Introducción

Indica Prieto (2016, p. 10) que la creación del delito de feminicidio se da como resultado de visibilizar la violencia sistemática que, históricamente, ha sometido a la mujer en el mundo; de allí que se define como feminicidio la muerte de una mujer o de quien se identifica como una mujer, en razón a esa condición: ser mujer. Este fenómeno se da por razones de discriminación, concepción machista de la sociedad, la tolerancia del Estado, como mecanismo de venganza o de supremacía de poder, entre otros factores. Se ha reconocido que, en la gran mayoría de casos, estas muertes son producidas por hombres y, especialmente, por parejas sentimentales actuales o anteriores.

La muerte de una mujer por esas ilógicas razones genera víctimas. En primer lugar, la víctima directa que será la mujer, quien pierde su vida o estuvo en riesgo de perderla. En segundo lugar, su núcleo familiar inmediato o cercano (hijos, hijas, padres, hermanos), convirtiéndolos a ellos en víctimas indirectas del delito.

Este escrito busca abordar el tema de las víctimas indirectas del fenómeno del feminicidio en Colombia, con especial referencia a los menores de edad hijos de la mujer que ha muerto y del padre culpable de este delito, señalando que, si bien es cierto que la legislación en Colombia contempla mecanismos de reparación del daño para estos menores, y que estos pueden ser tanto del orden judicial como del administrativo, no se cuenta con una ruta de atención especializada que aborde las problemáticas que deja este fenómeno, con especial referencia a temas psicológicos, sociales, económicos, culturales, entre otros.

Se parte de la base de que la reparación del daño nace de la obligación que tiene quien produce el delito, y que dicha reparación puede ser de orden económico o simbólico; al ser así, la legislación de Colombia cuenta con mecanismos judiciales como el incidente de reparación integral para dirimir este conflicto, o el restablecimiento de derechos como protección administrativa a favor de los menores. Pero esto no es suficiente, ya que pueden existir casos donde no haya posibilidades de reparación económica y lo que se busca es ayuda de carácter social, psicológico o económico, de red de apoyo, ayuda para sobrellevar el duelo y proyección del futuro de los menores.

De tal suerte, el artículo busca explorar los mecanismos judiciales y administrativos que permitan abordar la problemática de las víctimas indirectas del delito de feminicidio, cuando dichas víctimas son niños, niñas y adolescentes.

Así, se presentarán las conceptualizaciones, necesidades y abordajes que tomó el Estado colombiano para la tipificación del delito autónomo de feminicidio, haciendo énfasis en las cifras de muertes de mujeres en un periodo de 20 años, abarcando los momentos anteriores a la regulación, así como los 7 años de vigencia del delito. Luego se aborda el concepto de víctima en sus dos vertientes: directa e indirecta; allí se presentan algunos conceptos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia para luego mostrar los mecanismos legales que tiene el ordenamiento jurídico para resarcir el daño presente y futuro que genera el delito en Colombia. Posteriormente, se muestran algunas de las problemáticas que se generan en los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito de feminicidio, homicidio y desaparición, y cómo desde allí se crean ciertos problemas de orden personal, familiar y social en ellos. Finalmente, se describen las rutas de atención judicial y administrativas diseñadas para atender a las víctimas y a los niños, niñas y adolescentes, donde se observa que no se cuenta con cifras que detallen el fenómeno y permitan dimensionar su impacto en la sociedad; se evidencia, además, la inexistencia de una ruta de atención especializada para las víctimas indirectasdel delito de feminicidio, y más cuando el victimario es su padre.

Metodología

El abordaje metodológico del problema es de corte cualitativo, dado que se indaga sobre un problema social generado por el delito de feminicidio y su impacto en niños, niñas y adolescentes como victimas indirectas, las rutas de atención judicial y administrativas que buscan restablecer los derechos de ellos y si estas son suficientes para abordar los problemas que se generan en un núcleo familiar cuando muere una madre por el hecho de ser mujer, y cuyo victimario es el padre. Para tal fin, se hace uso del análisis documental que permite conceptualizar el feminicidio como fenómeno social y jurídico, los mecanismos de reparación que tiene el ordenamiento jurídico colombiano para restablecer los derechos de niños, niñas y adolescentes, presentar algunos de los problemas que nacen de la pérdida de los padres por el delito de feminicidio y describir los mecanismos de restablecimiento de derechos de los menores.

Las fuentes consultadas son primarias, a través del uso del derecho de petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y su correspondiente contestación, las normas jurídicas que regulan los derechos de las víctimas, de los menores y los procedimientos para hacer efectivos estos, y fuentes secundarias a partir de la literatura especializada en temas como feminicidio, mecanismos de reparación de daños derivados del delito, restablecimiento de derechos y fenómenos que se derivan de los delitos en niños niñas y adolescentes.

