Introducción

Abordar el estudio del fuero sindical en Colombia como una garantía del ejercicio del derecho de asociación sindical, partiendo de la jurisprudencia de las altas cortes, permitirá establecer si a través de estos discursos se ha restringido el derecho de asociación sindical en los últimos años de los servidores públicos en Colombia. De allí que la pregunta de investigación que acompañó el desarrollo del trabajo fue la siguiente: ¿Cuál es el discurso jurisprudencial de los operadores judiciales sobre el fuero sindical de los servidores públicos en Colombia?

Para lo anterior, se partirá desde una visión general sobre el concepto de la garantía foral para los servidores públicos, planteando diferentes situaciones que llevarán al análisis de los pronunciamientos jurisprudenciales. A través de la metodología del análisis documental y del discurso jurisprudencial, se podrá proponer algunas conclusiones relacionadas con la limitación que la jurisprudencia nacional ha hecho sobre esta garantía y que serán confrontadas con los criterios jurídicos de los autores.

Resultados

Todas las personas naturales que prestan su servicio al Estado genéricamente se denominan servidores públicos ( C.P., 1991, art. 123, Colom.). Dentro de esta categoría encontramos: a) los empleados públicos que se pueden clasificar en empleados de elección popular, de periodo fijo, de dirección, confianza y manejo (libre nombramiento y remoción), de carrera administrativa general y especial; b) trabajadores oficiales del régimen de la Ley 6 de 1945 y aquellos trabajadores oficiales a quienes se les aplican la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.), como es el caso de los trabajadores de Ecopetrol; c) trabajadores vinculados mediante contrato administrativo de prestación de servicio, d) supernumerarios y e) auxiliares de la justicia y jurados de votación.

La parte individual del Código Sustantivo del Trabajo no se aplica a los empleados públicos por expreso mandato de sus artículos 3.º, 4.º, 491 y 492 ( CST, 1950, Colom.). Las relaciones individuales de trabajo de los empleados públicos fueron reglamentadas a partir de la reforma Constitucional de 1968, con la expedición del Decreto 2400 de 1968, Decreto 3135 del mismo año, Decreto 1848 de 1969, así como las normas sobre carrera administrativa, en especial las contenidas en el Código Disciplinario Único donde se establecen las causales de desvinculación del empleado público. Así, para el acceso a la justicia laboral, los empleados públicos tienen un juez natural diferente a las otras categorías de trabajadores, resultando para algunos autores una limitación injustificada a la garantía del acceso a la administración de justicia y del derecho a la igualdad ( Guachetá Torres y Rojas Toledo, 2021).

En relación con el ejercicio del derecho de asociación sindical y la garantía del fuero sindical, a los empleados públicos se les aplica lo regulado por el CST. En cuanto a la negociación colectiva, se rigen por lo preceptuado en el Convenio 151 y 154 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997 y 524 de 1994, además del Decreto 160 de 2014 ( Villegas Arbeláez, 2021). A los trabajadores oficiales, en materia de relaciones colectivas de trabajo, se les aplica la normativa contenida en la segunda parte del CST.

La garantía del ejercicio del derecho de asociación sindical construida por el CST, denominada fuero sindical, es definida como aquella que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni trasladados o sus condiciones de trabajo modificadas sin la previa calificación del juez de trabajo. Si bien esta garantía del artículo 406 ( C.S.T, 1950, art. 406, Colom.) fue construida para los trabajadores particulares, está sujeta a la relación contractual laboral; por consiguiente, las justas causas para el levantamiento del fuero sindical están dadas sobre esta categoría de relaciones laborales.

Desde los inicios del CST se prohibió la garantía foral a los empleados públicos, como lo establecía el artículo 409 ( C.S.T, 1950, art. 409, Colom.). Con la entrada en vigencia de la Constitución Nacional, este articulado fue declarado inexequible. En consecuencia, a partir del 14 de diciembre de 1993, los empleados públicos gozan de la garantía foral conforme a la Constitución de 1991 ( C.P., 1991, art. 39, Colom.) y el CST, generando algunas contradicciones tanto en la aplicación de la normativa laboral como en el devenir jurisprudencial de las altas Cortes en Colombia.

El fuero sindical de los empleados públicos

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-593 de 1993, declaró inexequible el numeral 1.° del artículo 409 del CST, que excluía del fuero sindical a los empleados públicos por considerar que el constituyente de 1991, en su artículo 39, no hacía ningún tipo de distinción entre trabajadores privados y públicos en relación con el ejercicio del derecho de asociación sindical y, por ende, de la garantía foral.

