Análisis del lawfare y la judicialización de la política. Retos de la democracia constitucional en América Latina *

Analysis of Lawfare and the Judicialization of Politics. Challenges to Constitutional Democracy in Latin America

Christian Benítez Núñez** christian.benitez@lasalle.mx

Universidad La Salle, México

Filiberto Eduardo R. Manrique Molina*** filiberto.manrique@uabc.edu.mx

Universidad Autónoma de Baja California, México

Mildre Yurani Hernández Ramírez**** redipocrim_fbog@unal.edu.co

Universidad Nacional de Colombia, Colombia

La región Latinoamericana se caracterizó por el auge y consolidación de gobiernos autoritarios durante el siglo XX, pese a contar con unas constituciones que cumplían formalmente con el reconocimiento de derechos humanos y la división de poderes, quienes detentaban el poder ejecutivo y/o militar amparados en el modelo de estado legal de derecho, justificaron las restricciones a la vida, la libertad personal, la libertad de expresión, las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia, y a otros tantos derechos, con base en el propio derecho vigente y por un poder judicial subordinado, que a partir de su silencio, legitimaba las arbitrariedades ( Garzón, 2013)

Pese a los esfuerzos y los compromisos asumidos internacionalmente después de la Segunda Guerra Mundial, los gobiernos autoritarios de la región fueron cobrando mayor fuerza, y las declaraciones, convenciones y tratados de derechos humanos adquirieron una esencia de simples cartas de buenas intenciones sin efectos vinculantes, siendo irrelevante la firma y ratificación de esos compromisos.

A partir de los años 80, la región latinoamericana comenzó a sufrir una serie de transformaciones políticas, jurídicas y económicas, dando paso a una etapa de democratización y la promulgación de constituciones, o reformas constitucionales de gran calado, estableciendo las bases de un nuevo proyecto político, tal y como sucedió en Brasil (1998), Colombia (1991), Perú (1993), Argentina (1994), Venezuela (1999), y posteriormente en Uruguay (2004), Ecuador (2008), Bolivia (2009) y México (2011), entre otros países.

El rasgo distintivo de estas constituciones implicó el reconocimiento de los derechos humanos, la incorporación de cláusulas de recepción del derecho internacional en el derecho interno, la creación de Cortes Constitucionales, el diseño de medios de control constitucional y el surgimiento de órganos autónomos de defensa y promoción de los derechos humanos.

Pese a todas estas transformaciones, parece que la amenaza de volver a los regímenes abiertamente autoritarios se encuentra hoy más latente que nunca, además del surgimiento de nuevos actores privados en el terreno internacional, que intervienen directamente en las instituciones democráticas.

Lo anterior ha desencadenado un nuevo fenómeno denominado lawfare, que consiste en una guerra, cuyos protagonistas no son las armas de destrucción masiva, ni mucho menos tanques y misiles militares, sino las palabras que componen una sentencia judicial que puede terminar con los enemigos políticos sin derramar una sola gota de sangre.

Para comenzar, conviene tener presente que en el año de 1748 se publica la magna obra intitulada Del espíritu de las leyes, de Charles Louis de Secondat, barón de la Brède y de Montesquieu, en la que se afirma que no existe la libertad cuando el poder ejecutivo y el poder legislativo se reúnen en una misma persona, ya que podrían expedirse leyes tiránicas y ejecutarse tiránicamente. Por ello, la necesidad de contar con un poder judicial que conforme un sistema de frenos y contrapesos ( Montesquieu, 2015).

Una de las críticas en este contexto consiste en señalar que en un régimen democrático, mientras que el poder ejecutivo y el poder legislativo son poderes elegidos por las mayorías, y gozan de cierto grado de legitimidad popular; esto no ocurre con el poder judicial, trayendo como consecuencia, la búsqueda de la legitimación social a partir de decisiones justas y acordes con el pacto constitucional ( Forero, 2014; Velasco, 2016)

Al respecto, Héctor Fix-Zamudio (2009) afirma que la legitimidad de los organismos jurisdiccionales se cuestiona constantemente; sin embargo, se han configurado como guardianes de la propia Constitución, interpretando principios, valores o normas constitucionales y frenando los ataques al orden constitucional que provienen desde otros órganos del propio Estado, o de particulares.