Resultados

Las cifras de feminicidio en Colombia

El feminicidio debe ser entendido como la muerte de una mujer en razón a su condición de género o de aquella persona que, siendo biológicamente distinta, se reconoce desde su ser interno como mujer y así lo exterioriza. Para Radford y Russel (1992), el reconocimiento de esta categoría de delito visibiliza la misoginia de la cual es víctima la mujer, siendo esto un problema político de consecuencias sociales, que se presenta por las condiciones de discriminación a las que se somete a la mujer que desencadenan diferentes tipos de violencia en su contra. A su vez, Lagarde y de los Ríos (2005) indican que el feminicidio es un crimen de odio donde, por las condiciones de vida familiar, social y económica, se permiten ataques contra las mujeres que atentan contra su vida e integridad personal, así como sus derechos de libertad. Entonces el concepto de feminicidio, en su sentido más amplio, se refiere a la muerte de niñas, de fetos femeninos, adolescentes y mujeres, por ser biológicamente mujeres, en otras palabras, por razones de género, con la aclaración de que esta conducta puede ser cometida por cualquier persona, aunque de manera predominante por hombres (Huertas y Jiménez, 2016, p. 113).

La Ley 1751 de 2015 creó el delito autónomo de feminicidio, cuya promesa en su regulación fue que, con la vigencia de esta norma, Colombia cumple con el compromiso internacional de implementar un recurso judicial idóneo y el deber de debida diligencia para investigar y sancionar las muertes violentas de mujeres en razón a su condición de género; también, su vigencia permitiría visibilizar la violencia sistemática que sufre la mujer y “el necesario fin de prevención general inserto en la norma punitiva” (Congreso de la República de Colombia, 2013).

Según el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (1999; 2000; 2001, 2002; 2003; 2004; 2005; 2006; 2007; 2008; 2009; 2010; 2011; 2012; 2013; 2014; 2015; 2016; 2017; 2018; 2019; 2020), en Colombia se han cometido un total de 374 628 homicidios, de los cuales 342 626 fueron contra hombres y 29 978 contra mujeres. Es importante indicar aquí que, si bien es cierto que dentro de este rango temporal se encuentra la vigencia de la Ley 1751 de 2015, no es menos cierto que la estadística presentada por el Instituto no referencia la muerte de mujeres y la muerte de mujeres en razón a su condición de género o identidad de género. Así, el 91.5 % de muertes violentas se causaron en contra de hombres y el 8.5 % contra mujeres.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación (2022) indica en su portal de datos abiertos que, entre el año 2011 y el 2022, se han investigado 3769 casos de feminicidios y sus diferentes agravantes, con unas particularidades que son relevantes. La primera de ellas es que se habla del 2011, porque la Ley 1257 de 2008 adicionó el numeral 11 al artículo 104 del Código Penal creando un factor de agravación punitiva cuando el homicidio recaía en contra de una mujer “por el hecho de ser mujer”, de allí que existan noticias criminales que datan de los años 2011 con 3 casos, 2012 con 3 casos, 2013 con 6 casos y 2014 con 17 casos. En segundo lugar, que desde el año 2015, vigencia de la Ley Rosa Elvira Cely, el aumento de indagaciones por feminicidio escaló de manera considerable, pasando de 97 en ese año a llegar en el 2022 a 446. Y el tercer punto se refiere a que, según estas cifras, las del INMLCF y la Fiscalía, del total de muertes violentas de mujeres se investigan como feminicidio para el año 2015 el 10 % de estas, en 2016 el 30.5 %, en 2017 el 45.7 %, en 2018 el 56.4 %, en 2019 el 60.9 % y en 2020 el 59 %; como para los años 2021 y 2022 solo se cuenta con las cifras de noticias criminales, las indagaciones para esos periodos fueron de 624 y 528, respectivamente. Esto indicaría que la mitad de las muertes son indicios de feminicidio.

Finalmente, para el año 2020 fueron puestos en conocimiento de los jueces 376 casos de feminicidio, mientras que para el 2021 fueron 430 casos. Para los mismos años, se contaban con un inventario final de procesos por este delito de 569 y 733, respectivamente (Consejo Superior de la judicatura, 2022).

Las víctimas del feminicidio

Víctima en el proceso penal se define como toda persona (natural o jurídica) que sufre un daño de manera individual o colectivo fruto de la acción u omisión de otra persona, siendo necesario que la conducta esté tipificada como delito.

El concepto de víctima que trae el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 indica que existen víctimas directas, tal y como se lee en referido artículo 132, mas no se queda allí, ya que contempla que un hecho victimizante no recae exclusivamente en quien es víctima del ilícito, sino que se extiende a otras víctimas indirectas.

Así, serán víctimas indirectas del ilícito penal “el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente”.