En la actualidad, la figura del fuero sindical de los empleados públicos, en cuanto a su cobertura y garantía, es igual al de los trabajadores particulares ( C.S.T, 1950, art. 406, Colom.). No obstante, tiene algunas particularidades. El parágrafo 1.° del artículo 12 de la ley 584 de 2000, que modificó el artículo 416 del CST, señala que “gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración”.

Al expedirse la ley 362 de 1977, que modifica el artículo 1.º del Código Procesal del Trabajo, reiterado posteriormente por la Ley 712 de 2001, se le confiere a la jurisdicción ordinaria laboral la competencia para conocer el trámite relativo a los fueros sindicales de los empleados públicos.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado ha reiterado que los empleados públicos gozan de fuero sindical y, por lo tanto, se requiere de la autorización judicial para su desvinculación; no obstante, la legislación laboral no ha establecido las denominadas “justas causas” para levantar el fuero sindical de esta categoría de trabajadores, ya que las existentes solo son aplicables para los trabajadores del sector privado ( CST, 1950, art. 410, Colom.).

El artículo 410 del CST define las justas causas que se requieren probar para que el juez autorice el despido de un trabajador con fuero sindical. Estas son a) la liquidación o clausura definitiva de la empresa, b) la suspensión total o parcial por más de 120 días y c) las justas causas establecidas en los artículos 62 del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, estas justas causas no son aplicables a los empleados públicos por tratarse de normas que regulan las relaciones individuales de trabajo del sector privado

Como se extrae de lo anterior, el fuero sindical no fue construido para los empleados públicos por la prohibición legal que existía. Al declararse la inexequibilidad de esta prohibición, los empleados públicos también gozan de fuero sindical. Esta figura reglamentada exclusivamente en el CST es para ser aplicada a los trabajadores particulares y no a los empleados públicos. De aquí que surge el siguiente interrogante: ¿Cuáles son las justas causas para levantar el fuero sindical de un empleado público?

Desde la jurisprudencia, “las justas causas para el despido del empleado público amparado por el fuero sindical y en el caso particular de los servidores públicos serán las señaladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004” ( TSD, Proceso N.º 0003-2016). Para la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1334 de 2001, son aplicables estas justas para el levantamiento del fuero sindical de esta categoría de trabajadores.

El artículo 41 de la Ley 909/14 consagra las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa. Así, constituye causales de retiro las siguientes:

1. a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

2. b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

3. d) Por renuncia regularmente aceptada;

4. e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

5. f) Por invalidez absoluta;

6. g) Por edad de retiro forzoso;

7. h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

8. i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

9. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

10. k) Por orden o decisión judicial;

11. l) Por supresión del empleo;

12. m) Por muerte;

13. n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (Ley 909, 2014, art. 41)

De acuerdo con lo anterior, encontramos que las justas causas mencionadas están dentro del contexto de la relación de trabajo de los empleados públicos que regulan su vinculación, estabilidad y retiro. Cuando se analiza una por una, se encuentra que estas causales establecen la desvinculación sobre la base de la unilateralidad que tiene el Estado para establecer las reglas de la relación de trabajo con sus funcionarios en calidad de empleador.

Al definir que el levantamiento del fuero sindical se adelantará ante el juez ordinario laboral teniendo en cuenta las justas causas del artículo 410, el CST no contempló la competencia para conocer las justas causas de los empleados públicos contenidas en la Ley 909/04. El juez natural competente para resolver los conflictos que se derivan de las justas causas de retiro de servicio de un empleado público, sobre los preceptos contemplados en la Ley 909/04, es el juez contencioso administrativo.

En este contexto, de la lectura de los fallos judiciales, surge la inquietud acerca de cómo la ley sobre carrera administrativa, Ley 909/04 con sus modificaciones, puede ser utilizada por un juez ordinario laboral, introduciendo competencias que no tiene. El juez ordinario laboral no tiene la competencia por ley para aplicar normas de las relaciones individuales de trabajo de los empleados públicos. Cabe resaltar que la jurisprudencia no puede atribuir una facultad que la ley no otorga a los operadores judiciales ni mucho menos adicionar apartes normativos a leyes que tienen unos destinatarios específicos, como lo ha hecho los fallos citados en materia de fuero sindical de esta clase de trabajadores.

La ley no ha establecido la competencia para los jueces ordinarios laborales para analizar las justas causas para el levantamiento del fuero sindical de los empleados públicos que gocen de fuero sindical. Es claro que el Código Procesal atribuye esta competencia al juez laboral para autorizar el levantamiento del fuero sindical de esta categoría de trabajadores; sin embargo, el juez deberá indagar por las causales aplicables. Si da aplicación al Código Disciplinario Único o la orden impartida por la procuraduría y la contraloría, o las causales del Código Sustantivo del Trabajo, se enfrentaría a un prevaricato. Si bien tiene competencia para pronunciarse, no tiene las justas causas para el levantamiento del fuero sindical del empleado público.