Por otra parte, Gustavo Zagrebelsky señala que, “sin que ninguno se escandalice, podemos decir que las instituciones judiciales no forman parte de las instituciones de la democracia” ( 2008, pág. 100). Sostiene que la justicia constitucional es una función republicana, no forma parte de la democracia, pero sirve a la democracia y que, como jueces –y principalmente jueces constitucionales–, la guía que conduce su actuar se representa a través de los valores y los principios fundamentales de la democracia constitucional.

Zagrebelsky (2014) también sostiene que en los estados constitucionales la unidad se consuma en y por medio de la Constitución, y concibe a la justicia constitucional como una tarea unificadora socialmente, advirtiendo que frente a la disgregación social y la política de facciones, se pone en peligro la base de la legitimidad constitucional como pacto.

Lo planteado por los dos autores citados, implica que el poder judicial no es una institución democrática elegida por mayorías, pero coadyuva a alcanzar los fines de una sociedad democrática, y por ello, su legitimidad –comprendida esta como un elemento sustancial–, se obtendrá a partir de su colaboración con dichos fines ( Guerrero, 2016)

Como bien precisa Stephen Breyer (2017) a través del control constitucional – actividad principal del poder judicial–, se han propiciado cambios trascendentales como limitar el ejercicio de otros poderes y delinear el debate público, contribuyendo a estabilizar el tipo de democracias que respeta los derechos de las minorías en un contexto igualitario frente a las mayorías.

Asimismo, Ronald Dworkin (2015) destaca que la propia Constitución permite que los jueces de los altos tribunales sean nombrados y no elegidos popularmente, inclusive otros funcionarios como los secretarios de Estado, o de Hacienda, no son elegidos popularmente y podrían ocasionar más daño en un periodo breve que un juez durante toda su carrera.

El aparente problema radica en que, es la Constitución misma la que permite la designación de jueces sin que intervenga la voluntad popular, y que este poder judicial –ejerciendo el control constitucional–, cuenta con facultades de anular actos o leyes que guardan un respaldo democrático.

Por ello, conviene plantear la siguiente pregunta, ¿nos enfrentamos ante una paradoja democrática? La respuesta breve es sí, pero se considera que la paradoja puede superarse atendiendo a la precisión de los fines democráticos; es decir, en un primer momento son las mayorías las que participan en el desarrollo del propio sistema democrático, pero una vez consolidado, las instituciones u órganos derivados de este sistema cobran cierta independencia para garantizar los derechos y libertades de las minorías, y es aquí cuando se presentan las principales tensiones.

En síntesis, no se debe comprender a la legitimidad democrática del poder judicial en función de la satisfacción de los intereses de las mayorías, sino en la garantía de los derechos y libertades de las minorías desde una perspectiva igualitaria, y si esto implica la necesidad de dar revés a un acto o una ley emanada de otro poder del Estado, no se pondría en juego el valor democrático, sino que se reafirmaría el espíritu mismo del sistema democrático.

Por cuanto a la judicialización de la política, resulta conveniente rescatar el siguiente planteamiento: “[e]l control de constitucionalidad de la ley introduce, en efecto, mesura en dos ámbitos: en la manera de ejercer el poder (A) y en la manera de elaborar las normas (B)” ( Rousseau, 2013).

Lo anterior ha traído como consecuencia un fenómeno que se puede analizar desde dos perspectivas: 1) la politización de la justicia, y 2) la judicialización de la política. Por un lado, existe una tendencia en el recrudecimiento de la politización de la justicia, “profundizando la intervención de los otros poderes en el nombramiento y actividad de los jueces, con la consiguiente pérdida de independencia del sistema judicial” ( Molina, 2019, pág. 99). Y, por otra parte, si de la política nacen los programas a partir de los cuales se desarrollan las políticas públicas, y si del derecho, surgen las garantías jurídicas de protección, cobra relevancia el control constitucional por parte del poder judicial para corregir la actuación del ejercicio político dentro del contexto democrático ( Cárdenas B. , 2016). Frente a esto nos encontramos ante una evidente actuación judicial en el terreno político, lo que conlleva a la judicialización de la política.

