Introducción

El covid-19 El presente escrito busca realizar un recorrido por las recientes modificaciones que se han dado respecto al nombre de la persona natural, como atributo de la personalidad. El estudio hará una breve referencia al concepto, la evolución histórica, los elementos constitutivos del nombre, características y el cambio de nombre, para luego centrarse en la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que parece cerrar el debate frente a la posibilidad de fijar como primer apellido el materno, seguido del paterno.

Para lograr este cometido, el enfoque metodológico implementado es dogmático, parte de las categorías legales, con el fin de resaltar la aplicación práctica de las normas y ulteriormente se centra en las excepciones desarrolladas a nivel jurisprudencial para ajustarlas a las nuevas realidades sociales.

Reseña histórica, noción y caracteres del nombre

El ordenamiento jurídico colombiano no consagra expresamente la definición del nombre y refiere a sus elementos o componentes (Dec.1260, art. 3, 1970). Su noción, empero, está inserta en los contenidos históricos de su construcción.

En las sociedades más primitivas, bastaba una sola palabra para identificar e individualizar a una persona dentro del respectivo grupo social, ad exemplum, Ricardo, Araceli, Alfonso, Sofía, Débora, entre otros, (Medina, 2011, p. 584) y no se transmitía a los descendientes.

A medida que las sociedades se volvieron más complejas, una sola palabra ya no era suficiente para diferenciar a los distintos miembros de una misma comunidad porque podía ocurrir que varios individuos respondieran a un mismo vocablo. Por ello, se fueron creando sistemas más acordes que se ajustaran a esas complejidades, como lo fue en un principio la referencia al nombre patronímico. La estructura acogida en la mayoría de los países de tradición latina se inspira probablemente en la civilización romana.

Los romanos utilizaron en sus inicios dos vocablos referidos al nombre: el nomen y praenomen. El primero correspondía al pater y determinaba la pertenencia de un individuo a una familia en particular. El segundo se le asignaría específicamente a un individuo que pertenecía a una misma casta y no tenía otro objetivo distinto que el de diferenciarlo entre ellos (Medina, 2011). A esta dupla, se le sumaría el nomen gentilitium³, que era el que venía adoptar aquel individuo que pertenecía a una casta inicial y que por el hecho de conformar su propio núcleo familiar no lo perdería, sino que lo conservaría, pero ya en segundo lugar.

Esa estructura aceptada hasta la caída del impero romano, se sustituyó por la identificación de un solo nombre, cuya insuficiencia generó la adición de otras partículas que permitieran individualizar de mejor manera a una persona específica como miembro de una familia.

En el caso particular de los países latinoamericanos que fueron colonia española, la estructura del nombre fue heredada. Por eso se utiliza un primer nombre, seguido de dos apellidos. Ya, en cuanto al origen del sistema de denominación español, no existe claridad sobre el periodo en que se gestó. Algunos se inclinan por afirmar que fue en el siglo XVII y otros alrededor del siglo XVIII. No obstante, con independencia de este periodo histórico, se volvió costumbre en los integrantes de una familia legítima, el uso del primer apellido paterno, seguido del materno (Medina, 2011, p. 587).

Colombia, prima facie, adoptó el sistema español, debiéndose anotar que el Código Civil no lo desarrolló, sino años más tarde, con el Decreto 1260 de 1970 —Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas—.

Al lado de esa manera de identificación de las personas en Colombia, no pueden descartarse aquellas formas propias de identificación de las comunidades indígenas que deben responder a sus creencias, costumbres y en general a cada etnia en particular (C.P., art. 7/1991).

Teniendo presente el anterior recuento histórico, en la actualidad, la doctrina autorizada define el nombre como “el conjunto de palabras con las que jurídica, oficialmente se individualiza, se identifica y designa a cada persona” (De Castro, 1972, citado por Fernández, 2015, p. 304) o el “signo distintivo y revelador de la personalidad” (Josserand et ál., 1952, p. 203). Estas dos definiciones condensan las posturas doctrinales más relevantes que abordan el concepto. De esa manera, el nombre no solo sirve para identificar a una persona, sino que es, a su vez, un atributo de la personalidad que goza de una protección especial dentro de los distintos ordenamientos jurídicos y, en algunos casos, se erige como un derecho fundamental. Por ejemplo, en Colombia, el nombre se protege en el artículo 15 de la Constitución Política y también se concibe como un atributo de la personalidad del sujeto jurídico (Dec. 1260, art. 3, 1970).

