Introducción

El presente artículo enmarca un análisis investigativo que proyecta el funcionamiento de los poderes especiales y la forma en que se confieren desde la coexistencia de normatividades para los poderes especiales y la validez jurídica de las herramientas tecnológicas en la justicia, teniendo en cuenta la aplicación de algunos principios procesales y su relación intrínseca con el funcionamiento de los poderes especiales, sustentado en las normas de derecho procesal de Ley 1564 de 2012, denominada Código General del Proceso y la Ley 2213 de 2022, que adoptó el Decreto Legislativo 806 de 2020 como legislación permanente. Su pertinencia se adapta a las circunstancias sociales y procedimentales para el acceso de la administración de justicia en los casos que requieren la utilización de los poderes especiales en Colombia.

Este proyecto es relevante para el Derecho en el campo del derecho procesal, porque permite analizar la concepción de cómo se confieren los poderes especiales para la representación ante la administración de justicia y cuál normatividad debe ser la óptima para que continúe regularizando esta materia.

Al establecer el análisis del funcionamiento de los poderes especiales, ilustramos con este proyecto que la forma en que se confieren puede ir adaptándose a los cambios propios que impone el entorno en que se encuentra la sociedad y a los avances tecnológicos; por consiguiente, es necesario que el ordenamiento se adapte de igual forma para brindar validez y seguridad jurídica.

El estudio de la ponencia puede aplicarse en el desarrollo de conferencias, encuentros académicos, revistas jurídicas, presentación de ponencias, en foros y cualquier otro tipo de actividades que conglomere a los interesados en el derecho procesal.

Planteamiento del problema

En los primeros meses del 2020, el statu quo tuvo un punto de inflexión, debido a la emergencia sanitaria causada por la covid-19, que trajo consigo una serie de cambios donde el eje principal fue la virtualidad y, con ella, todas las herramientas digitales se volvieron el medio de trabajo, estudio y comunicación indispensable. Por lo tanto, se propenderá por establecer el límite del principio de buena fe junto con el principio de lealtad procesal, frente a la forma en que se otorgan los poderes especiales bajo los criterios de la Ley 2213 de 2022, antes regulado por el Decreto Legislativo 806 del 2020, teniendo en cuenta que los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital pues, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.

En esta nueva era digital, la inscripción del correo electrónico obtiene igual equivalencia a la firma para fines de notificaciones, de otorgamiento de poderes y de presentación de las respectivas demandas y contestaciones de estas. En este ecosistema digital debemos velar principalmente por la autenticidad y trasparencia de los profesionales en derecho o, en su respectivo caso, de los estudiantes de consultorio jurídico que hagan sus funciones en los procesos a la hora de llevar a cabo respectivos poderes, debido a que se debe una moralidad con el sistema jurisdiccional y con las personas que depositan la confianza en los expertos en derecho para que estos den solución a sus problemas.

La buena fe, que se tiende a valorar como la unión del derecho con la ética, y la lealtad procesal, que va ligada con la transparencia y la moralidad, generan funciones tanto preventivas como protectoras y correctoras de las buenas costumbres sociales, debido a la evolución histórica de la humanidad, generando así una convivencia pacífica y una paz social ( Navarro et ál., 2016; Liñán, 2019).

Hay que analizar las implicaciones que introduce el Decreto 806 del 2020, respecto de los procesos con relación a la anterior legislación, con base en los principios procesales que se cumplen con el este Decreto y cuáles entran en conflicto con la normativa vigente antes de la pandemia por covid-19.

Es relevante tener en cuenta las distintas posturas de los expertos en derecho en Colombia, ya que son estos los que nutren de doctrina al estudio del derecho. Estos expertos tienen opiniones divididas sobre el tema materia de discusión: para algunos, aún es importante la autenticación notarial y la firma de la persona que otorga el poder, porque son estos requisitos los que hacen que un poder tenga validez en la vida jurídica; para otros, ello solo conlleva un formalismo y solo con la antefirma y aclaración del correo electrónico es suficiente.

Con base en lo anterior, cabe plantearse la siguiente pregunta: ¿Cómo se garantiza el principio de moralidad procesal en virtud de la ausencia de requisitos formales en la delegación de poderes especiales en el marco de las actuaciones judiciales mediadas por el uso de las tecnologías de la información y comunicaciones?

Metodología

El desarrollo del presente artículo se hizo mediante el método analítico, considerando que gran parte tiene como base sustancial la observación documental, como la normatividad vigente, haciendo relación a aquella estipulada en la Ley 1564 de 2012, denominada Código General del Proceso, y la Ley 2213 de 2022, así como la normatividad que fue temporal, referida al Decreto Legislativo 806 de 2020; normas de carácter procesal o procedimental sobre los poderes especiales y la forma en que se deben conferir estos; también se realizó observación documental de normas concordantes a las anteriormente referidas, así como a la Sentencia C-240 de 2020, mediante la cual se realizó el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 806, que establece los artículos 214, numeral 6 y 215, parágrafo de la Constitución Política de Colombia, entre otros documentos de origen doctrinario de relevancia para la consecución de los objetivos planteados.

