Introducción

La constatación es evidente: un año diferente a los otros ( Delpech, 2020) se conjuga en adelante en términos plurales. La crisis económica producto de la pandemia o la guerra en Ucrania se sienten en nuestro país no menos que en el resto del mundo ( Ancel, 2020). En consecuencia, todas las empresas y demás negociantes se sumergen en un mar de incertidumbres desde hace más de tres años. Por temor a no poder honrarlos, los contratantes ya impactados por el marasmo de la crisis económica siguen exhibiendo gran temor a celebrar nuevos acuerdos contractuales. Todo ello a pesar de las medidas estatales ¹ tendientes a reactivar la economía, como la suspensión de pagos en determinados contratos ( Ordonnance 2020-306 de 2020) o las relativas a la neutralización de plazos vencidos y las cláusulas penales o resolutorias durante el periodo de pandemia jurídicamente contemplado ( Ordonnance 2020-306 de 25 de marzo de 2020 mod. par Ord. 2020-427 du 15 avril 2020). Sin embargo, aparte de su breve duración y ámbito limitados, tales medidas excepcionales se revelan insuficientes para salvaguardar las relaciones contractuales, mientras que su terminación puede revelarse dramática para los negociantes que las sufren.

Problemática

Las consecuencias internacionales de esta crisis internacional han dado lugar a múltiples dificultades para las diferentes empresas: financieras, comerciales, logísticas, organizacionales… Tales bretes incluso aumentaron desde la implementación de las ya conocidas medidas gubernamentales que trataron de luchar contra la propagación del virus. Estas circunstancias han trastocado de facto el cumplimiento de los contratos celebrados entre tales empresas y sus contrapartes y, en consecuencia, el equilibrio económico inicialmente acordado al momento de la celebración de estos acuerdos. Este fenómeno ha dado lugar a innumerables dificultades, ya que en virtud del principio de la fuerza obligatoria de los pactos, las estipulaciones contractuales tienen valor de ley entre las partes y como tales han de ser respetadas (Código Civil de Colombia, 1887, art. 1602).

Dentro de tal contexto, inédito por demás, la gestión de las relaciones contractuales es un aspecto clave para los diferentes negociantes, especialmente los empresarios. En aras de apoyar sus pretensiones y defender mejor sus intereses frente a sus contrapartes, los contratantes deberán movilizar los fundamentos jurídicos pertinentes. Y, sin duda alguna, los diferentes tribunales, respetando la ciencia hermenéutica y principios como la separación de poderes y la seguridad jurídica deberán adaptar el marco normativo a las nuevas circunstancias.

Más que nunca, el derecho común se ve en la exigencia de responder a esta crisis coyuntural cuyos resultados finales aún permanecen inciertos. Así las cosas, sigue haciéndose necesario oxigenar el régimen general de la contratación privatista, en aras de encarar los desafíos actuales. De esta manera, el presente estudio encarará una exploración de las diferentes herramientas ( Mekki, 2021; Verroust, Valliot y Pelletier, 2020) puestas a disposición de los negociantes y operadores jurídicos para recuperar la estabilidad de sus relaciones contractuales. Y, sin embargo, llegado el caso ante la fuerza de las circunstancias, el retardo o la imposibilidad para determinados contratantes de superar sus dificultades contractuales en las actuales circunstancias imponen un sondeo de las consecuencias jurídicas en la materia.

Una mirada sobre el derecho francés para mejor comprender la problemática colombiana

En aras de formular una propuesta que ayude a afrontar tales problemáticas, en lugar de efectuar un estudio que consistiría en cantonarse en una comparación estricta del derecho de contratos en los regímenes jurídicos colombiano y francés, el análisis se situará en una perspectiva en donde el eje principal será el derecho francés. Ello permitirá aprehender, a medida que se avance en la temática, las perspectivas abiertas para el derecho colombiano —y quizás también para otros sistemas jurídicos de la región— en referencia con el derecho francés. Se estima, en efecto, que el ámbito jurídico colombiano extraerá ingentes beneficios en virtud de tal enfoque ( Jiménez, 2015). Según los doctrinantes de nuestro país ( v. gr., Bonivento, 2020 ), también el estudio del derecho de obligaciones y contratos recibe mayor riqueza cuando tiene en cuenta las fuentes de donde emana la organización jurídica nacional ( Hourquebie, 2012a; Hourquebie, 2012b). “Referirse a los orígenes de ese derecho [colombiano] constituye una base de comprensión de sus orientaciones y principios. El derecho civil francés constituye una referencia ineludible para quienes pretenden profundizar la teoría jurídica colombiana” ( Cely, 2011) ². El derecho francés ocupará entonces la mayor parte de este trabajo. Ello permitirá una mejor comprensión del derecho colombiano, fuertemente influenciado por la tradición jurídica francesa. Esta técnica es la del “originalismo genealógico”: cuando el sentido de un texto es investigado a partir de las fuentes extranjeras que le han inspirado ( Le Quinio, 2011).