De antaño se ha aceptado que el nombre es inalienable, imprescriptible, individualizador, inmutable e irrenunciable (Morales, 2011, pp. 134-135). De estas características, llama particularmente la atención la “inmutabilidad” porque, en la mayoría de las legislaciones contemporáneas, esa característica se ve desdibujada al permitirse variar algunos elementos del nombre, sea por disposición particular, ora judicial.

Elementos constitutivos del nombre

Señala el artículo 3 del Decreto 1260 de 1970, que el nombre se compone del “nombre, los apellidos y en su caso el seudónimo”.

El primero de estos elementos designa a una persona y depende de la voluntad de los particulares. Por regla general, son los padres quienes lo hacen, pero en caso de tratarse de un expósito o huérfanos, será el funcionario del estado civil, a solicitud del defensor de familia, quien lo designe (Dec. 1260, art. 61, 1970).

En cuanto a los apellidos, estos están determinados por la naturaleza de la filiación que tenga el sujeto. Con la Ley 54 de 1989, se tenía la claridad del orden en el que debían inscribirse los apellidos. Sin embargo, como observaremos más adelante, las reglas que se venían aplicado desde 1989 fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional y posteriormente sustituidas por la reciente Ley 2129 de 2021, conocida como la “ley aluna” sobre el orden de los apellidos.

El otro componente que puede o no agregarse al nombre, es el seudónimo. El seudónimo es un vocablo artístico, literario o de fantasía que proviene de la voluntad del particular y que se usa para conservar el anonimato (Dec. 1260, art. 3, 1970).

Cambio de nombre

Se recordará que una de las características inherentes al nombre es su inmutabilidad. En efecto, el citado artículo 3 del Decreto 1260 de 1970, la consagra en los siguientes términos: “no se admitirán cambios, agregaciones o rectificaciones al nombre, sino en las circunstancias y con las formalidades señaladas en la ley”.

De la simple lectura del precepto, se colige que el nombre en principio es inmutable. No obstante, a reglón seguido, permite que se pueda rectificar, agregar o cambiar elementos del nombre siempre que se atiendan a los procedimientos fijados en la ley.

Además de las hipótesis legales, existen circunstancias excepcionales en las que por vía judicial y en garantía a los derechos fundamentales del individuo se ha accedido al cambio de nombre. A continuación, abordaremos estos supuestos.

Supuestos normativos

Cambio voluntario del nombre

El artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 (en consonancia con el artículo 3) facultaba al propio inscrito a cambiarse

los nombres propios extravagante o ridículos que le hayan sido asignados, o para adicionarla con la inclusión de los nombres, apellidos o seudónimos que hayan venido usando o que disponga usar en el futuro, o con la supresión de alguno o algunos de aquellos, todo con el fin de fijar su identidad personal.

El artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 fue modificado por el artículo 6 del Decreto 999 de 1988. La nueva redacción del artículo 94 contempla la posibilidad de efectuar el cambio de nombre en los siguientes términos “el propio escrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal”.

Debe anotarse que la expresión “por una sola vez” contenida en el artículo 6 del Decreto 999 de 1988 fue demandada y la Corte Constitucional en el 2017, mediante sentencia SC- 114/17, la declaró exequible bajo el entendido que esa “restricción no será aplicable en aquellos eventos en que exista una justificación constitucional, clara y suficiente”, lo cual, en su sentir, acontece “en los casos en que la variación tiene por finalidad armonizar el nombre con la identidad de género o evitar prácticas discriminatorias” (C.C., C-114/17, p. 67, 2017).

Aunque la norma no lo diga expressis verbis, la facultad allí contenida implica que el inscrito sea mayor de edad porque, como se verá más adelante, el Decreto 1555 de 1989 consagra la hipótesis en la que es el menor de edad, a través de sus representantes legales, al que se le hace el cambio de nombre.

En principio, no existe en Colombia restricciones en la elección de los nombres. Es por eso que pueden encontrarse casos en los que una persona se llame “deportivo independiente Medellín Zuluaga Giraldo” (C.C., T-168/05) o cuyo nombre sea el “alfabeto completo” (“ABCDEFG, la mujer colombiana que se llama como el abecedario”, 2020).

En el 2008, cursó un proyecto de ley en el Congreso de la República para prohibir la inscripción de nombres contrarios a la dignidad humana o que ridiculizaran al nacido. Esta iniciativa, además, pretendía la alteración en el orden de los apellidos y fue archivada por tránsito de legislatura. El artículo 2 del proyecto disponía que “quien tuviera el deber de anunciar el nacimiento y hacer su inscripción en el registro civil, no podrá darle un nombre al inscrito que vulnere su dignidad humana ni que ridiculice su ser” (P.L. S 43, 2008).