Esta metodología es la que lleva a obtener, descomponer, entender y dar mayor profundidad sobre cómo se conciben los poderes especiales y la forma en que se deben conferir, identificando la relevancia de las disposiciones temporales que cambiaron la forma en que se confieren estos poderes y la armonía de estas disposiciones con algunos principios que se desarrollan en la ponencia.

Las etapas de desarrollo del proceso se dieron por medio de la observación documental, y se resumen en tres: i) la obtención de la información para el asunto de la ponencia; ii) la descomposición de la información en ejes de desarrollo temático, y iii) la construcción de las conclusiones.

Adicionalmente, se tuvo como fundamento epistemológico el paradigma histórico-hermenéutico, por cuanto, tal como señala Bourdieu, entre el sujeto de investigación y el objeto que habla se establece una relación de interdependencia e interacción. Por consiguiente, el enfoque investigativo es cualitativo y su alcance investigativo es explicativo, ya que se determina el cambio normativo temporal de los poderes especiales y la forma en que se deben conferir, en relación con algunos principios del derecho procesal, lo cual genera un sentido amplio de entendimiento respecto de los poderes especiales y cómo se confieren.

Marco referencial

Marco conceptual

Frente al desarrollo del presente proyecto de investigación, hay que tener en cuenta los principios de la buena fe y la lealtad procesal, toda vez que estos van encaminados a que todas las actuaciones judiciales puedan efectuar el debido proceso; por eso, al actuar en contra de estos principios, se estaría transgrediendo la ética profesional y, por lo tanto, hay que situar el régimen que protege la ética profesional: el Código Disciplinario del Abogado ( Vargas Florián, 2018; Palma, 2018)

Código disciplinario del abogado

La ley 1123 del 2007, por la cual se expide el Código Disciplinario del Abogado, describe las faltas contra la dignidad de la profesión, contra el decoro profesional y contra el respeto debido a la administración de justicia; otras se relacionan con la lealtad debida al cliente, faltas a la honradez y a la debida diligencia, así como el incumplimiento del deber de prevenir litigios y facilitar mecanismos alternativos de solución de conflictos. Por ello, se describen unas sanciones a dichas faltas, que pueden consistir en:

• Censura. Consiste en la reprobación pública que se hace al infractor por la falta cometida.

• Multa. Consiste en una sanción de carácter pecuniario que no puede ser inferior a un salario mínimo mensual ni superior a 100.

• Suspensión. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo, y oscila entre dos meses y tres años.

• Exclusión. Consiste en la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía.

La Corte Constitucional enseña que el Código Disciplinario, si bien no es un manual de ética, si contiene principios éticos que deberían tenerse en cuenta para rehabilitar al disciplinado y sancionado con la exclusión en el ejercicio de su profesión, entre otros aspectos morales, pero no es una especie de camisa de fuerza para impedir el libre desarrollo de la personalidad ni para la perfectibilidad absoluta. (Corte Constitucional, s. f., citado por Herazo Girón, 2013, p. 26)

Debido proceso

En relación con el debido proceso, Obando et ál. (2020) afirma lo siguiente:

Cabe resaltar que Colombia es un Estado social de derecho, donde se busca la máxima protección de los derechos inherentes a los ciudadanos ( Blanco, 2013). La Carta Magna y su garantía con los derechos fundamentales se traduce en bienestar social, y el interés general siempre prevalecerá sobre cualquier interés particular ( Saidiza y Carvajal, 2016).

Entre muchas de estas garantías constitucionales, se encuentra el artículo 29 de la Constitución política: el derecho al debido proceso. Este es un pilar fundamental e inamovible, sobre el cual descansa todo el sistema jurídico, y debe respetarse en todas las actuaciones administrativas ( Blanco y Gómez, 2016). (p. 149)

Asimismo, Obando et ál. (2020) trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional:

Es importante abordar el concepto del debido proceso desde diferentes fuentes y perspectivas, la primera será la definición que entrega la honorable Corte Constitucional, en su sentencia C-980 de 2010, donde manifiesta el colegiado como:

El conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o adminis- trativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. La misma jurisprudencia ha expresado que el respeto al de- recho fundamental del debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos.

Y tiene como fin “preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción. (p. 152).

Por último, la doctrina sobre el debido proceso, lo define Ramírez (2004, citado por Obando et ál., 2020) así:

El debido proceso es el derecho fundamental que tienen todas las personas (naturales y jurídicas) a participar en procedimientos dirigidos por unos sujetos con unas determinadas condiciones y cuyo desarrollo en su forma, en su decisión y en la contradicción de los intervinientes deberá sujetarse a los lineamientos establecidos en las normas jurídicas. Es un derecho fundamental que reclama de procedimien- tos pluralistas y ampliamente participativos, en los que se asegure la igualdad y un debate que permita la defensa de todos sus participantes. (p. 154).