Adicionalmente, en los primeros puestos de los sistemas romanistas figura sin ninguna duda el derecho francés, pionero de la codificación, cuyo modelo ha sido ampliamente difundido no sólo en Europa, sino que su influencia se ha extendido a otros sistemas de obediencia romanista, tales como los derechos de América latina ( Guzmán, 2009; Cortabarria, 2005; Larroumet, 2004; Mirow, 2000; Guzmán, 2000; Ramos, 1997; Guzmán, 1994).

Aparte de los dispositivos particulares promulgados en el marco del Estado de emergencia sanitaria —y que en la actualidad muy poca vocación tienen a ser aplicados— el derecho común de contratos contiene un determinado número de instrumentos que permiten a los negociantes paliar las dificultades contractuales fruto de los desafíos generados por la actual crisis económica. Podemos clasificar este conjunto en dos grandes grupos: las herramientas de naturaleza correctiva (1), y aquellos de orden preventivo (2) para finalmente hacer un esbozo de las más importantes consecuencias que se pueden detectar a la fecha (3).

Remedios correctivos

Artículo 868 del Código de Comercio colombiano

Entre las herramientas de carácter correctivo se pueden contemplar, en primer lugar, aquellos de naturaleza normativa, a tal punto que pueden ser invocados por las partes sin necesidad de recurrir previamente al juez o árbitro, quienes solo deberán intervenir en caso de cuestionamiento a sus condiciones de interpretación y aplicación. Y, naturalmente, en la primera línea figura la imprevisión, figura subutilizada en Colombia, y que en la actualidad se necesita que se le abra camino a plenitud para encarar los desafíos planteados por la pandemia y la pospandemia. Inscrita por el artículo 868 del Código de Comercio, esta regla permite a un contratante cuyo cumplimiento del contrato se vuelve excesivamente oneroso a raíz de un acontecimiento imprevisible, solicitar la renegociación bajo reserva de que el acuerdo sea de naturaleza comercial, y no sea aleatorio o de ejecución instantánea.

Ahora bien, ¿el Covid-19 o la guerra de Ucrania representan en el actual contexto una auténtica imprevisión en el sentido de la disposición normativa? En nuestro sentir, debe proferirse una respuesta matizada, y en todo caso formularse de conformidad con las condiciones requeridas y demostradas en cada caso para su admisión. En los términos del artículo 868 precitado —y en general, de conformidad con la teoría de la imprevisión—, en primer lugar el cambio de circunstancias contractuales debía ser imprevisible al momento de la formación del acuerdo. Este cambio pude ser de naturaleza jurídica, económica o política. En derecho comparado, el criterio primordial para determinar si el cambio era o no previsible es el de razonabilidad o mejor aún, “razonable”. En caso contrario —y como sucede frecuentemente en nuestro país— el requisito de “imprevisibilidad” provocaría que su invocación fuese inoperante. Así las cosas, es la “previsibilidad razonable” el criterio a ser empleado por los jueces en caso de litigio, si bien la fecha de celebración o renovación del contrato será primordial al momento de considerar su procedencia. Para mejor valorar este requisito, es igualmente “razonable” tener en cuenta que las medidas gubernamentales empleadas — confinamiento, cierres administrativos, restricciones en el desplazamiento, etc.— pueden configurarse como “imprevisibles”; Igualmente, resulta conveniente tener presente que, independientemente de las fechas de reacción del Gobierno nacional, la OMS declaró la urgencia de salud pública el 30 de enero de 2020 (a título de comparación tenemos que los primeros arrêtés ministériels en Francia datan del 4 de marzo de ese mismo año). Adicionalmente, queda claro que la previsibilidad de los efectos de la pandemia o la guerra de Ucrania en la actualidad deberán ser analizados de conformidad no solo de su carácter excepcional, sino igualmente por sus efectos o magnitud. Ello implica que las medidas administrativas que se tomen en virtud de tales contingencias deberían ser tenidas en cuenta por los tribunales a la hora de decidir su admisibilidad en cada caso en concreto.