Ahora bien, los tribunales que empujan agresivamente los márgenes de su autoridad pueden conducir a la politización, que a su vez, puede resultar en una erosión de la legitimidad judicial, particularmente en las nuevas democracias ( Volcansek, 2019). Sin embargo, también se observa este fenómeno como una necesidad que deriva de obligaciones constitucionales como respetar y garantizar los derechos reconocidos; obligaciones que también cuentan con un fundamento convencional como lo son principalmente los artículos 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Organización de los Estados Americanos, 1969).

Cabe destacar la preocupación legítima de Perfecto Andrés Ibáñez (2015) al respecto de la corrupción en la política democrática, no cabe duda de que, la jurisdicción representa un objeto de deseo de control político, y por ello mismo, considera oportuno rescindir cualquier lazo posible del juez con la política de partido, inclusive sugiriendo la prohibición de que todo juez o jueza que haya participado activamente de la política no le sea posible regresar a la judicatura, ya que pondría en peligro su independencia y objetividad.

En conclusión, la posibilidad de anulación de los actos o leyes emanados de poderes con cierta legitimidad democrática, colocan al poder judicial bajo una tensión a la luz de las decisiones y respaldo de las mayorías; sin embargo, el diseño institucional de frenos y contrapesos –que pudiera no parecer democrático–, no solo faculta al poder judicial sino que lo obliga a desempeñar una función garantista que le permite contradecir aquello que demanda la mayoría popular, siempre y cuando sea en beneficio de una minoría que se encuentra afectada o restringida en su esfera de derechos.

Los procesos de constitucionalización de los derechos humanos en la región latinoamericana guardan relación con el desarrollo de un derecho internacional, principalmente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del desarrollo del corpus iuris interamericano.

En la década de los años 80, la mayoría de las repúblicas en América Latina caracterizadas por regímenes autoritarios comenzaron su proceso de transición hacia la democracia. Chile, Argentina, Brasil, Nicaragua, Panamá y Ecuador, representan un claro ejemplo de dicho proceso inicial de transición ( Derwich, 2018). Cabe señalar que el impulso de estos cambios políticos no se restringe al ámbito interno, sino que forma parte de una oleada de transformaciones también impulsadas desde fuera, organizaciones internacionales e influencias regionales forman parte de estos elementos externos ( Mainwaring & Pérez-Liñán, 2019).

Bastaría identificar algunos datos relacionados con el ejercicio del poder presidencial o militar durante la segunda mitad del siglo XX, para advertir que fue el autoritarismo el sistema predominante en la región:

Tabla 1.


Fuente: elaboración propia.

Durante el desarrollo de la Guerra Fría, en los años 70 prácticamente todos los países de la región fueron sometidos a un régimen ya sea abiertamente autoritario o demoautoritario, acostumbrado a la ausencia de rendición de cuentas y completa impunidad, siendo República Dominicana el país que en 1978 dio los primeros pasos hacia la transición, seguida de Ecuador y Perú ( Ríos, 2019).

A la par, en la región latinoamericana se desarrollaba un sistema de protección de derechos humanos, a partir de la ratificación y/o adhesión a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el posterior reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana para poder conocer y juzgar asuntos sometidos a su competencia.

Tabla 2.


Fuente: elaboración propia.

Por una parte, el artículo 1° obliga a los Estados-parte al reconocimiento, respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos en la Convención, y por otra lado, el artículo 2° precisa la obligación de adaptar el sistema jurídico nacional, así como las prácticas institucionales, al estándar que representa la propia Convención Americana ( Organización de los Estados Americanos, 1969). De ahí que el derecho internacional de los derechos humanos ha cobrado una especial relevancia en el contexto de los regímenes autoritarios ( Acosta, 2021).

Lo anterior, trae como consecuencia el surgimiento de un ius constitutuionale commune en América Latina (ICCAL), con base en el contenido de la Convención Americana, las garantías constitucionales de cada país, las cláusulas de recepción del derecho internacional en el derecho interno, y el desarrollo jurisprudencial nacional y de la Corte Interamericana ( Bogdandy, 2017).

Se puede destacar que los jueces constitucionales tienen un doble compromiso nacional e internacional –atendiendo a las fuentes de obligaciones constitucionales y convencionales–,ineludibles bajo el principio pacta sunt servanda y el principio iura novit curia; debiendo cumplir con lo establecido en el corpus iuris interamericano, conocer el derecho –desde una perspectiva integral Constitución, tratados, leyes y jurisprudencia–, y decidir conforme a este nuevo estándar que se construye y fortalece día a día ( Huertas, 2022).