La ética profesional del abogado

Sobre la éitca profesional del abogado, afirma Herazo Girón (2013)lo siguiente:

El derecho como una forma de poder legítimo, a la manera en que lo planteara Max Weber y, desde este punto de vista, ese derecho imbuido de poder coactivo y de sincretismo religioso, casi místico, diseña las instituciones que, al decir de Emilio Durkheim, son las formas de pensar, de sentir y obrar que se imponen a los individuos desde el exterior y, conforme a la interpretación moderna de la cultura, determinan los roles y los estatus de las personas dentro de la organización social, casi siempre con el propósito loable de promover la igualdad dentro de la diferencia y de dignificar la vida misma, aunque en variadas ocasiones ese mismo derecho sirva para implementar la injusticia, cuestión por la cual San Agustín señalaba: “Una ley injusta no es para nada una ley”, por lo que los profesionales del derecho deben hacer primar siempre la justicia cuando exista una discrepancia moral entre ésta y la ley. (p. 26-27)

No obstante, la imagen ética del abogado y, en lo particular, de los jueces ha estado en desmedro, tal como lo expone Petro González (2016):

En el contexto colombiano ese pensar, que es de muchos, se ve agravado por una reciente pérdida de confianza en los jueces pues, infortunadamente, la imagen del juez como sujeto venerable y distinguido en la sociedad se ha visto permeada por los actos de unos pocos que no hacen honra a su profesión ni a su función, con actos de corrupción, por ejemplo. Situación que no sólo se ha presentado entre los llamados jueces ordinarios sino también entre aquellos en quienes se supone una alta formación académica y moral y, en virtud a ello, integran el órgano supremo de protección y control constitucional. (p. 131)

Principio lealtad procesal de las partes

Según la Sentencia T-341/18:

La lealtad procesal ha sido entendida como la responsabilidad de las partes de asumir las cargas procesales que les corresponden. En razón a ello la Corte ha señalado que se incumple este principio cuando (i) las actuaciones procesales no se cumplen en un momento determinado y preclusivo dispuesto en la ley, es decir, cuando se realizan actos que puedan dilatar las mismas de manera injustificada; (ii) se hacen afirmaciones tendientes a presentar la situación fáctica de forma contraria a la verdad; (iii) se presentan demandas temerarias; o (iv) se hace un uso desmedido, fraudulento o abusivo de los medios de defensa judicial. Conforme con lo expuesto, el principio de lealtad procesal permite que a través de la administración de justicia el juez corrija y castigue las conductas que pueden generar violaciones de los derechos de defensa y al debido proceso de las partes vinculadas a un trámite judicial, a efectos de que se ubiquen en todo momento en un plano de igualdad procesal. Por consiguiente, el aporte de pruebas o su contradicción con el fin de (i) dilatar el trámite, (ii) alegar una situación fáctica contraria a la verdad o (iii) afectar el derecho de contradicción y defensa -como expresión del debido proceso- de una de las partes, constituyen prácticas contrarias a la lealtad procesal. ( C.C., Sentencia T-341/2018, Colom.)

Principio de moralidad del derecho procesal

Según la Sentencia T-1014/99:

La buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad son principios éticos que han sido incorporados en los sistemas jurídicos y que componen el llamado “principio de moralidad” del derecho procesal, que constituye uno de los triunfos de la concepción publicista de esta rama del Derecho sobre las teorías meramente privatistas o utilitaristas. Lo que se pretende hacer al incorporar estos preceptos morales al Derecho positivo es darle carácter vinculante a la forma de actuar de las partes, por considerar que ésta es jurídicamente relevante dentro del proceso judicial. Por lo tanto, y debido a que media el interés público en las actuaciones procesales, las limitaciones que impone el principio de moralidad a la actividad de las partes encuentran pleno asidero dentro de nuestro ordenamiento. El artículo 83 de nuestra Constitución presume la buena fe en las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. Esta presunción, aplicada al proceso judicial, implica que unos y otras actúen de conformidad y cumplan con los principios procesales de moralidad: lealtad, buena fe, veracidad, probidad y seriedad. ( C.C., Sentencia T-1014/1999, Colom.)

Marco jurídico

Considerando el objetivo del proyecto investigativo, se encuentra que actualmente hay dos disposiciones jurídicas acerca del otorgamiento de los poderes; sin embargo, estas dos disposiciones son excluyentes entre sí y, por mandato de la ley, la normativa que tiene prevalencia es la del artículo 5.° de la Ley 2213 de 2022.

Artículo 5. Poderes. Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.

En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados. Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales. ( Ley 2213, 2022)

Por otro lado, se tiene al artículo 74 del Código General del Proceso, una normativa que se mantuvo en aplicación hasta el 2020, aún vigente, la cual tuvo suspendida la administración de justicia por sus exigencias y la falta de posibilidades para cumplir con sus exigencias, en razón de la realidad social vivida en el 2020 por cuenta de la pandemia por covid-19, así como por la falta de herramientas implementadas para garantizar el acceso a la justicia sin poner en riesgo la salud de los ciudadanos.