Seguidamente, también ha de tenerse en cuenta que el cumplimiento de las obligaciones contractuales no debe volverse imposible —a diferencia de lo que acontece con la fuerza mayor—, sino excesivamente oneroso en virtud de la crisis para el deudor que pretende invocarle. En efecto, corresponde a los tribunales verificar que si el deudor invoca el Covid, la dificultad de ejecución invocada proceda de la crisis sanitaria (para el caso francés ver Cour d’Appel Aix-en- Provence, Pôle 1 ch. 02, 24 de junio de 2021, n.° 2021/380). Sin embargo, tal apreciación sigue siendo incierta. No obstante, la doctrina comparada viene ofreciendo determinados elementos objetivos de juicio. En toda lógica, ha de tenerse en cuenta los costos de cumplimiento de la prestación afectada por la pandemia o la crisis económica global, así como sus consecuencias —por ejemplo las nuevas medidas de higiene a emplear, o los nuevos costos de importación de insumos extranjeros, e incluso nuevos costes laborales—. Finalmente, si la relación “costo-beneficio” se vuelve negativa en virtud de los nuevos factores, de tal manera que la utilidad razonablemente esperada en virtud del contrato celebrado, al menos para una de las partes, daría pie a considerar seriamente la aplicación de la teoría de la imprevisión. Tal es la visión de respetados instrumentos internacionales de soft law, tales como los principios Unidroit, o los Principios Europeos del Derecho de Contratos, los cuales son crecientemente utilizados por los altos tribunales de buena parte de la comunidad internacional.

Finalmente, el riesgo no debe haber sido lícitamente asumido por el deudor a través de la inclusión de una cláusula que haya excluido la imprevisión.

Obviamente, el fundamento de la presente regla se desprende de la autonomía de la voluntad privada, la cual sigue siendo un principio rector del régimen contractual colombiano, incluso de rango constitucional (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-660 del 28 de noviembre de 1996). Pero como bien lo ha señalado la propia Corte Constitucional colombiana, la autonomía privada debe ponderarse con otros postulados constitucionales como la buena fe (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-1194 del 3 de diciembre de 2008) o la prohibición del abuso del derecho, así como la prohibición del abuso de posición contractual dominante (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-029 del 3 de febrero de 2022). Así las cosas, si llegare a determinarse que la cláusula de exclusión de la imprevisión resulta abusiva, se reputará como no escrita y en consecuencia la teoría de la imprevisión será igualmente aplicable en estos acuerdos ( Gual-Franco, 2020; Acosta-Jiménez, 2012).

Estas tres condiciones reunidas ofrecen al deudor el derecho de exigirle a su acreedor una renegociación del acuerdo. Sin embargo, debe anotarse que el deudor se encuentra en el deber de ejecutar sus obligaciones durante el lapso de renegociación, lo cual genera el riesgo de acercarle a la insolvencia. En todo caso, corresponde a las partes intentar de buena fe, esto es, con honestidad, sinceridad y coherencia intentar llegar a un nuevo acuerdo que satisfaga razonablemente a ambas partes. Desde luego, prima facie, pareciera que la naturaleza de esta obligación es de medios —si bien este punto no ha sido claramente dilucidado—, al tiempo que la posibilidad de intervención de la autoridad judicial exhortaría a una ejecución diligente de la obligación de renegociación. En efecto, invocado de común acuerdo o por una sola de las partes en caso de fracaso en las renegociaciones, el juez, disponiendo de un auténtico poder de refacción contractual, podrá revisar el acuerdo inicial —incluyendo el precio o los plazos de pago— y ante la inviabilidad de tal reconstrucción, ponerle fin al pacto. Esto implica que al acreedor también le conviene lograr una revisión amigable, ya que de lo contrario la autoridad judicial deberá tomar nota de su mala fe — materializada en su intransigencia— y proceda de conformidad. Otro factor que incita a la renegociación amigable radica en que el deudor cuenta con la posibilidad de acogerse al régimen de insolvencia. En tal caso, los plazos suelen alargarse sensiblemente, más en el actual contexto de prolongación de la crisis (para el caso francés, ver v. Tribunal Judiciaire Paris, 21 de enero de 2021, n.° 20/55750 ).

Desgraciadamente, aún en la actualidad no pocos deudores en dificultades siguen manifestando reticencia a los beneficios de los procesos concursales. En tal caso, aún les queda otro camino para solicitar ayuda judicial en el sentido de retardar la ejecución de sus obligaciones o renegociar el contrato, bajo el amparo del artículo 868 del Código de Comercio invocando alteración de las bases del contrato, especialmente si la fecha de celebración del acuerdo es anterior al reconocimiento de la actual crisis (lo cual no quiere decir que en los contratos posteriores la aplicación de la imprevisión siempre sea improcedente).