Este nuevo paradigma corresponde a la idea de una democracia constitucional que incorpora tanto 1) la dimensión formal o procedimental, que consiste en el poder popular de tomar decisiones públicas, ya sea directa o indirectamente a través de sus representantes; y 2) la dimensión sustancial, que se refiere al qué prohíbe u obliga a decidir la Constitución ( Ferrajoli, 2011). En ese sentido, Ferrajoli advierte que bajo el paradigma de la democracia constitucional, se debe atender ineludiblemente tanto al derecho como las condiciones formales y sustanciales de la validez de las leyes; además de la dimensión sustancial relativa a las decisiones, no solo el quién sino qué y cómo decide y qué no debe ser decidido.

De tal manera que la dimensión formal se relaciona con los derechos civiles y políticos, mientras que la dimensión sustancial correspondería a los derechos de libertad y derechos sociales; es decir, la concepción de la democracia constitucional como modelo normativo articulado en varias dimensiones, correspondería a la democracia política, la democracia civil, la democracia liberal y la democracia social ( Ferrajoli, 2011). La articulación de las cuatro dimensiones se refuerzan mutuamente, con miras a la construcción de una esfera pública supranacional y de una expansión del paradigma constitucional a nivel global ( Ferrajoli, 2021).

Otro rasgo sustancial de la democracia constitucional consiste en que la soberanía popular se traduce en la suma de los poderes y contrapoderes que derivan de todos los derechos políticos, civiles, sociales y libertades, cuyos titulares son todas y cada una de las personas, de tal manera que una violación individual a su esfera de derechos equivaldría a una violación colectiva a la soberanía popular ( Ferrajoli, 2020).

Bajo este paradigma de la democracia constitucional –tomando en cuenta el ICCAL–, y como parte de la dimensión formal y sustancial correspondiente a los derechos políticos, bastaría identificar el contenido del artículo 23 de la Convención Americana, en la que se reconocen los derechos políticos a participar en la dirección de los asuntos públicos directa o indirectamente, votar y ser elegidos en condiciones igualdad, y la posibilidad acotada de la ley para reglamentar estos derechos ( OEA, 1969).

Por tanto, bajo el modelo de la democracia constitucional, no basta el reconocimiento de este derecho; sino que el poder judicial debe garantizar el acceso a este derecho bajo las condiciones ya precisadas, para hacer frente a la inhabilitación ilegítima de un ciudadano o ciudadana, para participar en elecciones democráticas, lo que vulneraría tanto la esfera personal de derechos y una violación colectiva a la soberanía popular.

En los apartados previos se ha podido advertir que los jueces y las juezas constitucionales deben actuar como garantes de un orden constitucional y convencional, y bajo el propio paradigma de la democracia constitucional, la dimensión sustancial de esta obliga al poder judicial a representar un contrapeso político y social de las mayorías cuando se pone en juego la soberanía popular a partir de la violación de los derechos políticos, civiles, sociales y las libertades fundamentales.

Lo anterior no significa que todas las decisiones del poder judicial se enmarquen dentro de la objetividad, congruencia e imparcialidad. Recordemos que al ser un poder revisor de los actos del resto de los poderes, representa un objeto de deseo de control político. Por ejemplo, Carl Schmitt desde su posición de autoridad intelectual justificaba que el “nuevo derecho político y administrativo ha impuesto el principio fundamental del Führer y, con él, conceptos como lealtad, adhesión, disciplina y honor, los cuales solamente pueden ser entendidos desde el punto de vista de una comunidad y orden concretos” ( 2012, pág. 312).

Bajo estos planteamientos y la introducción de nuevas fuentes de derecho ideológicas, los jueces tenían la obligación de examinar las leyes bajo el paradigma de los principios del nacionalsocialismo, descartando aquellas que no resultaran compatibles, lo que trajo consigo que los jueces se apartaran del principio de legalidad siempre que así lo exigiera la necesidad de adecuar la decisión a la ideología imperante ( Rüthers, 2015).