Otros países, en una concepción concorde al respeto de la persona, prohíben la elección de nombres extravagantes, ofensivos y atentatorios a la dignidad de la persona. En tal sentido, verbi gratia, el artículo 31 de la Ley 4.808 de 1930 de Chile prohíbe “imponer al nacido un nombre extravagante, ridículo o impropio” al nacido (L.4.808,1930). De su parte, el artículo 51 de la Ley 20/ 2011 de España establece que “no podrán imponerse nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona ni los que hagan confusa la identificación” (L.20,2011).

Por último, la redacción prístina del artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 mencionaba que el cambio de nombre se autorizaba para aquellos que resultaren extravagantes o ridículos. No obstante, la reforma de 1988 suprimió esas expresiones y permitió el cambio de nombre para abarcar otras hipótesis.

Al respecto, años atrás se abrió el debate para que los padres no pudieran al momento de hacer el registro ponerle a sus hijos nombres extravagantes, grotescos o atentatorios de su dignidad. La discusión tuvo eco en la Registraduría Nacional del Estado Civil, pero no emitía un pronunciamiento oficial que le limitara esa facultad a los padres, por lo que, en Colombia, no operaba restricción alguna y el funcionario que se negaba al registro, podía verse expuesto ante acciones que lo obligaban a sentar el respectivo registro. Sin embargo, es de anotar que, en septiembre de 2021, la Registraduría Nacional del Estado Civil emitió un comunicado en el que faculta a los funcionarios a abstenerse de “registrar nombres que podrían atentar contra la dignidad” del menor y en caso de que los padres insistieran en esos nombres, pueden involucrar al defensor de menores con el fin de que intervenga en la decisión.

En síntesis, cuando el nombre afecte la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del menor, las facultades de los padres sobre sus hijos están restringidas por el interés superior del menor y los derechos que le son inherente. Por consiguiente, delante de estas hipótesis, a falta de una normatividad expresa, podría solicitarse la intervención del defensor de familia o la judicial para reivindicar los derechos del menor.

Menores de edad

En el caso de los menores de edad, el Decreto 1555 de 1989 autoriza el cambio de nombre en cabeza de los representantes legales. El texto es el siguiente

los representantes legales de los menores de edad o de los hijos adoptivos, podrán cambiar el nombre de éstos ante notario, con sujeción al procedimiento indicado en el artículo 6 del Decreto-ley 999 de 1988, sin perjuicio de que cuando lleguen a la mayoría de edad, los inscritos pueda por otra vez modificar su nombre. (D.999,1988)

Mujer casada

Antes de la derogatoria del Decreto 1003 de 1939, se imponía como obligación que la mujer casada agregara a su nombre el apellido del marido precedido por la preposición “de”. No obstante, con la expedición del Decreto 1260 de 1970, se derogan íntegramente esas disposiciones y en 1988 se abre la puerta para que las mujeres casadas puedan “proceder, por medio, de escritura pública, a adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposición “de”, en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por ley” (D. 999, art. 6, 1988).

Sin duda, el reconocimiento de la capacidad plena de la mujer para la ejecución de actos con relevancia jurídica y la derogatoria del decreto se constituyen como una de las mayores reivindicaciones a sus derechos. En la actualidad, se deja a discreción de la mujer, si cuando contrae matrimonio quiere o no adoptar el apellido de su marido. Lo mismo aplica para el caso en el que la mujer decida finiquitar el vínculo matrimonial y desee o no conservar el apellido de casada.

Excepciones al cambio de nombre por una vez

Si bien bajo la luz de la legislación colombiana el cambio de nombre puede darse solo por una vez de manera voluntaria, sea por la vía notarial o a través de un proceso de jurisdicción de voluntaria (C.G.P., artículo 577 numeral 11, 2012), existen algunas hipótesis en las puede darse el cambio de nombre por una segunda vez respecto de un mismo individuo. Estos casos derivan de la misma interpretación de la ley o a través de un pronunciamiento judicial, en el marco de las acciones propias de la protección y reclamación del nombre.

En cuanto a las hipótesis legales, se puede observar que si los padres en razón a la facultad conferida en el Decreto 1555 de 1989 deciden cambiarle el nombre a su hijo siendo menor de edad, esto no implica que cuando llegue a la mayoría de edad, pierda la facultad de cambiarlo nuevamente (D. 1555, art. 2, 1989).