Dentro de este poder modificador del acuerdo inicial se encuentra la fijación de plazos suplementarios, ya que la norma en comento otorga un amplísimo margen de acción al señalar que el juez “ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique”. Es de resaltarse que para el caso particular de las obligaciones cuyo objeto consiste en sumas de dinero, el juez tendrá entonces un poder indefinido para escalonar el pago de las sumas adeudadas (siempre dentro de los límites de la equidad —recuerda la norma—, lo cual implica tener igualmente en cuenta los legítimos intereses y necesidades del acreedor, evidentemente). En suma, las facultades del juez son indefinidas, pero no ilimitadas. Así las cosas, si bien el otorgamiento de los nuevos plazos de pago corresponde a una apreciación soberana del operador judicial de conocimiento —y este relativamente inédito contexto permite conjeturar que los tribunales deberían ser proclives al otorgamiento de los nuevos plazos— dadas las innegables dificultades de la materialización de la medida en cada caso concreto, debe enfatizarse que la amplia facultad que la norma atribuye al operador incluye la reducción de las tasas de interés o suspensión de las medidas penales que se hubieren pactado por retardo y en general incumplimiento. Así mismo, el art. 868 en comento permite incluso una intervención judicial tardía (“¡más vale tarde que nunca!”), por ejemplo, cuando las dificultades únicamente dejan como respuesta razonable la terminación del contrato. En tal caso, el juez o árbitro podrán atenuar los perjuicios ocasionados por el retardo en la decisión precisando un equitativo régimen de restituciones recíprocas, abriendo la Sentencia a la teoría de la indexación, entre otros instrumentos.

Principio constitucional de buena fe

“ Last but not the least”. En último lugar, frente a este punto, pero no menos importante, el operador jurídico y los deudores víctimas de la crisis cuentan con la buena fe, principio rector del régimen de contratos que en nuestro contexto goza de rango constitucional ( Constitución Política colombiana, 1991, art. 83; Acosta, 2019), el cual comporta fundamento fecundo para establecer en sede judicial el equilibrio de los contratos afectados por la crisis en donde no sea viable la aplicación directa del artículo 868: acuerdos civiles, así como pactos mercantiles aleatorios y de ejecución instantánea: no se olvide la existencia de los contratos de “ejecución instantánea diferida”, como las ventas a crédito (para el caso francés v. Tribunal Judiciaire Paris, 5 de junio de 2020, n.° 20/04516 ). Desde luego, la buena fe de ninguna manera constituye un patente de corso dada al juez para que este atente contra la sustancia misma del contrato (Corte de Casación francesa, Sala Comercial, 10 de julio de 2007, n.° 06-14768). No obstante, la buena fe obliga a las partes así como a los operadores jurídicos, a una diligencia tal, que procuren impedir que la crisis sea empleada como instrumento para reafirmar un desequilibrio contractual intolerable (respecto a la buena fe como deber de diligencia v. Corte Constitucional colombiana, sentencia C-225 de 20 de mayo de 2017). Semejante situación podría constituir abuso: abuso de la libertad contractual, o abuso de la posición contractual dominante, el cual debería ser sancionado en sede judicial cuando uno de los contratantes, apegándose ilícitamente al acuerdo inicial, se abstenga de tener en cuenta los legítimos intereses de su contraparte, perjudicado por la crisis global, y se niegue expresa o tácitamente a renegociar el acuerdo devenido leonino (para esta concepción equitativa, incluso solidarista del abuso enel caso francés, v. Corte de Casación francesa, Sala Comercial, 15 de enero de 2002, pourvoi n.° 99-21172; Corte Constitucional colombiana, Sentencia T-375 del 14 de agosto de 1997).

En efecto, la buena fe constituye una noción indeterminada, flexible y por ende de contenido variable, evolutivo. Cierto, semejante imprecisión ha dado lugar a soluciones divergentes ( Chevalier, 2022). No obstante, esta noción que constituye principio constitucional en Colombia, representa igualmente una herramienta mayor para los contratantes y tribunales, quienes deben emplearla como un imperativo que demarca la autonomía de la voluntad privada, incluso cuando la fuerza mayor o la imprevisión no resulta aplicable al caso concreto. En efecto, la buena fe constituye el fundamento de las disposiciones iusprivatistas (Códigos Civil o de Comercio, estatutos de protección al consumidor, normas especiales a determinados contratos, etc.), que les imponen a los negociantes determinadas conductas leales a la hora de celebrar sus acuerdos.