En concepto del Consejo de Estado,

en relación con la determinación de las justas causas para el despido del empleado amparado por el fuero sindical, y en el caso particular de los servidores públicos, estas serán las prescritas por el ordenamiento legal para su retiro. De allí entonces que constituyan justas causas para desvincular al empleado público, las señaladas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004 […] y las resultantes como consecuencia del régimen de Inhabilidades ( CE, Radicado N.º 2019640, Col.)

Estas deberán ser decididas por el juez de trabajo, cuya determinación está en contra del CST que reglamenta la garantía del fuero sindical y no se puede traer al Código otras justas causas como las señaladas por el Consejo de Estado, como las relacionadas con el régimen de inhabilidades, situación que no esta contemplada como justa causa, para que un juez laboral tome la decisión de levantar o no el fuero sindical.

El criterio del Consejo de Estado no coincide con la realidad constitucional del artículo 93 sobre la figura del bloque de constitucionalidad. En Sentencia del Consejo de Estado ( N.º Interno: 0548-2014, Col.), cuando se analizó la nulidad de parte del Decreto 160 del 2014 sobre la negociación colectiva de los empleados públicos, menciona que los convenios 151 y 154 de la OIT no son parte del bloque de constitucionalidad. Esta postura desconoce que estos convenios, no solo por versar sobre Derechos Humanos, sino también por haber sido ratificados por el Estado colombiano, hacen parte del régimen interno, dentro de la estructura del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, un Decreto como el mencionado no puede prevalecer sobre los convenios internacionales.

La Corte Constitucional en decisiones como la Sentencia C-280/07, C-469/08 y C-349/09, reitera que tanto el Convenio número 151 como el 154 hacen parte del bloque de constitucionalidad, sobre la base de que el Convenio número 87, como convenio primario de la libertad sindical, conforma el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, siendo la estructura sobre el cual se cimienta la negociación colectiva para los empleados públicos (C. 151 y 154). Lo anterior dista de la posición del Consejo de Estado en la que considera que el Decreto 160 no se relaciona con los convenios de la OIT en este aspecto.

El fuero sindical de los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en las entidades públicas que se suprimen, fusionan, privatizan o liquidan

El Estado colombiano, mediante la Ley 489 de 1998, en su artículo 52, le concede la facultad al presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional. Asimismo, en el artículo 54 de la mencionada norma, se establece que la modificación o transformación de una entidad debe obedecer a “la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones”. Bajo este contexto, en los casos de liquidación, transformación, supresión o liquidación de las entidades públicas, ¿qué sucede con los empleados públicos que gozan de fuero sindical?

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-360 de 2007, dispuso que la acción de reintegro no puede ser procedente en los casos de liquidación, sino, en su lugar, debe mediar una indemnización a favor del trabajador, ya que existe una imposibilidad jurídica y material de reintegrarlo a la entidad por su desaparición total del escenario jurídico.

El criterio que ha reiterado la Corte es que, en estos casos, es necesario iniciar el proceso de levantamiento del fuero sindical. En el caso de la acción de reintegro de un empleado público vinculado a una entidad que se liquida, solo podrá ordenarse una “indemnización integral y abstenerse del reintegro” ( C.C., Sentencia SU-377/14, Colom.). Contrario a esta postura, y si bien la liquidación de la entidad o la fusión de ella no es causal de levantamiento de fuero sindical, es imperativo la previa calificación judicial para esta garantía cuando se presenten las causales de la terminación de la relación laboral (ya sea pública o privada).

Producto de la acción de reintegro en materia de fuero sindical del trabajador de las entidades bajo el presupuesto que se está analizando, el reintegro deberá generarse a la nueva entidad que asume o se le trasladan las funciones de las entidades extintas.

El artículo 411 del CST señala taxativamente los casos en que no se requiere de calificación judicial para solicitar el levantamiento de fuero sindical, dentro de los cuales no se encuentra estipulada la liquidación de la empresa. El artículo 410 del CST establece, en su causal primera como justa causa de despido para un trabajador aforado, la liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento o la suspensión total o parcial de sus actividades por más de 120 días. Estas causales se refieren a las actividades de las empresas privadas y no a las entidades de derecho público.

La entidad pública realiza funciones constitucionales como actividad del Estado y, por lo tanto, estas funciones nunca van a desaparecer; por el contrario, cuando una entidad pública se liquida, sus funciones son trasladadas a otra entidad. En el caso de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades, deben ser reintegrado a la nueva entidad que asumiría las funciones de la extinta entidad, otorgándole la prevalencia constitucional que tiene la garantía del fuero constitucional.