La Corte Constitucional (2007) indicó que en temas penales la víctima “directa” es el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurídicamente tutelado con la norma penal; pero también indicó que la conducta punible puede trascender la esfera de lo individual y, con ello, afectar a otras personas que, sin ser titulares del bien jurídico protegido, pueden verse afectados. A estas categorías las denomina la teoría del daño civil como víctima directa y víctima indirecta.

En ese sentido, la calidad de víctima no depende del sufrimiento de un daño directo generado por el punible, sino de la afectación que genera este daño en las personas. A modo de ejemplo, y siguiendo el tema de este artículo, la muerte de una mujer: la víctima directa sería la mujer que pierde la vida o es herida de tal gravedad que, si no hay intervención de un tercero para salvaguardar ese derecho, la podría perder; pero, en consideración a su núcleo familiar cercano, serán víctimas indirectas todos los familiares en estricto sentido del inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011.

En este orden de ideas, los niños, niñas y adolescentes (NNA) son víctimas indirectas del feminicidio, ya que este no solo acaba con la vida de la mujer (madre, abuela, tía, hermana, etcétera), sino también impacta la familia y sus miembros. Esto conlleva a que la perdida de la madre genere transformaciones negativas en el desarrollo integral de los menores.

Ahora bien, piénsese el escenario donde quien comete el feminicidio es el padre del NNA, o quien tenga un vínculo de cercanía que no solo genere una extensión en la familia, sino que tenga consecuencias en el cuidado y estabilidad sentimental del menor. El problema es aún más grave. Según la Fundación Femicidios Colombia (2022), para el año 2022, al menos el 49 % de los feminicidios perpetrados en Colombia pudieron ser cometidos por la pareja o expareja sentimental de la víctima, lo cual hace probable el caso hipotético que se plantea sobre los NNA.

Medidas que garantizan los derechos de las víctimas de delitos en Colombia

Participación de la víctima en el proceso penal

Con base en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, la víctima dentro del proceso penal tiene derecho a recibir un trato digno, respeto por su intimidad, seguridad para sí misma, para sus familiares y los testigos; a la reparación de los daños derivados del delito dentro de un plazo razonable; a ser escuchada y poder aportar medios de prueba; a conocer la verdad de los hechos de la investigación penal y recibir pronta y oportuna información para la protección de sus intereses; a que se valoren la pertinencia de sus intereses cuando haya que tomar una decisión sobre el ejercicio de la acción penal; a ser notificada sobre las decisiones del ejercicio de la acción penal y a impugnarlas, acudir ante el juez de control de garantías, ser asesorada y representada por un abogado, recibir asistencia integral para la superación de los daños derivados del delito y tener un traductor (Ley 906 de 2004).

Estos derechos fueron desarrollados en los artículos 133 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y encargados para su protección al fiscal y al juez penal, quienes, desde sus competencias, deben tomar todas las medidas necesarias para evitar mayores perjuicios a las víctimas. También, se garantizó la participación de la víctima en la actuación penal, en donde pasó de ser un mero interviniente en el inicial diseño del sistema con tendencia acusatoria, a ser un sujeto con amplias facultades probatorias ejercidas a través de la fiscalía.

Según las reglas del artículo 340 de la Ley 906 de 2004, la víctima adquiere tal condición procesal a partir de la audiencia de formulación de acusación, pero no significando lo anterior que su participación solo inicia en ese momento del proceso, pues como ya se dijo, la víctima puede acudir ante el juez de control de garantías para actuar en esa calidad dentro de las diferentes audiencias preliminares.

La justicia restaurativa

Una visión alternativa del tratamiento del conflicto con miras a superar las limitaciones del sistema de justicia formal es lo que se denomina “justicia restaurativa”. Entre aquellas limitaciones, se encuentra la incapacidad para resolver las causas de fondo del conflicto, satisfacer los intereses de la víctima y dar tratamiento efectivo a todos los casos es una de ellas (Juajibioy, 2019; Matías, 2019). En otras palabras, es el abordaje de la solución de problemas que involucra a víctimas, agresores, redes sociales, instituciones judiciales y comunidades, partiendo del principio de que el comportamiento delictivo no solo es ilegal, sino también dañino para las víctimas y las comunidades. Esto es la Justicia Restaurativa, según la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2006).

La idea de mecanismos alternativos de resolución de conflictos no es nueva en el país. En los últimos años los mecanismos alternativos de resolución de conflictos han tomado un mayor protagonismo, ya que está presente en el Código de Procedimiento Penal, el de la Infancia y de la Adolescencia y contempla diversos programas, prácticas y metodologías que permiten devolver el conflicto a las partes (Restrepo y Ruiz, 2019; Velasco, 2016).

El objetivo de este enfoque de la justicia es reparar el daño causado y que su propuesta sea construida desde los involucrados (víctima y victimario). En Colombia, se define como “todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado, participan activamente en la solución de los problemas derivados del delito con el fin de buscar un resultado restaurativo, con o sin la participación de un mediador” (Guerrero, 2016).