De manera semejante, en pleno siglo XXI, una pluralidad de ideologías continúan presentes e influyen tanto en el desarrollo de políticas públicas, la creación de leyes y sobre todo en el sentido de las decisiones que tienen lugar desde el más modesto juzgado hasta la más alta Corte de un país. Un ejemplo de ello se identifica en el neoliberalismo, modelo en el que se pretende reducir la intervención del Estado en su mínimo nivel, por tal motivo los derechos humanos se ven amenazados por los intereses y lógicas de los poderes no regulados ( Cárdenas, 2018).

Es en ese contexto que surge fenómeno identificado como lawfare, cuyo concepto se compone de la contracción “ law” que significa derecho, y “ warfare” que se traduce como guerra, y cuyos pioneros en el desarrollo conceptual fueron John Carlson y Neville Yeomans, advirtiendo que el lawfare reemplaza la guerra y el duelo es con palabras y no con espadas ( Zanin, Zanin, & Valim, 2019).

En ese mismo sentido, Arantxa Tirado describe de manera muy puntual como se lleva a cabo esta batalla jurídica ilegítima que comienza con la identificación de una conducta popularmente repudiable, la implementación de acciones legales que deriven en sentencias judiciales y el puntual acompañamiento mediático, para alcanzar el resultado deseado: la desactivación del oponente político ( Tirado, 2021).

Silvina Romano (2019) define al lawfare como “el uso indebido de herramientas jurídicas para la persecución política; la aplicación de la ley como un arma para destruir al adversario político por la vía judicial” (pág. 19). Además, advierte que en la última década se ha desarrollado una tensión entre 1) gobiernos y alternativas posneoliberales, y 2) gobiernos y alternativas de derecha neoliberal, en el que la judicialización de la política se manifiesta a través de un desequilibrio de fuerzas entre poderes, que permite un mayor margen de maniobra discrecional para los jueces, dando lugar a la juristocracia que reemplaza a las instancias representativas y deliberativas de la democracia.

Si bien es cierto, en el desarrollo del lawfare el poder judicial resulta ser el protagonista de la guerra, no se puede perder de vista que antes, durante y después de las resoluciones que destruyen políticamente a sus víctimas, se hace también presente el poder mediático, a través de las campañas estratégicas de descalificación, que ciertamente resultan armas de destrucción masiva ( Bielsa & Peretti, 2019).

Continuando, Raúl Zaffaroni advierte que el lawfare no solo incide en los contextos nacionales, sino que está incidiendo en los organismos internacionales para que ejerzan su poder sancionador en forma selectiva, en otras palabras, el lawfare se extiende a la justicia internacional ( Zaffaroni, 2022).

Se considera imprescindible destacar que el papel relevante que juegan los tribunales, y que, pese a corresponderles la defensa de la Constitución –a partir de garantizar la división de poderes y el ejercicio de los derechos humanos–, resultan ser el medio a través del cual se aplica el derecho ilegítimamente, atentando en contra de la democracia constitucional y la soberanía popular ( Huertas & Benítez, 2020).

Finalmente, los efectos del lawfare no se reducen a la muerte política de uno o varios líderes, sino que a partir de esta reconfiguración de fuerzas –inclusive de orden supranacional–, se podría afectar el futuro de un país o de la región misma con la instauración de un régimen demoautoritario, que tenga por finalidad responder a todos aquellos actores o factores reales de poder que intervinieron en su designación, inhibiendo cualquier intento de transformación social.

El presente caso se remonta al mes de mayo de 2004, en el que Andrés Manuel López Obrador se desempeñaba como Jefe de Gobierno del Distrito Federal, y la Procuraduría General de la República solicitó la instauración del Procedimiento de Declaración de Procedencia ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, con la finalidad de privarlo de su fuero constitucional y procesarlo judicialmente, al considerársele responsable de la comisión del delito derivado del artículo 215 del Código Penal Federal ( Congreso de la Unión, 1931), relacionado con el incumplimiento de una orden judicial.

El día 7 de abril de 2005, la Cámara de Diputados aprobó por mayoría de votos, la declaración de procedencia con fundamento en el artículo 111 de la Constitución, con 360 votos a favor, 127 en contra y dos abstenciones, se declaró: 1) proceder penalmente en contra del Jefe de Gobierno del Distrito Federal, 2) separarlo del encargo de Jefe del Gobierno del Distrito Federal en tanto esté sujeto a proceso penal, y 3) el reconocimiento de las facultades legales del Ministerio Público de la Federación y las autoridades jurisdiccionales, para que realicen las actuaciones que consideran pertinentes ( Cámara de Diputados del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, 2005).