Así, el principio de la fuerza obligatoria de las convenciones ha de ser ponderado con el deber de celebrar, ejecutar y terminar los contratos de buena fe. Aplicando tal imperativo en las actuales circunstancias, el marco jurídico contractual exige un intervencionismo moralizador del juez, de tal manera que en no pocas ocasiones este deberá cuestionar la literalidad del contrato. Si bien el deber de ejecutar los contratos de buena fe data de la república romana, cada época histórica ha efectuado aportes trascendentales al contenido y alcance de esta noción ancestral. Así, desde la consagración del Estado Social de Derecho ( Stöber, Jiménez y Castro, 2023) y gradualmente a lo largo del siglo pasado, la buena fe ha visto extender su campo de aplicación para regocijo de un control de la moralidad del acuerdo, y correlativamente en detrimento de la autonomía de la voluntad privada ( Travaux de l’association Capitant, 1994). De esta manera, la buena fe ha llegado a convertirse en principio general del derecho de contratos, tanto en Alemania ( Stöber, Jiménez y Castro, 2023) como Francia ( Fauvarque- Cosson y Wicker, 2019), y demás naciones que siguen a estos sistemas, Colombia y en general América Latina incluidos ( Acosta, 2016). En tanto que principio superior —y a fortiori en Colombia, principio constitucional— la buena fe hoy goza del poder de tornar ineficaz una regla legal o contractual que le sea contraria (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-224 de 5 de mayo de 1994).

Entendiéndose como un cúmulo de obligaciones tácitas que el sistema jurídico le inyecta a cualquier convenio, la buena fe comprende entre otros deberes de lealtad o cooperación (Principios Unidroit, art. 5.1.3) hacia la contraparte.

Es por ello que, en presencia de un contexto difícil, el sistema jurídico exige a las partes acomodar su acuerdo, de tal manera que una negativa a renegociar lo convenido en tales circunstancias podría constituir no solo mala fe, sino también abuso del derecho ( Cour d’Appel Nancy, 26 de septiembre de 2007: Recueil Dalloz 2008, p. 1120, note Boutonnet ). Incluso cuando la fuerza mayor es descartada, la jurisprudencia francesa reconoce en la pandemia una coyuntura delicada teniendo como consecuencia de volver más difícil la ejecución del contrato. Así, con fundamento en la buena fe, la Cour d’Appel de Riom sentenció que “las partes están obligadas, en caso de circunstancias excepcionales, a verificar si esas circunstancias no vuelven necesaria una adaptación de las modalidades de ejecución de sus obligaciones respectivas” ( Cour d’Appel Riom, 2 de marzo de 2021, n.°20/01418) ³. Esta solución para nada constituye una política aislada, sino una línea que comienza a consolidarse, particularmente en materia de arriendos comerciales ( T. Com. Nancy, 16 de diciembre de 2020, n.° 2020008085, TJ París, 18e ch., 10 de julio de 2020, n.° 20/04516), en donde los arrendatarios rara vez pueden invocar fuerza mayor para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones dinerarias.

La buena fe entonces juega un papel protagónico, especialmente cuando las anteriores herramientas jurídicas (imprevisión, fuerza mayor) no pueden ser aplicadas, permitiendo suavizar las disposiciones contractuales. Tal panorama observa como objetivo mantener el contrato tanto como sea posible, dejando como ultima ratio la resolución o la anulación del acuerdo ( Corte de Casación francesa, Primera Sala Civil, 1.° julio de 2020, n.°18-26.352). Los contratantes pueden así apoyarse en la buena fe para reclamar la acomodación de sus acuerdos, golpeados por la crisis. Ya en nuestro contexto nacional, jueces que a la vez fungen como docentes predican una “maximización de la buena fe” para encarar los presentes desafíos.

La tradicional congestión judicial, a la cual hoy se añade la actual crisis, conlleva desde luego a la acentuación de la necesidad de privilegiar los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC). Y como más vale prevenir que lamentar, los consultores jurídicos bien harán en recomendarle a sus clientes contratantes remedios que se anticipen a la actual problemática.

Remedios preventivos

Toda vez que esta situación de dificultades persiste y que la teoría de la imprevisión se ve inmersa en el riesgo de empantanarse ante el requisito de imprevisibilidad, al menos en relación con las obligaciones contractuales pactadas alrededor de marzo de 2020, a las partes les conviene en adelante anticiparse a las repercusiones de esta coyuntura en sus relaciones contractuales. No obstante, su eventual carácter abusivo que impediría su eficacia, algunas cláusulas permitirán a los negociantes —que aún no se encuentran golpeados— retomar al menos parcialmente el control en este contexto de crisis. En primer lugar, se citará el caso de las denominadas cláusulas de hardship, originarias de los países anglosajones. Estas permiten exigir una renegociación del contrato en caso de ocurrencia de un acontecimiento que altere notablemente el equilibrio contractual inicial. Estos pactos usualmente se estipulan en los contratos internacionales. Sin embargo, también evidencian su utilidad en derecho interno, dado el ámbito de aplicación del artículo 868 del Código de Comercio —así como su actual interpretación restrictiva, por no decir tímida— refiriéndonos concretamente a nuestro contexto nacional. En efecto, tal acuerdo permitirá a las partes que lo decidan la modificación —entiéndase, la derogación particular— del régimen legal de la imprevisión, en el sentido de permitir su aplicación en contratos civiles o de ejecución instantánea, e incluso contratos aleatorios, los cuales son claramente excluidos del texto del tan citado artículo 868. Tales acuerdos incluso pueden excluir la injerencia judicial en caso de fracaso de las negociaciones, o enmarcar los términos de la renegociación, tales como el plazo o la suspensión del cumplimiento de la obligación u obligaciones contempladas en la mencionada cláusula.