En definitiva, cundo se presenta el fenómeno de la reestructuración administrativa ya sea por cancelación de cargos de la planta de empleados públicos o trabajadores oficiales, o el fenómeno de fusión o desaparición o liquidación de las entidades públicas, los trabajadores amparados con fuero sindical, sean estos empleados públicos o trabajadores oficiales, gozan de la garantía foral y, por tanto, debe de solicitarse el levantamiento del fuero sindical. No obstante, al analizar las justas causas para levantar el fuero sindical de un empleado público, como se estudió, estas no existen; en consecuencia, el juez no podrá levantar el fuero sindical. Bajo estos presupuestos, el trabajador tendrá derecho a la acción de reintegro y el operador judicial deberá ordenar el reintegro de dicho trabajador a las entidades públicas que se hayan trasladado las funciones de las entidades liquidadas, fusionadas o reestructuradas y el pago de los salarios dejados de percibir.

La posición jurisprudencial que niega el reintegro del trabajador aforado sindicalmente a la entidad que asume las funciones de una extinta entidad desconoce el artículo 1.º del Convenio número 98 de la OIT, ratificado por Colombia. Este articulado protege a los trabajadores en contra de los actos de discriminación sindical, ya que el hecho de no ser reintegrado genera un trato diferencial frente al trabajador por su actividad sindical. Adicionalmente, deja de lado el Convenio número 135 de la OIT que, así no haya sido ratificado por Colombia, contempla la protección de la estabilidad laboral a los dirigentes y representantes de los trabajadores.

La decisión de la Corte IDH de 2017 ( Caso Lagos Del Campo Vs. Perú) ratificó la necesidad de protección en la estabilidad laboral a los representantes de los trabajadores despedidos en forma irregular. Esta tesis proteccionista es desconocida por la Corte Constitucional, al establecer que un trabajador con fuero sindical de una entidad que se liquida pierde el derecho del reintegro. Precisamente, el reintegro, como derecho, es la materialización de la garantía del ejercicio de la libertad sindical por parte de los trabajadores y de la estabilidad laboral. La posición de la Corte Constitucional presupone que los operadores judiciales apliquen indebidamente las normas del CST al caso de las entidades públicas.

El fuero sindical y la sanción disciplinaria de los empleados públicos

De acuerdo con el Consejo de Estado, no existe norma que autorice la desvinculación sin la previa calificación judicial de un servidor público que goce de fuero sindical como consecuencia de una sanción disciplinaria impuesta por el órgano disciplinario respectivo, razón por la cual es necesario “obtener la mencionada autorización por parte del juez laboral, pues de otra forma, se estaría violando la Constitución Nacional y particularmente los derechos fundamentales de asociación sindical, libertad sindical, debido proceso y fuero sindical del empleado” ( CE, Radicación núm. 11001 03 06 000 2013 00400 00 (2163), Colom.)

En Circular Externa 3-2018-000165 de 2018 (pp. 2-6, Colom.) de la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, respecto de las sanciones disciplinarias para el levantamiento del fuero sindical, se definió que una vez se produce y queda en firme el fallo sancionatorio que sanciona disciplinariamente al funcionario que goza de fuero sindical, el nominador debe dar inicio al proceso especial del fuero sindical ante la jurisdicción ordinaria laboral.

En el caso de sanciones disciplinarias, se requiere la aprobación por parte de un juez laboral para desvincular a un funcionario amparado por fuero sindical como consecuencia de una sanción de destitución impuesta, ya que, de lo contrario, se vulnerarían las garantías constitucionales y los derechos fundamentales a la asociación sindical y libertad sindical.

Frente a este caso en concreto de los funcionarios que gozan de fuero sindical y que son sancionados con la destitución, se requiere de la reglamentación legal que permita a los jueces laborales aplicar las justas causas de desvinculación contempladas en el régimen disciplinario. Así como se produjo una ley para otorgar la competencia a los jueces laborales para conocer los procesos de fuero sindical de los empleados públicos, es menester una ley para determinar las causales que el juez ordinario laboral debe analizar para la autorización o no del levantamiento del fuero sindical de esta categoría de trabajadores.

La Corte Constitucional (Sentencia T-1331/01, Colom.) estableció que los jueces laborales pueden aplicar el Código Disciplinario, analizar las justas causas y autorizar el levantamiento del fuero sindical. Esta tesis, de por sí peligrosa, está dando facultades a un juez ordinario laboral para analizar y dar aplicación a las causales del Código Disciplinario, sin que exista previamente una disposición legal que otorgue esta competencia, dejando de lado los parámetros de la Constitución Nacional.