A la par de este cuestionable proceso, se identificaron claramente que dos diarios con enorme impacto nacional se convirtieron en protagonistas, por un lado, el diario La Jornada, cuyos contenidos se enfocaron en una defensa proactiva del entonces Jefe de Gobierno, mientras que el diario El Reforma, se enfocó en una campaña en contra; buscando persuadir e influir en la forma de que las audiencias interpretaran dichos acontecimientos ( Macedo & Vinuesa, 2017).

El día 20 de abril, la Procuraduría General de la República solicitó el ejercicio de la acción penal en contra de Andrés Manuel López Obrador; sin embargo, el día 22 de abril de 2005, la autoridad judicial negó la orden de presentación, atendiendo a simples formalismos procesales.

Claramente, ante la inconformidad y presión social, el 27 de abril se anunció la renuncia del Procurador General de la República Rafael Macedo de la Concha. Asimismo, el Presidente de la República Vicente Fox Quesada –y principal promotor del desafuero–, señaló que se haría una revisión exhaustiva del expediente, por lo que el día 4 de mayo de 2005, la Procuraduría General determinaría el no ejercicio de la acción penal contra López Obrador, evidenciando un lawfare fallido.

A la par, el día diecinueve de mayo de 2005, la Suprema Corte de Justicia de la Nación con seis votos a favor y cinco en contra, se limitó a considerar improcedente la controversia constitucional número 23/2005-PL, promovida por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal con la que se pretendía dejar sin efectos la declaración de procedencia de fecha 7 de abril de 2005.

Al llegar a este punto, se considera oportuno rescatar una conclusión que comparte Jaime Cárdenas “cuidado con emplear estos mecanismos como armas políticas para afectar a los adversarios, pues se podría poner punto final al sistema democrático. El ejemplo de López Obrador lo ilustra claramente” ( Cárdenas, 2006, pág. 403).

Cabe señalar que pese a participar en el proceso electoral para la Presidencia de la República en los años 2006 y 2012 –procesos electorales sumamente cuestionados–, Andrés Manuel no llegó a ocupar dicho cargo sino hasta el año 2018, luego de haber obtenido el 53.19% de los votos totales en dicha contienda, evidenciando que siempre representó un enemigo político a vencer, inclusive con acciones que pusieron en peligro la democracia constitucional, como lo es el lawfare.

El segundo asunto de lawfare a analizar se centra en Luiz Inácio Lula da Silva, quien fuese electo democráticamente como presidente de Brasil durante dos periodos consecutivos del año 2003 al 2010, y quien resultara el líder de izquierda con mayores posibilidades de competir y ganar las elecciones presidenciales proyectadas para el año 2018.

No obstante, en el mes de julio de 2017, Lula da Silva fue condenado por el juez Sergio Moro, a nueve años y seis meses de prisión por corrupción y lavado de dinero, por lo que Lula Da Silva apeló la condena ante el Tribunal Regional Federal de la 4ª Región, y en el mes de enero de 2018, el tribunal confirmó la condena, aumentando la pena a 12 años y un mes de prisión.

Después de la confirmación de la condena, la defensa de Lula presentó varios recursos legales, incluyendo un pedido de habeas corpus para evitar su prisión mientras se agotaban todas las apelaciones; sin embargo, el 5 de abril de 2018, el Supremo Tribunal Federal de Brasil rechazó el pedido de habeas corpus y autorizó su arresto.

Cabe señalar que bajo lo dispuesto por la Ley de Ficha Limpia de Brasil, curiosamente aprobada durante el cierre del segundo mandato de Lula en junio de 2010, se estableció que una persona condenada en segunda instancia no puede postularse para cargos electivos, y después de su condena confirmada por el Tribunal Regional, Lula se volvió inelegible según esta ley.

Durante este proceso, el juez Sergio Moro fue sumamente criticado, principalmente por su innegable parcialidad, las falacias identificadas en la sentencia, y el desechamiento de material probatorio sin justificación alguna ( Mance, 2017).