El artículo en mención prescribe que los poderes especiales para procesos judiciales “deberán ser presentados personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario”. Adicionalmente, dispone que “se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital” (inciso 5). Sin embargo, este tema de la firma digital causa a su vez gran debate, ya que sería realizar y perder todo lo que se ha buscado con la Ley 2213 de 2022, antes Decreto 806 de 2020: dirimir los tramites presenciales para así restar la propagación por covid-19. Por esta razón, no es congruente con esta realidad social, así como lo ha argumentado la Corte en la Sentencia C-420 de 2020.

Exigir la firma electrónica para el otorgamiento de poderes especiales implicaría restarle efecto útil al artículo 5° del Decreto Legislativo sub examine, que tiene el propósito de dar mayor agilidad y reducir el número de trámites presenciales necesarios para el otorgamiento de poderes especiales. En efecto, el trámite para la obtención de la firma electrónica simple o certificada (i) implica la realización de trámites presenciales, lo que supone riesgos de contagio para el poderdante y (ii) ralentiza el otorgamiento de los poderes especiales. Además, tal exigencia puede constituir una barrera de acceso para los ciudadanos de menores recursos, toda vez que la obtención de una firma electrónica implica trámites y costos para la contratación de servicios especializados y la adquisición de aplicativos. ( C.C., Sentencia C-420/2020, Colom.)

Es imperante, a su vez, el estudio del principio de la buena fe, ya que bajo esta nueva normativa se confieren poderes especiales sin autenticación de la firma. Este principio es de gran relevancia en el sistema jurídico colombiano, debido a que garantiza el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que se le otorga presunción de legalidad a las actuaciones adelantadas y así se brinda celeridad en los procesos ( Rumbo, 2020). De esta manera, se asegura que, sin importar las circunstancias, se brinda el acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional en la Sentencia C-420 de 2020 estudia este principio en relación con la otorgación de poderes especiales sin firma manuscrita o digital y, además, sin la presentación personal de estos, llegando a la conclusión de que la necesidad del momento lo hace válido, además de las medidas que contiene este articulado para identificar el otorgante y avalar la autenticidad del contenido del poder, así como la ponderación del principio de la buena fe en estas actuaciones.

En el plano procesal, este principio implica que los jueces deben presumir la buena fe de quienes comparecen al proceso y que las partes e intervinientes deben ejercer sus derechos conforme a la “buena fe procesal”. En ese sentido, las presunciones de autenticidad en el marco de los procesos judiciales son constitucionalmente admisibles y no implican, en abstracto, un desconocimiento de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, aunque el legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede imponer requisitos formales por razones técnicas o de conveniencia en el diseño procesal, en el marco del control de constitucionalidad no corresponde a la Corte valorar la conveniencia o implicaciones prácticas de una medida que al relevar el cumplimiento de formalidades no se revela, al menos prima facie, arbitraria o irrazonable en tanto prevé mecanismos de control para garantizar su efectividad. ( C.C., Sentencia C-420/2020, Colom.)

Esta consideración es tan importante que se encuentra en el Artículo 83 de la Constitución Política y se plasma como una regla de conducta y, a la vez, de presunción de las partes: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Asimismo, se ha pronunciado la Corte Constitucional en la Sentencia C-225 de 2017, respecto al principio en mención, delimitando su ámbito de aplicación y precisando, al igual que el postulado constitucional, que la buena fe es regla de conducta de las partes en todas las actuaciones:

El artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas, aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden. Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares ante las autoridades públicas, por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares. Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos. Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella. ( C.C., Sentencia C-225/2017, Colom.)

Otro de los principios que atañe al tema de los poderes bajo los criterios del artículo 5.° del Decreto 806 de 2020, hoy Ley 2213 de 2022, es el de la lealtad procesal, ya que es menester analizar qué se entiende por este y si se garantiza bajo esta nueva normativa. Por eso, la Corte Constitucional en la Sentencia T-341 de 2018 ha definido la lealtad procesal como responsabilidad de las partes.

La Corte Constitucional ha precisado que el principio de lealtad procesal es una manifestación de la buena fe en el proceso, por cuanto excluye “las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada y las inmoralidades de todo orden”, y es “una exigencia constitucional, en tanto además de los requerimientos comportamentales atados a la buena fe, conforme el artículo 95 superior, es deber de la persona y del ciudadano, entre otros, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” (numeral 1) así como colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia (numeral 7). ( C.C., Sentencia T-341/2018, Colom.).

Marcando una ligera distancia con la normativa relativa a los poderes especiales, es imperativo exponer que, ante una de las normas que regula la materia, en este caso el Código General del Proceso, se deben indicar los que tuvo el legislador con esta norma:

Así, grosso modo, se engendró, gestó y nació el Código General del Proceso, que es una herramienta jurídica cuyos objetivos más importantes son humanizar la justicia; permitirle a la gente del común acceder a ella, que pueda actuar en su interior, pero también que sepa cuándo va a salir; aprovechar los adelantos tecnológicos para servirse de ellos en bien de todos los actores del proceso y asegurar que lo que decidan los jueces y magistrados en sus sentencias se va a cumplir en el mundo de lo tangible —eficacia—. (Álvarez, 2014, citado por Bonilla García, 2018, p. 222).