Es preciso recordar que las controversias sobre las causas de desvinculación del empleado público son de competencia del contencioso administrativo y no de los jueces laborales; sin embargo, frente a las controversias derivadas del fuero sindical de estos servidores, la competencia esta atribuida a los jueces laborales, es decir, un juez laboral tiene competencia para conocer el levantamiento del fuero sindical de un empleado público, pero no para aplicar las causales de desvinculación de la ley propia de esta categoría de trabajadores.

Los jueces laborales no pueden adecuar ni aplicar el Código Disciplinario Único de los empleados públicos salvo que una ley les permita, como acto de competencia del fuero, utilizar unas justas causas diferentes a las establecidas en el código sustantivo del trabajo. Esta contradicción es comprensible toda vez que los empleados públicos no gozaban del fuero sindical y el Código Sustantivo construyó el fuero para el sector privado y trabajadores oficiales, al ser las justas causas iguales a las de la Ley 6.ª de 1945. Por lo anterior, si un juez laboral aplica esa decisión de la Corte Constitucional, estaría desconociendo el artículo 230 de la Constitución Política que los obliga a pronunciarse sometidos al imperio de la ley

El fuero sindical de los empleados públicos provisionales

Al haber consagrado el CST la prohibición del fuero sindical para los empleados públicos, la cual fue declarada inexequible, sin haberse modificado legalmente esta figura, surgen algunas situaciones particulares que la norma vigente no contempla frente a la garantía foral. Precisamente, una de estas situaciones es lo relacionado con los empleados públicos provisionales y la posibilidad de gozar del derecho de asociación sindical y su consecuente garantía.

Para el Departamento Administrativo de la Función Pública, en su concepto 17591 de 2019, conforme con el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, no se requiere de la autorización judicial para el retiro de los empleados públicos que gozan de fuero sindicales en los siguientes casos:

[…] 24.1 Cuando no superen el periodo de prueba.

24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.

24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.

De acuerdo con lo anterior, en caso de los trabajadores en provisionalidad que gozan de fuero sindical, no se requiere de la autorización judicial para retirarlo del servicio en los casos que no participen en el concurso convocado o no ocupare los puestos que permitan su nombramiento, no necesitaría el levantamiento del fuero sindical, sino que sería desvinculado inmediatamente. Sin embargo, la garantía de estabilidad que otorga el fuero sindical, como el traslado y el desmejoramiento, continúa vigente durante la provisionalidad. Bajo este contexto, ¿el trabajador en provisionalidad goza de fuero sindical en el periodo en que está en provisionalidad mientras no cumpla con los tres requisitos que establece el Decreto 760 de 2005, artículo 24?

Los trabajadores en provisionalidad sí gozan de fuero sindical mientras no se presente alguna de las circunstancias establecidas en la norma citada. En caso de configurarse algunas de las circunstancias anotadas, el Decreto permite que el trabajador sea desvinculado sin la necesidad del proceso judicial previo, circunstancia que desconoce la esencia de la garantía del ejercicio del derecho de asociación sindical como derecho fundamental, en cuanto establece que los representantes de los trabajadores gozan de fuero.

La norma del código sustantivo del trabajo no hace diferenciación alguna frente a las situaciones propias de la relación laboral en la que hace parte el trabajador aforado; por consiguiente, a un empleado público en provisionalidad no se le puede desconocer la garantía de un derecho fundamental. Al juez laboral se le debe permitir, en uso de sus atribuciones legales, dar aplicación del Decreto 760 de 2005. Si el trabajador en provisionalidad se encuentra en alguna de las tres circunstancias establecidas en dicha norma, el juez podría autorizar el levantamiento del fuero sindical y no dejar esta decisión en manos de la unilateralidad del nominador para desconocer la protección del derecho fundamental. Es un juez independiente e imparcial quien puede decidir si existe o no una justa causa para levantar el fuero sindical de un trabajador que ejerce el derecho de asociación sindical y así autorizar su desvinculación y no su empleador.

La figura de fuero sindical no fue construida para los empleados públicos, por lo que se les hace extensivo la regulación del fuero sindical de los trabajadores particulares vinculados por contrato de trabajo del Código Sustantivo del Trabajo y el de los trabajadores oficiales que igualmente se vinculan mediante contrato de trabajo pero establecido en la Ley 6 de 1945.

Con la expedición de la Constitución de 1991 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se evidencia la contradicción entre una figura foral construida para trabajadores con contrato de trabajo y una figura de empleado público con relación laboral a través de actos legales y reglamentarios, como es el caso de los empleados públicos provisionales. Es necesario recordar que el artículo 2.º del Convenio número 87 de la OIT, que hace parte del ordenamiento jurídico nacional como tratado que contiene derechos humanos, establece la garantía del ejercicio del derecho de asociación sindical a todo el mundo del trabajo ( Jaramillo Jassir, 2022), sean estos trabajadores particulares o trabajadores del Estado, sin hacer distinción en su forma de vinculación.