Según el artículo 521 del Código de Procedimiento Penal, son mecanismos legales de justicia restaurativa la conciliación preprocesal, la conciliación que se realiza en el incidente de reparación integral y la mediación. La primera, sirve para los delitos querellables y que se ejerce de manera obligatoria al ser requisito de procedibilidad; la segunda, sirve para fijar las pautas de reparación luego del proceso penal, y la tercera, reservada para el trámite dentro del proceso penal, busca que un tercero ayude a “la composición de un acuerdo de reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios generados por la conducta punible, y que vincula a la víctima y a su victimario con los efectos jurídicos que pongan fin al conflicto” (Ley 906 de 2004).

Incidente de reparación integral en el proceso penal

El incidente de reparación integral tiene por objeto principal reparar el daño causado a las víctimas o a sus familiares, así como garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la condena penal.

El incidente de reparación integral se inicia de oficio por parte del juez o a petición de la víctima, y se desarrolla durante el proceso penal, paralelamente al proceso penal principal. Se lleva a cabo en una audiencia a la que asisten el juez, la víctima y el condenado, y en la que se discute y se determina la forma y el monto de la reparación que debe realizar el condenado.

La reparación integral puede ser económica, consistente en el pago de una obligación, en dinero o en especie, o el cumplimiento de obligaciones como la realización de trabajos de beneficio comunitario o la prestación de servicios a la víctima.

La reparación integral no pretende sustituir la pena privativa de libertad o cualquier otra pena impuesta en la sentencia, sino que aporta una medida adicional encaminada a reparar el daño causado por el delito.

El restablecimiento de derechos a NNA

El restablecimiento de derechos en el Código de Infancia y Adolescencia tiene como objeto proteger y garantizar los derechos de los NNA, y reparar el daño causado a estos derechos. El Código de Infancia y Adolescencia establece que toda persona menor de 18 años tiene derecho a una vida digna, a la protección de sus derechos y a ser tratada con respeto y consideración.

El restablecimiento de derechos en el Código de Infancia y Adolescencia incluye medidas de protección y reparación de derechos como la atención médica, psicológica y social necesarias para la recuperación y el bienestar de la niña, el niño o el adolescente. También puede incluir medidas de reparación económica, como el pago de una indemnización por el daño causado (Ley 1098 de 2006).

El restablecimiento de derechos se puede solicitar ante cualquier autoridad competente, como un juez de familia o una entidad pública encargada de la protección de derechos de los niños. También se puede utilizar la acción de tutela, que es un mecanismo judicial para proteger los derechos fundamentales de las personas.

El ordenamiento jurídico colombiano y las medidas para los NNA víctimas indirectas del delito de feminicidio

El feminicidio genera la ausencia permanente de la madre, pero en los casos en que el victimario es el padre, también hace que este sea aislado de sus hijos, creando así escenarios de impacto a los NNA que hacen parte de ese núcleo familiar. De acuerdo con Villanueva et ál. (2022), el escenario social que se crea con el homicidio, feminicidio o la desaparición forzada de uno de los padres es la orfandad, de allí que el impacto psicológico reflejado en los NNA se centra en siete ejes temáticos, a saber: i) alteraciones e impactos psicológicos, donde los jóvenes presentan alto grado de depresión y problemas de conductas como agresión hacia otras personas por la falta de un debido manejo de la ira, con lo cual la atención psicológica se vuelve una prioridad; ii) el secreto familiar, el ocultamiento de lo que pasó por parte de los familiares a los NNA genera incertidumbre, frustración y culpas, porque al final ellos saben qué está pasando pero requieren que se los expliquen; iii) duelo complicado, que da una propensión a la ira y a conflictos de los mismos menores con su entorno, sumado al trauma que puede generar el estar inmerso en el proceso penal, en muchos casos lento y muy largo, que puede influir en la prolongación del duelo; iv) estudios sobre la vivencia de la pérdida y la reconstrucción de sí mismo, la idealización del padre ausente (víctima inocente, héroe o heroína) hace parte del proceso de reconstrucción del joven con una red familiar de apoyo fuerte, mientras que en otros casos el sentido es negativo, lo cual conlleva a un retroceso en esa reconstrucción; v) restructuración familiar, la perdida de uno de los progenitores conlleva un cambio en los roles del núcleo por la extensión de la familia (abuelos, hermanos mayores, tíos, entre otros), problemas de estabilidad económica, liderazgo familiar, en pocas palabras, cambian las prioridades; vi) vulnerabilidad individual y estigmatización, el desbalance económico por la pérdida del padre o madre conlleva que los jóvenes cambien sus prioridades de vida, cambiando la educación por el trabajo, lo cual los hace incurrir en riesgos para su vida e integridad, ya que se vuelven vulnerables a la estigmatización y cosificación (trata de personas, prostitución, pornografía infantil, abusos sexuales), sin dejar de lado el señalamiento social al “huérfano”, palabra que es asociada con inferioridad y crea rechazo de ciertos sectores de la comunidad; vii) vulneración de los derechos humanos, según los autores la orfandad es un problema de salud pública y más cuando esta deviene de delitos de alto impacto, en donde no basta con una legislación robusta en materia de reparación a las víctimas, sino que dichas medidas tengan la capacidad de ser ejecutadas, en pocas palabras se requiere un programa de políticas públicas que atienda de manera integral los problemas de los NNA víctimas indirectas de estos delitos.