De igual manera deben ser mencionadas las cláusulas de fuerza mayor, las cuales permiten a las partes añadir acontecimientos que no han sido expresamente contemplados por el artículo 64 del Código Civil colombiano, o incluso aquellos respecto de los cuales una interpretación mayoritaria o tradicional de la norma mencionada les considerase previsible (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 16 de septiembre de 1961) o superable (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia SC16932- 2015). Lo anterior implica que las partes podrían estipular que todo acontecimiento derivado de la pandemia y en general la actual crisis será considerado como un caso de fuerza mayor. Así, por ejemplo, la Cour d’Appel de Paris reconoció la validez de una cláusula que definió como fuerza mayor “un acontecimiento exterior, irresistible e imprevisible que vuelva imposible la ejecución de las obligaciones de las partes en condiciones económicas razonables” (el resaltado es nuestro) ⁴. De tal manera que en virtud de este tipo de acuerdos se considerará fuerza mayor la circunstancia en la cual un contratante no se encuentra literalmente en la imposibilidad de ejecutar la obligación ( Cour d’Appel de Paris, pôle 1, ch. 2, 28 de julio de 2020, n.° 20/06689, SA EDF c/SA Total Direct Energie, confirmant T. com. Paris, ord. réf., 20 de mayo de 2020, n.° 2020-016407). Por otra parte, los contratantes podrían acordar que la fuerza mayor incluiría las obligaciones dinerarias, a pesar de que la jurisprudencia en no pocas ocasiones predique su improcedencia.

Finalmente, tendremos en cuenta las cláusulas de acontecimiento desfavorable significativo, menos conocidas en nuestro medio, y coloquialmente denominadas MAC ( materiel adverse change) en los medios internacionales, las cuales usualmente son incluidas en los contratos de adquisición, fusión o financiamiento. Estos acuerdos liberan al deudor en caso de ocurrencia de un acontecimiento contractualmente previsto, que genere como efecto la alteración significativa del equilibrio contractual inicial, especialmente si ocurre entre la fecha de celebración del acuerdo ( signing) y el momento de realización de la operación o ejecución de las obligaciones ( closing). No hay necesidad de indicar que los efectos de la crisis y en general la actual crisis perfectamente pueden ser considerados como ejemplo de tal tipo de acontecimientos. Sin embargo, a semejanza de otras cláusulas, su implementación estará condicionada por el rigor de su redacción.

Sin embargo, debido a que las definiciones de fuerza mayor o imprevisión no son prima facie imperativas o de orden público, las vicisitudes de la crisis pueden innegablemente incitar a las partes a reforzar la fuerza obligatoria de su acuerdo mediante la exclusión expresa de estas incidencias como causal de renegociación o ineficacia de su acuerdo. Es así como ciertos contratos mercantiles disponen — acertada o erradamente— excluir la imprevisión por causa de la actual crisis. En este punto debe anotarse que determinados tribunales franceses han señalado que la exclusión de la imprevisión para nada impide invocar la fuerza mayor ( Cour d’Appel Rennes, ch. 01, 14 de diciembre de 2021, n.° 21/00471).

Consecuencias de la actual crisis

El retardo o la imposibilidad de ejecutar la prestación acordada a consecuencia de la crisis conlleva reflexionar a propósito de dos tipos de consecuencias: la de la responsabilidad contractual del deudor, así como la imputación de los riesgos de la obligación total o parcialmente incumplida.

La responsabilidad contractual

¿La actual crisis permite eludir la responsabilidad civil del deudor que en virtud de su ejecución tardía o inejecución provoque perjuicios a su contraparte?

Responder tal interrogante exige determinar si la actual crisis y sus consecuencias deben ser consideradas bien como un caso de fuerza mayor, o bien de imprevisión. Recordemos que en el pasado epidemias tales como la gripa H1N1, dengue o el chicunguña, en virtud del conocimiento de sus efectos y riesgo de difusión —o de su carácter insuficientemente letal— no han sido reconocidos como tales ( Guiomard, 2020; Landivaux, 2020). Sin embargo, la dimensión inédita de la presente crisis que atravesamos conlleva a matizar la analogía ( Receveur, 2021).