Adicionalmente, el Convenio número 135 de la OIT, no ratificado por Colombia, establece que todos los representantes de los trabajadores gozan de la estabilidad laboral, precisamente sin ninguna distinción; entonces, podríamos concluir que los empleados públicos provisionales gozan de fuero sindical.

La mayoría de la jurisprudencia relacionada con la garantía del fuero sindical infiere que esta figura es utilizada por los trabajadores para permanecer en sus cargos indefinidamente, situación que parte de una presunción de mala fe de los trabajadores, alejada de los cánones constitucionales. Si la garantía del fuero sindical es utilizada para otros medios diferentes al de su finalidad, como lo es la representatividad de los trabajadores y una estabilidad laboral en razón a ello, no se podría hablar de un ejercicio efectivo del derecho de asociación sindical.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en su sección segunda, ha considerado que para la desvinculación de los trabajadores en provisionalidad que gozan de fuero sindical no se requiere de la autorización del juez laboral en cuanto no puede utilizarse esta figura para generar perpetuidad en el ejercicio del cargo. Bajo este panorama, ¿un trabajador provisional no puede ejercer el derecho de asociación sindical? La respuesta a este interrogante quedó expuesta en párrafos anteriores; sin embargo, es necesario resaltar la necesidad de garantizar la prevalencia del ejercicio de los derechos fundamentales.

Los empleados públicos y el fuero sindical circunstancial

Cuando se conceptúa sobre el llamado fuero circunstancial, nos debemos remitir a la norma del Código Sustantivo del Trabajo que establece que en la negociación colectiva, como parte del ejercicio del derecho de asociación sindical, los trabajadores que hubieren presentado pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos de duración de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto (artículo 25 del decreto 2351 de 1965 y articulo 2.2.2.1.9 del decreto 1072 de 2015 y el decreto 1469 de 1978). Estas normas son claras en establecer que esta garantía se debe aplicar a los trabajadores particulares, quienes están facultados para presentar y negociar pliegos de peticiones según los términos del Código Sustantivo del Trabajo.

Al ratificar el Convenio número 151 de la OIT mediante la ley 411 de 1997, Colombia incorporó en su ordenamiento interno que la solución de los conflictos colectivos de intereses de los empleados públicos se deberá lograr de manera apropiada a las condiciones nacionales por medio “de la negociación entre las partes o mediante procedimiento independiente e imparcial tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje para inspirar la confianza entre los interesados” ( OIT, C-151, art. 9).

Con la expedición del Decreto 160 del 5 de febrero del 2014, el Gobierno nacional reglamentó el Convenio 151 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de los empleados públicos. En su artículo 15 consagró la garantía durante la negociación colectiva en los mismos términos que consagra el artículo 39 de la Constitución Política. Esta garantía de fuero sindical es aplicable a los empleados públicos durante el término de la negociación colectiva sin discriminación alguna.

Del análisis del Convenio 151 y el Decreto 160, se debe entender que los empleados públicos en Colombia gozan del derecho a la negociación colectiva a través de las organizaciones sindicales; sin embargo, en palabras del decreto la el fuero circunstancial o “garantía de la negociación” o “fuero sindical” no se acompasa con lo establecido en el artículo 39 de la C.N, la ley 589 ni el decreto 2813, porque en ellos no se establece un fuero sindical para la negociación colectiva.

En este sentido, el mencionado Decreto no podría extender la garantía del fuero sindical para los empleados públicos que estén adelantando una negociación colectiva en los mismos términos del artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, que es aplicable solo a los miembros de la junta directiva, fundadores, comisión de reclamos. Adicionalmente, el Gobierno nacional no tiene facultades para reglamentar una ley aprobatoria de un Convenio de OIT de conformidad con lo preceptuado en el numeral 11 del artículo 189 de la C.P. De aquí que los empleados públicos no gozan de ninguna protección frente a la negociación colectiva.

Sin embargo, en circular conjunta del Ministerio de Trabajo y el director del departamento administrativo de la función pública (100-003 del 2019), en relación con el cumplimiento de un acuerdo nacional en el 2017 con las organizaciones sindicales (CUT, CGT, CTC, FECODE, etc.), se hace mención que según lo establecido en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo se reconoce la figura del fuero sindical a los empleados públicos durante el término de la negociación.

Por otra parte, el Decreto 160/14 establece los mecanismos de negociación colectiva con las organizaciones sindicales de empleados públicos, sean estos sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales, y no hace mención de la negociación colectiva con los trabajadores no sindicalizados.