A pesar de los importantes objetivos en que se fundamenta la construcción de esta norma, su aplicación y el aprovechamiento de los adelantos tecnológicos ha sido escaso; en esa medida, Bonilla García (2018) expone:

Si bien son muchos los abogados y funcionarios judiciales que se encuentran formados en las materias del nuevo código, también es cierto que faltan más de lo que sería deseable. Este desconocimiento en parte de la comunidad jurídica ha sido tierra fértil para que echen raíces teorías jurídicas que en su fondo están norteadas a un retorno al Código de Procedimiento Civil, lo cual de suyo desvertebra el nuevo esquema procedimental.

Creemos que esa movida inercial es explicable porque en ningún tema humano se han experimentado cambios que no hayan sido resistidos por los nostálgicos o favorecidos del primer sistema y siempre, cuando menos inicialmente, se trenza un debate entre lo antiguo y lo nuevo. (pp. 220-221).

Frente al escenario de lo planteado por Bonilla, es sustancial enunciar algunas de las problemáticas entre imprecisiones, contradicciones y vacíos, que presenta el Código General del Proceso, así como una breve observación de estas.

Son muchos y variados, véanse apenas algunos de los que más nos han llamado la atención:

1) La oralidad no ha tenido la trascendencia esperada: la regla se ha invertido, es decir, solamente se tramita en audiencias oral y pública lo que la ley expresamente dice que así debe hacerse, en parte porque el Código General del Proceso no derivó consecuencias de su incumplimiento.

[…]

3) Los procesos, si bien son dúctiles, deberían serlo todavía más, para que se termine de incrustar en la mente de los actores del proceso judicial que las normas de procedimiento tienen carácter utilitario y que su fin es la realización del derecho sustancial.

4) Existen trámites que son superfluos en ciertas circunstancias y aunque ello podría deducirse de una hermenéutica sistemática del Cogepro, sin embargo los opera- dores judiciales no lo hacen así porque las normas no lo prevén expresamente

[…]

16) La duración razonable de los procesos quedó a la mitad de su regulación procesal

[…]

Estas observaciones nos llevan a concluir que el Código General del Proceso, aunque superior que el Código de Procedimiento Civil, es una obra de difícil aplicación. Mírese que regula algunas cosas a medias, otras las deja sin definición, mantiene dinámicas de la legislación anterior y brinda la oportunidad para ser desacatado impunemente. ( Bonilla García, 2018, pp. 223-225)

Ante la dificultad para la implementación de la oralidad predominante que estipula el Código General del Proceso y que ha sido resistida por aquellos que han sido formados bajo el esquema escritural, el autor expone la siguiente propuesta:

La norma debe definir con más claridad qué actuaciones procesales por excepción deben cumplirse escrituralmente. El sistema traído por la legislación procesal, como es sabido, es mixto pero preponderantemente oral y ello exige una mayor precisión de parte del legislador en este asunto.

Además, debería erigirse como una causal de nulidad insaneable que las actuaciones judiciales siendo orales se cumplan en forma escrita.

Puede objetarse y con razón que el irrespeto a la oralidad no debería producir una nulidad y menos insaneable, sin embargo, es una medida de fuerza para que realmente esa forma de procesar sea observada. ( Bonilla García, 2018, p. 228)

Las críticas y propuestas sobre los diferentes aspectos que se podrían analizar del Código General del Proceso son relevantes para la construcción de un sistema procesal con mayor seguridad jurídica; en ese sentido, se podrían extender diversas investigaciones, por lo cual es necesario regresar al tema de los poderes especiales, tema ante el cual Bonilla García (2018) hace una propuesta en relación con agilizar los procesos: que se deroguen los siguientes requisitos de los trámites procesales:

[…]

c) También debería desterrarse de la codificación general del proceso la exigencia que se hace al apoderado demandante de contar con la facultad para recibir, a efectos de poder solicitar la terminación del proceso por pago total de la obligación demandada más costas procesales; la cual está prevista en el artículo 461 del C. G. del P.

Es cierto que este requisito hace parte de la herencia legislativa que recibió el Cogepro del Código de Procedimiento Civil y que al respecto la Corte Constitucional en sede de control abstracto de constitucionalidad se pronunció en la Sentencia C-383 de 2005, con ponencia del M. Álvaro Tafur Galvis, diciendo que está ajustado a los cánones de la Ley Fundamental porque no vulnera sus disposiciones y que, en todo caso, es una expresión de la libre facultad de configuración de los procesos con que cuenta el Legislador.