En efecto, a la luz del marco jurídico precedentemente citado a propósito de la fuerza mayor, tenemos que se requiere un acontecimiento que escape al control del deudor. Tal exigencia no pareciera aclarar el debate. El resto de requisitos establecidos de manera legal y jurisprudencial va en el mismo sentido, contribuyendo a aumentar la complejidad de la temática. En efecto, teniendo presente las exigencias jurisprudenciales citadas, tendríamos que el acontecimiento debía ser imprevisible al momento de la celebración del contrato; tal requisito restringirá la respectiva invocación para los acuerdos celebrados o renovados con posterioridad a la declaración de la crisis epidémica, o ulteriormente a las primeras medidas adoptadas para su contención. Sin embargo, la amplitud de la crisis así como de sus efectos podría matizar el presente planteamiento. Por otra parte, el acontecimiento deberá ser irresistible en el sentido en que sus efectos no pudieran ser evitados mediante medidas prudentes y diligentes. Desde luego, ya se han desarrollado medidas como el teletrabajo o el desarrollo de vacunas y planes estatales de vacunación que permiten desde hace un tiempo, si no necesariamente aniquilar, cuando menos limitar la contaminación de tal manera que se ha limitado razonablemente el riesgo de contaminación, de modo que buen número de obligaciones pactadas son plausibles de cumplimiento. Sin embargo, en no pocos casos se podrá cuestionar la eficacia de las medidas adoptadas según las fechas a analizar en cada caso concreto para determinar si tal requisito fue cumplido. No debe olvidarse la tendencia de los tribunales a analizar estrictamente esta temática (para el caso francés se pueden citar las siguientes providencias: Cour d’Appel Grenoble, ch. Com., 5 de noviembre de 2020, n.° 16/04533; Cour d’Appel Paris, Pôle 01 ch. 03, 15 de diciembre de 2021, n.° 21/06098; Cour d’Appel Toulouse, ch. 03, 20 de octubre de 2021, n.° 20/03501). Ello implicaría que no pocos deudores deberán en adelante contentarse con una exoneración parcial, en el mejor de los casos.

El hecho de un tercero —proveedor o prestatario responsable del retardo o la imposibilidad de ejecución contractual— solo debería prosperar si esas mismas condiciones son reunidas, al menos para conceder la exoneración total de responsabilidad. Constatemos por otra parte, y como lo dispone la normatividad citada, que la fuerza mayor invocada para justificar el incumplimiento solo permitiría la suspensión temporaria de la ejecución contractual, salvo en los casos en que definitivamente no sea posible el cumplimiento, o en que se pierda el interés en el cumplimiento de lo adeudado. Esto quiere decir que las diversas medidas adoptadas desde el primer trimestre de 2020 no legitimarán suficientemente la decisión unilateral de ponerle fin al acuerdo.

Incluso podría considerarse que así los requisitos sean demostrados en determinados litigios, la fuerza mayor observa una utilidad relativa en la medida en que esta solo se reserva a los deudores (Civ. 1ère, 25 de noviembre de 2020, n.° 19-21) y, peor aún, a aquellos obligados a una prestación en natura (no dineraria), en consecuencia excluyendo de estos beneficios a una plétora de deudores dinerarios en dificultades ( Corte de Casación francesa, Sala Comercial, 16 de septiembre de 2014, n.° 13-20.306, Cour d’Appel Paris, 13 de octubre de 2021, Pôle 01 ch. 03, n.° 21/08156, n.° 21/08149, n.° 21/08186, n.° 21/08164). No obstante, será forzoso esperar que los jueces, bajo el fundamento del deber contractual de buena fe que obviamente enmarca toda la relación contractual, reconozcan el deber que tienen los acreedores de minimizar su daño (Corte suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC282- 2021; Corte de Casación francesa, Segunda Sala Civil, 26 de marzo de 2015, n.° 14-16.011).

Imputación de los riesgos

La actual crisis obliga a cuestionar la concepción tradicional de la transferencia de riesgos en materia contractual. Tratándose de contratos no traslaticios de dominio, conforme al clásico adagio res perit debitori, el deudor impedido de cumplir su prestación en virtud de un acontecimiento independiente a su voluntad y prudencia (fuerza mayor, hecho del príncipe o caso fortuito), se encuentra en el deber de soportar los riesgos de manera a no estar en condiciones de reclamar a su acreedor la contrapartida acordada. De esta manera, se puede concluir que las medidas estatales adoptadas desde el comienzo de la pandemia obligaron a buena parte de los contratantes a asumir las consecuencias financieras. Igualmente, tal situación lleva a que los transportadores profesionales (aéreos, marítimos y terrestres) o agencias de viajes sean condenadas a soportar las quejas y anulaciones contractuales demandadas por sus clientes (Para el caso francés v. Ord. 2020-315 du 25 de marzo de 2020). Sin embargo, es igualmente exigible que tal solución no se imponga en caso de anulación prematura a instancias del acreedor, quien, anticipando las restricciones de transporte que finalmente impusieron los Estados, reclame el respectivo reembolso.