El artículo 15 ( Dec. 160/14), al referirse a la garantía durante la negociación colectiva incluye a los empleados públicos de las entidades y organismos del sector público, exceptuando a los empleados públicos que desempeñan alto nivel político, jerárquico o directivo, trabajadores oficiales, servidores de elección popular y al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de Policía (art. 2º). Así, la garantía de la negociación colectiva, que se hace a través de las organizaciones sindicales, ¿podría aplicarse a los trabajadores no sindicalizados?

El anterior interrogante surge de la lectura integral de este Decreto, toda vez que el acuerdo alcanzado entre la organización sindical a través de la organización sindical debe elevarse a acto administrativo por la autoridad competente, y este a su vez debe ser aplicado a todos los empleados públicos, sin distinción alguna, sean afiliados o no a la organización sindical.

La garantía de la negociación colectiva de los empleados públicos es aplicable a los sindicalizados y no sindicalizados, toda vez que el acto administrativo que contiene la exigibilidad del acuerdo es aplicable a todos. En este sentido, la garantía de la negociación colectiva debe ser elevada a ley de la República, para subsanar de esta forma las dudas que genera la aplicación del Decreto 160 del 2014.

Mediante la Sentencia C-033 del 2021, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 071 del 2020, entre otros aspectos, sobre el contenido en su artículo 144 que previó los eventos, en los cuales no se requiere de autorización previa judicial para el retiro de los servidores de la DIAN amparados con el fuero sindical cuando sean destituidos por decisión disciplinaria ejecutoriada o cuando se haya configurado una inhabilidad sobreviniente.

En esta decisión, la Corte establece que la garantía constitucional del fuero sindical admite excepciones y restricciones bajo los criterios de la existencia de (i) “situaciones o circunstancias objetivas de terminación de la relación laboral o del empleo público” y (ii) “la naturaleza del vínculo laboral o de empleo público” (C033/21), revestidas aparentemente de ausencia de la voluntad del empleador de obstaculizar el ejercicio de la libertad sindical.

Con estos criterios, justifica su decisión en que, tratándose de servidores públicos ante una destitución disciplinaria proveniente de la Procuraduría, no es necesaria la autorización previa del juez laboral en cuanto se trata de un tercero que no tendría “interés alguno” en menoscabar este ejercicio fundamental. Igualmente, admite que ante la presencia de una inhabilidad sobreviniente del servidor público aforado proveniente de una autoridad judicial o de la procuraduría, tampoco será necesaria la autorización judicial previa para su desvinculación.

Lamentablemente, el órgano constitucional en esta decisión dejó de lado que es la propia Constitución Política la que establece una garantía para los representantes de los trabajadores que deciden ejercer su derecho fundamental de asociación sindical, derecho que no está supeditado a la naturaleza del vínculo laboral, pues el ejercicio de este derecho nace de la calidad de ser trabajador y de la voluntad autónoma de los trabajadores afiliados a la organización sindical de nombrarlos como sus voceros.

Al disponer la necesidad de la autorización judicial previa para el levantamiento del fuero sindical, nuestra legislación laboral protege al trabajador de cualquier trato discriminatorio en razón del ejercicio de la libertad sindical y, a su vez, delega a un tercero autónomo e imparcial (al juez laboral) la decisión de autorizar, bajo causales objetivas, la terminación del vínculo laboral. Permitir que la desvinculación de un trabajador aforado sindical no sea tomada por un juez de la república es un acto totalmente discriminatorio y violatorio de los convenios fundamentales en materia de libertad sindical, ya que un empleador no podría tomar tal determinación de manera objetiva, así esté revestida aparentemente de legalidad, cuando se trata de un proceso disciplinario, el cual, valga mencionar, se inicia por situaciones objetivas provenientes del empleador.

En caso de aceptarse la teoría que plantea la Corte Constitucional, esto equivaldría a renunciar a la aplicación de la garantía que la misma Carta Política contempló para los trabajadores que representan los intereses de su gremio, así como al principio de favorabilidad en materia laboral y a la reglamentación dada de la garantía foral (CST), aislando y limitando al trabajador del ejercicio de sus libertades, contribuyendo a la reproducción de una subjetividad laboral insolidaria ( Moncada Prieto y López Cortés, 2020), en la cual el trabajador es tratado como un dispositivo ajeno a las condiciones materiales e históricas que puede representar el ejercicio de la libertad sindical.