Sin embargo, en la práctica este requisito no aporta nada y sí en ocasiones se convierte en una talanquera para terminar procesos por no tener el profesional del derecho ejecutante tal prerrogativa. ( Bonilla García, 2018, pp. 233-234)

Marco teórico

González (2020) afirma lo siguiente:

La autenticación es un concepto que juega un papel preponderante en diversas áreas del conocimiento. Derecho y tecnología, por fuerza de las nuevas circunstancias sociales y económicas, hoy convergen para alcanzar la construcción de una realidad estructurada a partir de la prestación de servicios de forma no presencial. (p. 4)

El autor establece que el lazo entre el derecho y la tecnología no era tan estrecho antes porque no había circunstancias imperativas que requirieran la digitalización del derecho. Con la entrada de la covid-19, se determinó que, por tal circunstancia intempestiva, se tenían que facilitar los trámites jurídicos. Es así como, de la necesidad de una normativa que regulara todo lo que estaba sucediendo, nace el Decreto Legislativo 806 del 2020, el cual estableció que ya no era necesario que los poderes estuviesen autenticados notarialmente; con la simple antefirma y la impresión del correo electrónico en el documento, se entendía que, bajo los principios de lealtad procesal y buena fe, era un documento auténtico.

El Notario es el abogado que al asumir el cargo de Notario, adquiere la calidad de funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma, de acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante él se celebran, asesorando imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en caso fueran instrumentos públicos protocolares, y expidiendo las copias de los mismos al ser requeridas por los interesados”. (Tambini Avila, 2006, citado por Villavicencio, 2009, p. 9)

En este apartado, Villavicencio (2009) trae a colación la figura del notario para explicar que este es un abogado que, después de asumir el cargo de notario, adquiere una calidad distinta, deja de ser una persona natural para convertirse en un servidor público encargado de dar fe y autenticidad en los documentos o contratos que le alleguen. Se trae a colación porque es el notario quien, por mandato legal, está facultado para autenticar y dar fe de los distintos documentos que le allegan, razón por la cual, si este funcionario público no deja constancia en un poder de su autenticidad y la ley lo presume como auténtico por su antefirma, se está pasando por encima de los mandatos legales tales como el estatuto notarial, Decreto 960 de 1970.

No se pude negar que la expedición del D. L. 806 de 2020, hoy Ley 2213 de 2022, trajo consigo muchas facilidades para la práctica jurídica desde el hogar, permitiendo dar continuidad a los procesos que reposan en los palacios de justicia de Colombia; pero el Gobierno colombiano se quedó corto en la sofisticación de la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad a la que se le debe con urgencia una modernización, para que a través de trámites virtuales (como en todos los demás órganos del poder descentralizados) se puedan llevar a cabo diferentes tipos de procesos, como, por ejemplo, la autenticación de documentos, actos y contratos.

Hoy, los trámites de autenticación, incluyendo los poderes, se realizan con total seguridad jurídica, gracias a la implementación de la identificación biométrica en las notarías del país. Esta tecnología valida la identidad de los comparecientes mediante el cotejo en línea de la huella dactilar contra la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Según Certicámara, las autenticaciones de poderes están protegidas con mecanismos de seguridad, como estampas de tiempo y firmas digitales que le dan al trámite validez jurídica y probatoria por medios electrónicos. Para la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (UCNC), entidad que agremia a la mayoría de los notarios del país, el cambio en el proceso ha sido sustancial. “La implementación de las nuevas tecnologías al servicio de dar fe pública permite, además de la agilización del proceso, la identificación inequívoca de identidad, la seguridad plena de actos y contratos en los que interviene el notario y la confianza en los ciudadanos”, expresó el presidente de la UCNC, Álvaro Rojas Charry. ( Certicámara y Unión Colegiada del Notariado Colombiano, 2020, p. 2)

Avances o desarrollo de la investigación

La validez jurídica de las herramientas tecnológicas en la administración de justicia

En relación con la pandemia por covid-19, se tiene entonces que esta nueva realidad y las implicaciones que conlleva la implementación de la función de administrar justicia por medio de las herramientas tecnológicas se dieron de manera abrupta, aunque desde hace ya bastantes años se tenía la implementación de las tecnologías de la información, comunicaciones y demás herramientas que auguraban la prestación de este servicio sin importar la localidad y haciéndolas más eficientes con la creación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y consigo se han tenido que establecer medidas que se encuentran en el marco normativo de la ley 270 de 1996, siendo esta la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

El Código General del Proceso incluyó un amplio marco legal para la utilización de las TIC en la justicia, cuyo marco está en los artículos 42, 74, 78, 82, 89, 91, 96, 103, 105, 107, 108, 109, 122, 125, 243 a 247, 289 a 295, 324, 452 y 593; estos presentan las diferentes oportunidades del uso de TIC en los procesos que se reglamentan en dicho Código. Lo anterior enmarca unos parámetros para que el Plan Estratégico Tecnológico de la Rama Judicial (PET) guarde total consonancia con la normativa anteriormente mencionada, en especial con los objetivos y límites que plantea el Artículo 95 de la Ley 270 de 1996:

Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley. ( Ley 270, 1996)

En relación con lo anterior, y evidenciando esa necesidad de implementación de las tecnologías de la información en la función de administración de justicia, se encuentra la posibilidad de conferir los poderes especiales mediante mensaje de datos, con la sola necesidad de la antefirma, ya que para poder hacer realidad la otorgación de los poderes bajo estas medidas establecidas por el artículo 5.° del Decreto 806 de 2020, hoy Ley 2213 de 2022, se hace necesaria la implementación del uso de las TIC; así se puede reducir el riesgo de contagio. Por la necesidad del momento, los poderes especiales se presumen auténticos y así se logra agilizar todos los trámites procesales haciendo efectiva esta función del Estado. También se elimina el requisito del artículo 74 del Código General del Proceso, en donde se establece que los poderes especiales se pueden conferir por medio de mensaje de datos, pero tiene el presupuesto de la exigencia de la firma digital. Esto se eliminó con la nueva normativa, ya que, así como lo argumenta la Corte Constitucional en la Sentencia C-420 de 2020, si se exige la firma digital se eliminarían todos los presupuestos buscados con el Decreto 806.