Por si fuera poco, en el año 2019 sorprendió la filtración de las conversaciones sostenidas entre Moro y Deltan Dallagnol, jefe de los fiscales que llevaron el caso Lava Jato. Conversaciones en las cuales Moro giraba instrucciones para promover acciones o retrasarlas, inclusive celebrando el resultado de ciertas actuaciones en contra de Lula da Silva, evidenciando serios conflictos de interés ( Rose- Ackerman & De Mattos, 2020).

Resulta conveniente centrar la atención en el juez Moro, ya que representó el protagonista de la persecución judicial en contra de Lula da Silva, y que su proyección mediática lo convirtió en uno de los personajes más conocidos en Brasil, fue el director de la publicitación judicial del caso, compartiendo información privilegiada con los medios de comunicación, sin importar las violaciones al debido proceso, el uso de pruebas ilícitas, y hasta la coordinación con los agentes encargados de sostener la acusación, violando todo principio de imparcialidad y objetividad, cuya influencia contaminó tanto al Supremo Tribunal Federal ( Salas, 2019).

Lo anterior no representan simples apreciaciones subjetivas, ya que el propio Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas dio cuenta de la parcialidad con la que se condujo el juez Moro y las consecuencias en detrimento de los derechos políticos y la libertad personal de Lula da Silva, al señalar que el Tribunal Supremo Federal constató siete hechos que demostraban que el Juez Moro fue subjetivamente parcial antes, durante y después de las elecciones, por lo que una resolución justa habría evitado los daños como la sentencia condenatoria, la confirmación de dicha sentencia, la inhabilitación para presentarse a las elecciones y su reclusión ilegal durante 580 días ( Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 2022)

Finalmente, se ha de concluir que las violaciones al debido proceso y la evidente parcialidad del juez Sergio Moro, así como su colaboración con los medios de comunicación para mediatizar el proceso de Lula da Silva, corrobora el uso del derecho de manera ilegítima con la firme intención de sepultar políticamente a un candidato de izquierda, así como el proyecto político que él representaba; actuación que más tarde le fuera retribuida con el nombramiento de Ministro de Justicia.

Al igual que en los dos asuntos analizados, Gustavo Petro es identificado como un líder de izquierda en Colombia, quien en su juventud participó en militante del Movimiento guerrillero M-19, y posteriormente asumió diversos cargos de representación popular.

Durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y 1 de enero de 2016 se desempeñó como Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.; sin embargo, fue separado del cargo durante un breve lapso entre el 20 de marzo y 23 de abril de 2014, derivado de la sanción de destitución e inhabilidad dispuesta por la Procuraduría General, el 9 de diciembre de 2013.

Lo anterior desencadenó una guerra jurídica y política durante los siguientes años promovida por la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Contraloría, el Consejo de Estado, hasta llegar a la Corte Constitucional de Colombia. Situación que Gustavo Petro describe en sus propias palabras “nos cayó encima toda una ofensiva mediática, jurídica y estatal … logré salir adelante porque la gente salió a las calles y con eso logramos que jueces pudieran producir sentencias a mi favor” ( Petro, 2021, pág. 306).

El asunto llegó hasta la Corte Interamericana, quien condenó al Estado colombiano por la violación de los derechos políticos, la presunción de inocencia, y las garantías del debido proceso, todos ellos, reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Por cuanto a los derechos políticos, la Corte Interamericana advirtió que estos se afectaron por la propia sanción de destitución e inhabilitación impuesta por la Procuraduría General en el año 2013, constituyendo una afectación de derechos políticos de los electores y del principio democrático; además de concluir que el marco normativo que faculta a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución de funcionarios elegidos democráticamente actualizan el incumplimiento del deber de adoptar medidas de orden interno, precisadas en el artículo 2 de la Convención Americana ( Caso Petro Urrego Vs. Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2020, párrs. 135 y 136).

Al respecto de la violación a las garantías judiciales y la protección judicial, la Corte señaló que el proceso iniciado por la Procuraduría no respetó la garantía de la imparcialidad, ni el principio de presunción de inocencia, convirtiendo el derecho de defensa en algo simplemente ilusorio ( Caso Petro Urrego Vs.Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2020, párr. 137).

Por su parte, el juez Raúl Zaffaroni señala encarecidamente que existe una reiteración de la llamada guerra de derecho –lawfare–, por tanto, corresponde exigir a los Estados una máxima prudencia cuando se persiga a actores políticos relevantes, ya que en lugar de una racional lucha contra la corrupción, se consolidaría un marco inquisitorial en detrimento de la democrática lucha política ( Caso Petro Urrego Vs. Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2020).