Finalmente, es importante resaltar que las razones expuestas por la Corte en este pronunciamiento serán aplicable solamente a los servidores públicos de la DIAN, mas no podrá ser criterio de interpretación de la garantía del fuero sindical a todos los servidores públicos de las entidades del país, no solamente por tratarse de una norma específica para la entidad, sino porque consagra una restricción que limita el ejercicio pleno de la libertad sindical contrario a lo contemplado por los convenios de la OIT en esta materia.

Conclusiones

A continuación, se presentan las conclusiones del estudio:

1. 1. La garantía foral tradicionalmente se prohibía a los empleados públicos en el código sustantivo del trabajo pese a que el ejercicio del derecho de asociación sindical estaba garantizado a estos trabajadores. La razón de esta contradicción radica en que a los funcionarios no se vinculaban por medio de un contrato de trabajo sino por medio de un acto legal y reglamentario y, la figura existente en el C.S.T fue estructurada sobre el contrato de trabajo.
2. 2. La jurisprudencia nacional ha consagrado algunos criterios que han limitado la garantía del ejercicio del derecho de asociación sindical y ha desarrollado otros no contemplados en la ley. Estos criterios se han fundamentado en la percepción, en algunos casos o, en argumentos extraídos de otras fuentes jurídicas diferentes al derecho laboral, siendo regresiva para el ejercicio del derecho de asociación sindical en Colombia.
3. 3. El Convenio 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores establece una protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos así como el deber que tiene la empresa de facilitar el desempeño rápido y eficaz de sus funciones.

   La protección contenida en el artículo 1.º del Convenio 135 está encaminada a generar una medida eficaz contra todo acto a favor de los representantes de los trabajadores, sean estos representantes sindicales, es decir, nombrados y elegidos por el sindicato de sus afiliados o representantes electos. Sus funciones, no se extienden a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos, en este caso, la negociación colectiva. Ambos representantes gozarán de esta garantía que tiene como objetivo permitir el desempeño rápido y eficaz de las funciones sindicales de los representantes sindicales y representantes electos.

4. 4. A partir de la Constitución de 1991 (art. 39) y la decisión de la Corte Constitucional sobre la inexequibilidad del artículo 409 del CST ( C.C., Sentencia C-593/93), la garantía foral es para todos los representantes de los trabajadores sin hacer distinción entre empleados públicos, trabajadores oficiales o trabajadores del sector particular. Estos preceptos constitucionales generaron una nueva contradicción en el código laboral respecto del fuero sindical que fue construido para los trabajadores particulares.

   La anterior contradicción surge que, al haber establecido el fuero sindical condicionado a la relación de trabajo individual (vinculación laboralcontrato de trabajo), es de aplicación para los trabajadores particulares y no para los funcionarios públicos (vinculación legal y reglamentaria). Esta situación generó la falta de claridad frente a las justas causas para levantar el fuero sindical de los empleados públicos.

5. 5. De conformidad con lo preceptuado por el Decreto 160 de 2014 compilado en el Decreto 1072 de 2015, los empleados públicos que presentan un pliego de peticiones, gozan de fuero sindical. Si bien, esta normativa no puede reglamentar la ley 584 de 2000 por medio de la cual se ratifica el convenio 151 de la OIT por tratarse de un derecho constitucional, en virtud de la aplicación directa del convenio 151 y 154 de la OIT que forman parte del bloque de constitucionalidad, los empleados públicos si gozan de una protección de negociación colectiva.

   En definitiva, los empleados públicos que ejerzan el derecho de asociación sindical gozan de la garantía de fuero sindical de conformidad con el artículo 406 del C.S.T y el juez competente para conocer y resolver los conflictos que se derivan de ella, es el juez ordinario laboral. No obstante, el problema de fondo es que la ley no define ni establece las justas causas para levantar el fuero sindical de esta categoría de trabajadores para que sean aplicadas por los jueces ordinarios, y no es posible crearlas a través de la jurisprudencia

   La norma debió haber señalado de manera expresa que las causales contempladas en el Código Disciplinario Único de los empleados públicos podrían ser aplicadas por los jueces ordinarios laborales dentro de los procesos relativos al fuero sindical. Al existir esta omisión, los jueces laborales que aplican estas normas estarían prevaricando ya que solo el juez contencioso tiene la facultad de analizar, aplicar y resolver las controversias que surjan de la aplicación del código disciplinario y otras normas que reglamentan el retiro de estos trabajadores.

   Finalmente, encontramos que el discurso jurisprudencial de los operadores judiciales en materia del fuero sindical de los empleados públicos ha sido restrictivo en virtud a la contradicción existente entre el CST, al no poder aplicar las normas relativas de las relaciones individuales a los empleados públicos y a las limitaciones o creación de las causales que ha diseñado la misma jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con el caso del régimen de inhabilidades que no está señalada para el fuero sindical de manera legal.

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Notas

Autor notes