La Corte considera que esta medida es necesaria desde el punto de vista fáctico por dos razones. Primero, la eliminación del requisito de presentación personal para otorgar poderes contribuye a prevenir el contagio por covid-19. La Corte reconoce que las notarías están funcionando y cuentan con protocolos de bioseguridad para prevenir el contagio. Sin embargo, la implementación de protocolos de bioseguridad únicamente mitiga, pero no elimina, el riesgo sanitario al interior de las notarías. Además, el desplazamiento a las notarías y las oficinas de apoyo judicial por parte de los usuarios implica una exposición mayor al contagio de contagio de la covid-19. En este sentido, la eliminación de este requisito formal “colabora con las medidas de distanciamiento social” pues contribuye en mayor grado a garantizar el derecho a la salud de los usuarios de la administración de justicia y, en cualquier caso, reduce las aglomeraciones en las notarías ( C.C., Sentencia C-420/2020, Colom.)

Otro tema fundamental para analizar conforme a estas dos normativas coexistentes, pero imperante para la otorgación de poderes especiales es la existente en el artículo 5.° de la Ley 2213 de 2022, es la supresión de la presentación personal de los poderes por el poderdante ante juez establecida en el artículo 74 del Código General del Proceso. Así como se refirió la Corte en la sentencia y aparte anteriormente citado, omitiendo este requisito se busca salvaguardar la vida de los ciudadanos, pero manteniendo vigente el acceso a la justicia, siendo esta otra gran discrepancia entre estos dos articulados.

Principios rectores del derecho procesal

Es imperioso desarrollar los principios de buena fe y de lealtad procesal de las partes en sus actuaciones, considerando que estos son estructurales para el principio de moralidad del derecho procesal, bajo el entendido de que las actuaciones de las partes en todas las etapas del proceso deben ser de probidad, fidelidad, lealtad y respeto hacia sus contrapartes; en consecuencia, el principio de buena fe impregna de confianza las actuaciones de los asociados, es decir, entendiendo que todas las personas actúan con buena intención respecto de los demás, este postulado con fundamento constitucional tiende a brindar de seguridad a los receptores de las actuaciones; no obstante, no es posible desconocer que existen situaciones o escenarios en los cuales un pequeño número de asociados se aprovechen de la presunción del principio de buena fe.

La jurisprudencia constitucional, mediante abundantes providencias, ha definido el principio de la buena fe, como en la Sentencia C-1194 de 2008, “como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta ( vir bonus)”. Así la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” ( C.C., Sentencia C-1194/2008, Colom.).

De forma paralela, se encuentra el principio de la lealtad procesal. Si bien se ha entendido como la responsabilidad de las partes de asumir las cargas procesales, no se limita a ello, por cuanto la lealtad procesal también es con las contrapartes, ya que las partes, solo por el hecho de encontrarse en orillas opuestas de un proceso, no pueden valerse de artimañas y maniobras fraudulentas con el fin de obtener la adopción de sus pretensiones; por el contrario, se establece como deber y responsabilidad de las partes “proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos”, como dispone el numeral primero del artículo 78 de la Ley 1564 de 2012.

El principio de moralidad del derecho procesal recopila todos aquellos principios éticos y da un carácter vinculante a la forma de actuar de las partes, en el sentido del deber ser entre ellas. El principio de moralidad tiene fundamento axiológico y jurídico. Ai bien se puede mencionar que varios de sus pilares son la probidad, veracidad y seriedad, así como la integridad y honradez, hay dos principios con fundamento jurídico que son estructurales para el principio de moralidad como la buena fe y la lealtad, que enmarcan conductas comportamentales fundamentales para las partes; en el caso de la buena fe, por su fundamento constitucional se extiende a todas las personas y autoridades públicas. La recopilación que hace el principio de moralidad pretende que esos preceptos de origen ético se incorporen junto con los de origen normativo al derecho positivo como un principio unificador, tal como señala la Sentencia T-1014 de 1999.

El poder especial y el principio de moralidad del derecho procesal

Inicialmente, para desarrollar el principio de la moralidad procesal, se debe tomar como precepto lo expresado por la Sentencia T-1014/99, en cuanto a su definición, que reposa en el marco conceptual. La forma en que se vincula este principio con los poderes especiales es, principalmente, que la moralidad va de la mano con la lealtad procesal, la probidad y la buena fe, cuestiones que a la luz del artículo 83 de la Constitución Política de 1991 se presumen en las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. Tendría que establecerse entonces que la buena fe, como principio rector de la moralidad y la lealtad procesales, tiene un límite apenas suficiente para controlar el resquebrajamiento de la seguridad jurídica, ya que bajo los límites de la Ley 2213 de 2022 se puede determinar que tiene ciertos preceptos que protegen los principios de la lealtad, moralidad y probidad procesales, pero siendo una Ley aún tiene algunos vacíos en cuanto a la protección de la seguridad jurídica.