De las penas accesorias que se pueden imponer al victimario del delito de feminicidio en materia de NNA

El artículo 43 del Código Penal colombiano trae un paquete de medidas legales que busca la protección de las víctimas del delito, en especial de aquellos victimarios que generen conductas de violencia contra la mujer o la familia, como son:

1. 1. La inhabilitación del ejercicio de la patria potestad, la tutela o la curaduría, con lo cual, y para el caso en estudio, los hombres victimarios en el delito de feminicidio no podrán ejercer los derechos que la ley le otorga para orientar, cuidar, acompañar y criar a sus hijos (víctimas indirectas), según lo indican los artículos 288 del Código Civil y 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
2. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima o a su grupo familiar, aunque es una medida que no tendría efecto voluntario sobre el victimario, toda vez que, por el quantum de la pena tan alto que tiene el delito de feminicidio, es probable que él se encuentre privado de la libertad con fines de ejecución de penas. Ahora, esta medida junto con la inhabilitación de patria potestad haría que los guardas de los NNA no estén en la obligación de reunirlos con su padre.
3. 3. También está la prohibición de comunicarse con la víctima o su grupo familiar, con las mismas consideraciones finales del numeral anterior.

En este sentido, sentencias judiciales por delito de feminicidio, desde la perspectiva del rol de representación de víctimas, si el infractor es el padre del NNA, se suele encontrar que la pretensión de este tipo de penas no contempla este tipo de peticiones por parte de la Fiscalía y la representación de víctimas. Ahora, en muchos casos esta petición no fue acogida por el juez que juzgó la conducta del agresor.

Los incidentes de reparación integral

El proceso penal garantiza una serie de derechos a las víctimas: verdad, justicia y reparación y garantías de no repetición. Para la reparación de los daños derivados del delito, la legislación procesal penal diseñó el incidente de reparación integral (IRI) en donde, como se advirtió de forma anterior, la medida de reparación será el pago de los perjuicios derivados del delito, es decir, la valoración del daño objetivo y subjetivo. En estos casos el juez de conocimiento puede fallar en el límite de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.l.m.v.), mas no se puede afirmar que el pago de esta condena pecuniaria se lleve a cabo. A modo de ejemplo, según los IRI del año 2022 presentados por las abogadas de la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá, y que han conllevado a proferirse sentencia en este incidente, tan solo el 3 % llegó a algún tipo de arreglo en sede de conciliación judicial o extrajudicial.

Las medidas de protección por violencia intrafamiliar

El artículo 5 de la Ley 294 de 1996, el cual fue modificado por el artículo 17 de la Ley 575 de 2000, y que también fue modificado por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, indica que las Comisarías de Familia podrán, a través de un proceso judicial de medida de protección o incidente por incumplimiento de esta, prohibir al agresor, en nuestro caso al victimario del delito de feminicidio, el acercamiento a sus menores hijos. Esta medida, si ha sido decretada por el juez penal, quedaría subsumida dentro la ejecución de la pena privativa de otros derechos.

Las medidas administrativas a favor de NNA en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

El ICBF es una entidad del Estado del orden nacional, cuya misión es la promoción de los derechos de los NNA, así como el fortalecimiento de sus capacidades en todos ámbitos de la sociedad.

En este marco, esta entidad informa que cuenta con el memorando S2017-424654- 0101 del 18 de febrero del año 2021, dirigido a las direcciones regionales y coordinaciones de asistencia técnica, autoridades administrativas y equipos técnicos interdisciplinarios del ICBF, en el que se brindó una línea técnica para la prevención y atención de la violencia basada en género (VBG), enfatizando los delitos de feminicidio y ataques con agentes químicos en atención al preocupante aumento de casos de niñas y adolescentes que son víctimas de feminicidio en el país, de conformidad con las respectivas normas constitucionales e internacionales.

Adicionalmente, cuenta con la Resolución 183 de 2011, por la cual creó el Sistema de Información Misional (SIM), con la finalidad de llevar, entre otros aspectos, el registro de las actuaciones adelantadas a favor de los niños, las niñas y adolescentes respecto de los derechos amenazados o vulnerados. Este sistema permite el reporte de la historia de atención, la medida de restablecimiento adoptada, el funcionario que adelantó la actuación y el término de duración del proceso a favor del menor. Actualmente, dentro del SIM no se cuenta con espacios para el registro de actuaciones llevadas a cabo a favor de los NNA cuando hay casos de riesgo feminicida o feminicidio; no obstante, cuando estas situaciones se presentan, son atendidos sin ningún tipo de discriminación por parte de las autoridades administrativas, quienes adelantan la respectiva verificación de garantía de derechos, para efectos de poder identificar las afectaciones derivadas de estos hechos y los derechos amenazados o vulnerados, en aras de tomar las medidas de protección correspondientes.