En tratándose de los contratos traslaticios de dominio, la respuesta se ofrece en efecto más compleja. Así, en virtud del adagio res perit domino los riesgos estarán, salvo pacto válido en contrario, a cargo del propietario. No obstante, es bien sabido que en nuestro contexto nacional la asunción prima facie de este riesgo dependerá de si el acuerdo es de naturaleza civil o mercantil ( Bonivento, 2020): de esta manera, si la compraventa es civil y no hay pacto expreso que regule este punto, la norma supletiva consagrada en el Código Civil dispone la regla res perit debitori, a no ser que la prestación consista en la dación de una especie o cuerpo cierto, caso este en el que se deberá acatar la regla res perit creditori; si por el contrario la venta —y por analogía, cualquier otro título traslaticio de dominio— fuere mercantil, indistintamente del tipo de obligación acordada ha de seguirse la regla res perit debitori. Este marco normativo resulta trascendental en la temática abordada, ya que debe tenerse en cuenta la asunción de gastos como el de un eventual depósito del bien a ser enajenado —usualmente inmovilizado en virtud de las medidas estatales anteriormente comentadas—, y en determinados casos, incluso de transporte de la cosa, si las partes decidieron regular específicamente tal punto, así como el rigor con el cual hayan redactado la respectiva cláusula ( Maire, 2020). Desde luego, el presente marco regulatorio solo aplica para los cuerpos ciertos debido a que, con la posible excepción de las ventas en bloque de las cosas de género, la trasferencia de la propiedad —y así correlativamente los riesgos— solo interviene al momento de la respectiva individuación, esto es, cuando la cosa es pesada, medida o contada, operación que en la mayoría de casos coincide con su entrega.

Adicionalmente, el principio anteriormente indicado soporta no pocas excepciones, tanto legales como jurisprudenciales. A manera de ejemplo, se recuerda que el vendedor en mora de entregar el cuerpo cierto asume los mencionados riesgos. Igualmente, cuando el acuerdo condiciona la entrega de la cosa a la realización de una condición suspensiva, tácitamente impone una asunción de riesgos que iría en contra de la regla general, salvo pacto válido en contrario. Incluso las enajenaciones de cosas que al momento de la celebración del acuerdo no existen, pero razonablemente se espera que existan, suelen regularse por la derogación en lugar de la regla general... en lo relativo a las ventas de inmuebles de este tipo, la jurisprudencia tendería a trasladarle los riesgos al comprador solo a partir del momento de la entrega del bien, a pesar de que, como es bien sabido, el comprador se vuelve propietario realmente a partir de la inscripción del título adquisitivo —entiéndase, la Escritura Pública— en la respectiva oficina de registro (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC 4426-2020, 23 de noviembre de 2020).

Y, con todo, especialmente en virtud de la naturaleza supletiva de la mayor parte de las reglas relativas a la repartición de los riesgos, las partes tienen la potestad de derogarlas y, por ejemplo, condicionar la transferencia de los riesgos no a la adquisición de la propiedad, sino a la posesión de la cosa. Tal es la concepción de la Convención relativa a la compraventa internacional de mercaderías de 1980 (CVIM, art. 69).

Conclusiones

Según los virólogos, el espectro del coronavirus corre el riesgo de seguir atormentando a la humanidad durante años. Así los contratantes, especialmente los profesionales, se encuentran en la necesidad de especular sobre el impacto de este flagelo en sus futuros acuerdos, en aras de evadir perjuicios tanto como les sea posible. El derecho común de contratos se exhibe más útil y prometedor que las medidas provisionales adoptadas por el Estado dentro del marco de emergencia sanitaria.

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Normas jurídicas citadas. Normatividad extranjera

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Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de abril 11 de 1980.

Normas jurídicas citadas. Normatividad nacional

Constitución Política de Colombia.

Código de Comercio de Colombia.

Código Civil Colombiano.

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Tribunal Judiciaire Paris, 5 de junio de 2020, n.° 20/04516.

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Cour d’Appel de Nancy, 26 de septiembre de 2007: Recueil Dalloz, 2008, C p. 1120, note Boutonnet.

Jurisprudencia citada. Jurisprudencia nacional

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Notes

Author notes