Los poderes especiales no deben basarse en presunciones, es decir, la buena fe no debe presumirse al momento de otorgar los poderes especiales; por el contrario, y como estableció la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (UCNC), se deben llevar a cabo las medidas más rigurosas, como la identificación biométrica, para poder otorgar, legitimar y autenticar todo tipo de documentos y, aún más, los poderes especiales, ya que es en virtud de estos que una persona actúa en nombre de otra.

En un primer escenario, antes de la emergencia sanitaria, teníamos por costumbre y disposición legal del Art. 74 del Código General del Proceso que los poderes generales para toda clase de procesos solo podrían conferirse por escritura pública, y que el poder especial para uno o varios procesos podría conferirse por documento privado; en ese sentido, antes de la emergencia sanitaria, uno de los trámites que se realizaba con mayor frecuencia en las notarías del país era la autenticación de poderes. En este acto jurídico una persona, llamada poderdante, expresa su voluntad de otorgar a un tercero, denominado apoderado, facultades para representarlo en una actuación específica o en varias, y aunque dicho trámite era susceptible de fraudes, robos de identidad y suplantaciones que daban lugar a estafas y otros delitos, lo cierto es que se logró contrarrestar esto gracias a la implementación de la identificación biométrica en las notarías del país, ya que esta tecnología valida la identidad de los comparecientes mediante el cotejo en línea de la huella dactilar contra la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Además, según Certicámara, las autenticaciones de poderes están protegidas con mecanismos de seguridad, como estampas de tiempo y firmas digitales, que le dan al trámite validez jurídica y probatoria por medios electrónicos.

Teniendo en cuenta los avances tecnológicos que se implementaron a nivel notarial permitiendo la fe pública, el Consejo Superior de la Judicatura confirmó la exclusión de la profesión, una de las sanciones más graves, a diferentes profesionales por incurrir en las faltas previstas en el numeral 11 del Artículo 33 de la Ley 1123 del 2007, que consagra lo siguiente: “Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas”.

En un segundo escenario, después de la emergencia sanitaria por covid-19, en virtud del Artículo 5 del Decreto Legislativo 806 del 2020, hoy Ley 2213 de 2022, que consagra que los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento. Por eso, surge la perplejidad sobre la manera en que se presumen auténticos los poderes otorgados a los apoderados judiciales, ya que al no tener que autenticarlos se presta el escenario para que se vulnere el principio de lealtad procesal.

Con base en lo anterior, y a modo de crítica, consideramos que la Ley 2213 de 2022, en lo atinente al otorgamiento de poderes especiales, carece de algunas garantías con las personas que lo otorgan, ya que, si el único requisito para presumirlo válido es la antefirma y el correo electrónico, cualquier persona podría otorgar un poder a nombre suyo sin su consentimiento. Esto afecta sin duda alguna el principio de la seguridad jurídica, la probidad y la moralidad procesal; no existen garantías suficientes para el otorgamiento de poderes en el marco de la coyuntura sanitaria que atraviesa el país desde inicios del 2020. El Gobierno colombiano debe propender por una modernización urgente de los círculos notariales del país; es imperativo que se ofrezcan garantías de seguridad jurídica a las personas que otorguen dichos poderes.

Conclusiones

De lo anteriormente planteado, frente a la normativa temporal que rige el otorgamiento de los poderes especiales y su relación con los principios del derecho procesal, especialmente el principio de moralidad, se concluye lo siguiente:

• La Ley 2213 de 2022 inicialmente garantiza el principio de moralidad procesal frente a la presentación y otorgamiento de los poderes especiales; no obstante, se debió hacer uso de otras herramientas existentes como la firma electrónica.

• Los lineamientos de la Ley 2213 de 2022, con base en un análisis detallado desde la normativa, valorando la existencia del deber y responsabilidad de las partes de actuar con lealtad, cumplen el principio de lealtad procesal de las partes.

• El límite de la buena fe frente a la ausencia de firma y autenticación de los poderes en virtud de la Ley 2213 de 2022 es existente, empero tiene algunos vacíos que pueden llegar a permitir el resquebrajamiento de la seguridad jurídica, poniendo en peligro los principios de lealtad, moralidad y probidad procesales.

• A modo de propuesta, se recomienda realizar una adecuación de las normas, en razón de los avances en eficiencia y celeridad alcanzados en la vigencia de este Decreto y hoy por la Ley 2213 en relación con integrar las disposiciones de la Superintendencia de Notariado y Registro, sobre la implementación de herramientas digitales como la biometría y las notarías digitales, situación que debe ser planteada por la Rama Judicial con base en lo estipulado en el artículo 14 de la Ley 2213.

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