Asimismo, el juez Patricio Pazmiño Freire emitió un voto parcialmente disidente, en el que advierte que la inhabilitación de funcionarios elegidos democráticamente por una autoridad administrativa disciplinaria resulta incompatible con el estándar en materia de protección de derechos políticos conforme al artículo 23.2 de la Convención Americana ( Caso Petro Urrego Vs. Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2020).

Continuando, el juez Pazmiño advierte que la autoridad que acusa es la misma que impone la sanción, y cuyo titular expresó en los medios declaraciones ideológicas que evidenciaban un sesgo en la actuación misma, actualizando el lawfare que estaba presentándose con mayor frecuencia en Sudamérica.

Lamentablemente, la Corte Constitucional de Colombia perdió la oportunidad de asumir una posición garantista en sentencia SU-355/15, contrario a ello, declaró la improcedencia de la acción de tutela como medio procesal para la defensa de los derechos de Gustavo Petro, convalidando esa ilusión de derecho de defensa –sin garantías–. Si bien es cierto, las decisiones de las Altas Cortes generan tanto coincidencias como críticas dentro de la comunidad jurídica, no se puede perder de vista que el objetivo del lawfare se consolida a nivel nacional cuando estas Cortes –en función de órganos de cierre–, convalidan las sanciones y no existe recurso alguno para la revisión de tales decisiones ( C.C., Sentencia SU-355 de 2015), de ahí la necesidad de la participación activa ciudadana que permita consolidar un sistema democrático en Colombia ( Barreto, 2020).

La historia de América Latina nos ha demostrado de que los regímenes autoritarios de los siglos XIX y XX se encuentran en permanente evolución, algunas ocasiones mucho más protagonistas, y otras tantas, aguardando estratégicamente los tiempos favorables para resurgir.

Pese a los esfuerzos nacionales e internacionales de impulsar e instaurar sistemas democráticos en la región latinoamericana, y la promulgación de constituciones cada vez más garantistas a partir de las últimas dos décadas del siglo XX, no se ha cumplido con las obligaciones de respeto y garantía que implica todo estado constitucional y democrático de derecho, o democracia constitucional en su más amplio sentido.

Pese a la evolución del estado legal de derecho, al estado constitucional y democrático de derecho y la democracia constitucional como modelos jurídico- políticos, caracterizados estos últimos por reafirmar el reconocimiento de derechos humanos y la subordinación de los poderes estatales al respeto, garantía y materialización de estos, no se ha podido consolidar ninguno de estos modelos en la región latinoamericana.

La creación de Cortes Constitucionales o Cortes Supremas en cada uno de los países de la región latinoamericana, ha permitido desarrollar un complejo sistema de protección judicial de los derechos humanos; sin embargo, cuando estos órganos de cierre del sistema de justicia se encuentran compuestos por jueces y juezas impulsados desde los grupos políticos más autoritarios y actores privados internacionales motivados por una visión neoliberal, la garantía de los derechos se traduce en una simple ilusión.

La guerra caracterizada en el pasado reciente por el despliegue de tanques por doquier, misiles lanzados durante día y noche, y el ataque con armas de destrucción masiva, ha evolucionado a una guerra mucho más silenciosa y casi invisible, sustituyendo los misiles por palabras de una autoridad –normalmente vestida de toga–, que pone punto y final a un proyecto político o un proyecto de vida, al cual hoy podemos identificar como lawfare.

Se requiere hoy más que nunca adquirir una consciencia colectiva orientada a la promoción y respeto de una cultura democrática, en la que la diversidad de opiniones no se convierta en la base de un conflicto social, sino en el punto de partida para diálogo y la construcción de acuerdos en beneficio de la sociedad y sobre todo, de los grupos más vulnerables.

Resulta impostergable la revisión de los mecanismos procesales de garantía de los derechos humanos, así como la reforma a los diferentes sistemas de designación de jueces y juezas constitucionales, que sean sometidos al escrutinio público, que demuestren sus capacidades intelectuales y éticas de manera permanente, que las audiencias en las que se aborden los temas más relevantes sean completamente públicas y que rindan cuentas de sus actividades ante la sociedad a la que sirven.