Cuando el ICBF tiene conocimiento por cualquier canal de comunicación de un caso de un niño, niña y adolescente víctima indirecta de feminicidio, se procede a adelantar, a través de la autoridad administrativa competente (defensorías o comisarías de Familia), las actuaciones correspondientes al restablecimiento de los derechos.

En conformidad con lo dispuesto en los artículos 17, 37 y 52 de la Ley 1098 de 2006, la autoridad solicitará al equipo técnico interdisciplinario conformado por profesionales en trabajo social, psicología y nutrición, que procedan a realizar la verificación del estado de la garantía de derechos, es decir, realizar una valoración psicológica y emocional inicial, de nutrición y revisión del esquema de vacunación, del entorno familiar para conocer redes de vinculación e identificación de elementos protectores, y de riesgo para la garantía de derechos y verificación de la inscripción en el registro civil de nacimiento, vinculación a la salud, al sistema de seguridad y al sistema educativo.

De acuerdo con el resultado obtenido de la verificación de la garantía de derechos (Ley 1098 de 2006, artículo 52), y si la autoridad administrativa lo considera necesario, se dará apertura al “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos” (Pard), en el marco del interés superior de los derechos de la persona menor de 18 años, donde se tomarán las medidas de restablecimiento de derechos que considere pertinentes², las cuales tienen como objetivo superar las situaciones que dieron origen a la amenaza o vulneración de derechos, para lo cual se tendrán en cuenta las características y necesidades particulares de cada caso. En ese sentido, las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que se toman para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los NNA. Estas pueden ser provisionales o definitivas y deben estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado, debiendo garantizar con estas, en primer término, el derecho de la niña, el niño o el adolescente a permanecer en el medio familiar (familia de origen o extensa), siempre y cuando este entorno sea garante de sus derechos.

Ahora, si los NNA, como en el caso que estamos hablando, no cuentan con su progenitora y progenitor, o con quienes tenían su representación legal, el equipo técnico interdisciplinario de la autoridad administrativa que toma la decisión adelantará la búsqueda de familia extensa, red vincular o autoridad tradicional si pertenece el niño, niña o adolescente a un pueblo indígena, para que pueda ser acogido(a) y hacerse cargo de su cuidado personal; y si ya cuenta con dicho acompañamiento se podrá, a través de las modalidades de apoyo y fortalecimiento a la familia o red vincular, brindar acompañamiento a las familias por medio de servicios de atención contratados para tal fin, con el propósito de que se vinculen al proceso de atención, de modo que los NNA puedan superar la amenaza o vulneración de sus derechos y se fortalezca su red familiar en el marco de la garantía de derechos.

Dentro de estas modalidades se encuentran:

• la intervención de apoyo psicosocial

• el externado a media jornada

• el externado jornada completa

• el hogar gestor

• apoyo psicológico especializado

Debe resaltarse que, en estos casos, dentro de la atención integral de las niñas, niños y adolescentes víctimas, se hace énfasis en la importancia de recibir atención médica y psicológica,

tanto de emergencia como de forma continua si es requerida, recibir las medidas de protección necesarias para salvaguardar su integridad personal y la de su familia, acceder a las medidas de atención establecidas en la Ley 1257 de 2008³ cuando se encuentre en situación especial de riesgo y al acceso a la justicia con el respeto pleno de sus derechos y la garantía de su seguridad durante los procesos (Ley 1257, 2008).

tanto de emergencia como de forma continua si es requerida, recibir las medidas de protección necesarias para salvaguardar su integridad personal y la de su familia, acceder a las medidas de atención establecidas en la Ley 1257 de 2008. cuando se encuentre en situación especial de riesgo y al acceso a la justicia con el respeto pleno de sus derechos y la garantía de su seguridad durante los procesos (Ley 1257, 2008).

Esto se enfatiza, por cuanto en muchos de estos casos no se recibe el tratamiento de urgencia que requieren por el esconocimiento de las competencias y funciones de cada entidad y las herramientas legales que se encuentran dispuestas para esas situaciones.

En caso de que el NNA se encuentre en situación de orfandad, o se establezca que no existe un entorno adecuado para garantizar su protección, seguridad y cuidado personal, el ICBF cuenta con las siguientes modalidades que, al igual que la descrita anteriormente, se desarrollan en el Manual Operativo Modalidades y Servicio para la atención de niñas, niños y adolescentes, con proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y en el Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños niñas y Adolescentes, con sus Derechos Amenazados y/o Vulnerados, así:

• Modalidades de ubicación inicial. Son los servicios de atención para la ubicación provisional de los NNA en el Pard, en dos modalidades: hogar de paso y centro de emergencia. Es de carácter provisional mientras que la autoridad decide cuál es la medida de restablecimiento más adecuada, para lo cual cuenta con ocho días hábiles. Se debe garantizar que los grupos de hermanos se mantengan juntos.

• Modalidades de acogimiento residencial. Hacen referencia a las modalidades institucionales que funcionan las 24 horas al día, los siete días a la semana. Se dividen en residenciales y familiares. En las primeras se encuentra el internado, la casa hogar, la casa universitaria y la casa de protección. Respecto de la segunda, está el hogar sustituto.

Se destaca que, en el marco del Pard, deberá la autoridad administrativa procurar por todos los medios el restablecimiento de derechos del niño, la niña o adolescente dentro del término legal. Los plazos del artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia son de un máximo de seis (6) meses para proferir el fallo inicial y seis (6) meses para hacer el seguimiento respectivo al cumplimiento de las medidas adoptadas dentro del mismo. Este último término podrá ser prorrogado por otros seis (6) meses, a fin de adoptar la decisión de fondo, que podrá ser:

• Cierre del trámite por cumplimiento de objetivos, con la orden de reintegro al medio familiar del niño, niña o adolescente, tras haber constatado que se encuentra en estado de garantizarles sus derechos

• Declaratoria de adoptabilidad del NNA

Ahora bien, en los casos en donde existen riesgos para la vida e integridad física, mental y emocional de las niñas, niños y adolescentes frente al responsable del feminicidio, el ICBF plantea la protección integral de su vida e integridad personal, por lo cual, en el marco del Pard, se han establecido unas actuaciones diferenciales para la atención de este tipo de casos, así:

• La verificación de derechos con especial atención a los hechos constitutivos de la VBG, en busca de definir cuándo la víctima está en riesgo de violencia basada en género y gestionar todas las actuaciones tendientes a la prevención de estos riesgos

• La adopción de medidas preventivas en casos específicos en donde se hace evidente el nivel de riesgo en NNA víctimas directas o indirectas de feminicidio o intento de feminicidio

• Garantía de seguridad del niño, niña o adolescente, si se llega a identificar riesgo para su vida e integridad personal

• Interposición de la respectiva denuncia del delito, lo que implica que no debe darse un cuestionamiento por parte de la autoridad administrativa frente a la versión de las víctimas directas o indirectas, puesto que esto es competencia de la Fiscalía General de la Nación y de los Jueces de la República

• Indagación de los contextos de discriminación y violencias contra las mujeres, al momento de definir las medidas de protección de las víctimas

• Consideración del impedimento en atención a lo dispuesto en el Decreto 4799 de 2011 para otorgar la custodia de los NNA a favor de los presuntos agresores en atención a los principios de protección integral, interés superior y prevalencia de derechos; y lo establecido en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 2229 de 2022 que modificó el artículo 256 del Código Civil, en el cual se indica que el juez

[…] podrá negar o regular las visitas de progenitores a ascendientes en segundo grado de consanguinidad o segundo grado de parentesco civil por línea materna o paterna, cuando estos hayan sido condenados mediante sentencia ejecutoriada por la comisión de delitos de violencia intrafamiliar o delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. El juez también podrá regular las visitas respecto de progenitores o ascendientes en segundo grado por línea materna o paterna cuando estos cuenten con diagnósticos psiquiátricos que representen un peligro para la integridad de la niña, niño o adolescente. En ningún caso el victimario podrá ser titular del derecho de visitas a su víctima y los hermanos de esta. En todo caso, para la regulación de visitas se deberá atender al interés superior de la niña, niño o adolescente y al material probatorio del que disponga (Ley 2229,2021).

• Consideración, a la hora de ubicar a los NNA, del núcleo familiar del presunto agresor, evaluando la puesta en peligro de dejarlo allí y la revictimización que puede llegar a sufrir

• Prohibición expresa de que en toda actuación se debe evitar restarle importancia a lo manifestado por la víctima, normalizar la situación o darle connotación de carácter privado

• Garantía del derecho de la víctima de no enfrentar a su agresor, lo que implica, aun en audiencia de conciliación, que la autoridad administrativa debe implementar las medidas a que haya lugar para cumplir con lo anterior

• La orden, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, y si no es exigido por una autoridad judicial, de adelantar las medidas de protección, de conformidad con la Ley 1257 de 2008 o cualquier otra que garantice el derecho a una vida libre de violencias

• La gestión para que las víctimas puedan tener representación legal de sus intereses dentro de los procesos penales ante la Defensoría del Pueblo

• El deber de garantizar la reserva del proceso, especialmente evitando dar información a los presuntos agresores, cuando ello pueda poner en peligro la vida e integridad de la víctima.

Adicional a esto, y en el marco de las articulaciones anteriormente mencionadas, se insta también a que los sectores salud, protección y justicia propendan por: 1) brindar una atención integral en salud incluyendo atenciones médicas, psicológicas, psiquiátricas y forenses especializadas e integrales, tanto de emergencia como de forma continua (de ser necesario); 2) dar consentimiento informado para los exámenes médicos legal en los casos de violencia sexual; 3) escoger el sexo de los(as) profesionales de la salud para los procesos de atención en salud y médico-legales, dentro de las posibilidades del servicio; 4) acceder de manera efectiva a las medidas de protección establecidas en la Ley 1257 de 2008; 5) acceder a los programas de protección de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación cuando sea necesario; 6) garantizar el derecho de atención por personal con formación en derechos humanos y enfoque diferencial, de acorde con la Ley 1719 de 2014; 7) adoptar las medidas a que haya lugar para salvaguardar la integridad personal de la víctima y su familia durante el proceso penal, incluyendo brindar asesoría psicosocial para la participación de la víctima en el proceso judicial, su comprensión en el proceso y el impacto del proceso judicial en su vida, la vinculación al programa de protección de víctimas y testigos de ser posible.

Conclusiones

Visto lo anterior, se puede concluir que, dentro del marco de creación de la Ley 1761 de 2015, se contempló a la mujer víctima de violencia extrema para su protección a partir de la prevención, investigación y sanción del delito de feminicidio en sus distintas modalidades (feminicidio, feminicidio agravado y la tentativa en ambos tipos), proveyendo un recurso efectivo para la investigación y sanción de este tipo de violencia contra la mujer y cumpliendo con el principio de debida diligencia, al cual el Estado colombiano se ha comprometido con la ratificación de tratados internacionales sobre derechos de la mujer.

Ahora, las cifras arrojan un resultado contrario a la promesa de protección, ya que los casos de feminicidio han venido en aumento, y con ello se demuestra el rotundo fracaso de la política criminal preventiva, pero también porque basar normas penales bajo el concepto de prevención general positiva ya no trae los resultados que se esperaban.

De otro lado, la ley prevé que puedan existir víctimas indirectas de un delito, en este caso, los familiares de la mujer que muere por causa de ser mujer (hijos, padres, abuelos, hermanos, entre otros), y que, en esa medida, pueden ser ellos los titulares de acciones en el marco judicial y administrativo. Unos con el fin de reparación del daño derivado del delito de feminicidio y los otros con el fin de precaver los peligros o riesgos de violencia en contra de la mujer y de la familia.

El feminicidio deja grandes secuelas de orden personal, social y cultural en las víctimas indirectas, especialmente en los NNA. Esta situación influye mucho más cuando el victimario del delito es el padre del menor de edad, dado que, en muchos casos, con esa sola acción, el NNA pierde a la vez a sus dos progenitores, la madre porque muere y el padre porque es enviado a prisión.

La legislación y las políticas públicas sobre niños, niñas y adolescentes no cuentan con un sistema de atención integral que contemple esta problemática que deja el feminicidio en Colombia, bien porque la Ley Rosa Elvira Cely solo contempló el feminicidio desde la política criminal primaria y secundaria, dejando como víctima exclusivamente a la mujer, bien porque la entidad estatal encargada del bienestar de los NNA, pese a contar con mecanismos administrativos para el restablecimiento de sus derechos, no tiene un sistema de información que dé cuenta del fenómeno que deja el feminicidio en Colombia respecto de menores de edad; y si bien es cierto que, como se presentó, hay una serie de actividades que contempló la Ley de Infancia y Adolescencia para buscar el restablecimiento de derechos, allí no se abordan las problemáticas psicológicas, familiares, sociales y económicas que sobrellevan estos menores al quedar, entre otras, en estado de orfandad.

De allí que sea necesario articular los sistemas judiciales y administrativos en pro de crear escenarios de restablecimientos de derechos para niños, niñas y adolescentes víctimas indirectas del delito de feminicidio, que permitan abordar las necesidades de acompañamiento de ellos en lo personal, familiar y social. Un ejemplo de diseño de abordaje es el Lineamiento técnico para el restablecimiento de derechos y contribución a la reparación integral de niñas, niños y adolescentes huérfanos como consecuencia del conflicto armado interno (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2022), el cual traza una ruta de atención a esta población de NNA. Allí se señalan, entre otras cosas, los actores y roles de la ruta de atención, su corresponsabilidad, las modalidades de atención y la atención especializada.

Estas rutas también deben ser tenidas en cuenta por parte de los jueces penales encargados de tramitar el incidente de reparación integral dentro del proceso penal, ordenando de manera oficiosa que se adelante este abordaje por impulso del ICBF, cuando se presenten NNA como víctimas indirectas del delito de feminicidio.

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Notas

Autor notes