La otra hipótesis que se deduce del contexto legal aplica para la mujer casada que adopta el apellido de su esposo. En este supuesto, el hecho de variar el apellido no menoscaba la facultad que el artículo 6 del Decreto 999 de 1988 le confiere al inscrito de variar alguno de los componentes su nombre con el fin de fijar su identidad. Así, si la mujer no ha hecho uso de esa facultad, bien podría con posterioridad modificar, adicionar o suprimir alguno de los elementos de su nombre (D. 999, art. 6, 1988).

Al lado de estos supuestos, reviste especial interés el derivado de la identidad sexual. En efecto, mediante sentencia se reconoce en reiteradas oportunidades la posibilidad de cambiar el nombre más de una vez para fijar esa identidad.

Quizás el inicio de esta práctica se remonta a la ST-594 de 1993, en el marco de una acción de tutela, en la que la Corte Constitucional permitió el cambio de nombre de masculino a femenino. Después, en el 2003, la Corte conoció de otro caso sobre orientación sexual, pero, en esta oportunidad, los hechos que originaron la tutela buscaban que el accionante retornara a su nombre original, luego de haberse cambiado el nombre a uno femenino (C.C. T-1033/08).

El asunto vuelve a llamar la atención de la corporación con el caso de Edward Yesid Rodríguez Amaya, que le permitiría reiterar algunas pautas de la ST-1033/08, en lo que concierne al cambio de nombre, como consecuencia de la identidad sexual del individuo.

En este interesante caso, el accionante padecía de un trastorno esquizo-afectivo que lo condujo a cambiarse su nombre a Eonaclaires Titaniamoon Venesudanas Artemissund⁴. Una vez recibe el tratamiento adecuado para esa patología, acude nuevamente a la notaría para retornar a su nombre originario. No obstante, la notaría le niega el cambio, aduciendo que ya había hecho uso de la facultad conferida por el Decreto 999 de 1988.

Ante esta negativa, impetra acción de tutela contra la Registraduría Nacional de Estado Civil para que se declare que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales y se le permitiera cambiar el nombre una vez más. Sin embargo, en ambas instancias la acción es despachada desfavorablemente, bajo el argumento de que la tutela no era el mecanismo idóneo para ese propósito.

En sede de revisión, la Corte Constitucional concedió el amparo y sostuvo que

pese a la existencia de esta regla, excepcionalmente esta Corte ha intervenido para autorizar un segundo cambio, […] la limitación de cambio de nombre por una sola vez implica para un ciudadano la imposibilidad definitiva de adecuar el nombre como rasgo de su identidad al proyecto de vida, cuya exteriorización trae como consecuencia una inconsistencia entre la apariencia y el nombre en cuanto al género, la restricción legal debe ceder ante la garantía constitucional de autodeterminación en cuanto a la construcción de una identidad propia, por medio, entre otros mecanismos, de la modificación de la identidad legal. (C.C. T-611/13, 2013, p. 19)

Una de las mayores particularidades de esta sentencia consiste en la falta de aplicación por vía de excepción del artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, al considerar la Corte que era lesivo a los derechos fundamentales de la persona.

Bajo estos parámetros, es plausible respecto de una misma persona el cambio de nombre en varias oportunidades para fijar su identidad sexual. En este orden, es pertinente lo que Medina (2011) señala al respecto:

[…] la corte constitucional se fue por el camino de la necesaria coincidencia del nombre con la personalidad, suprimiendo, sin decirlo, expresamente el texto “por una sola vez” del antedicho artículo 6 del Decreto 999/88, porque cada vez que se presente un ajuste en materia de preferencia sexual u otro elemento determinante de la personalidad se puede cambiar el nombre y si el sujeto no se distingue propiamente su firmeza de convicciones. (p. 606)

El orden de los apellidos

El otro elemento del nombre, según el Decreto 1260 de 1970, lo constituyen los apellidos. Los apellidos denotan el origen familiar de una persona. Con la Ley 54 de 1989 existía claridad de que el orden de los apellidos estaba dado por la clase de filiación que tenía el individuo. No obstante, con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en el 2019 y la reciente Ley 2129 de 2021, las reglas relativas a los apellidos fueron modificadas para garantizar la igualdad de género entre hombres y mujeres. Este acontecimiento no solo ha ocurrido en Colombia, también en otros países como Argentina, España, Francia, México, Italia y Uruguay, donde ya existen normas expresas en ese sentido.

Como se mencionó, bajo la Ley 54 de 1989 las reglas para establecer los apellidos dependían de la filiación que tenía el individuo. De esa manera, si se trataba de una filiación legítima o de un hijo extramatrimonial cuya paternidad había sido ya judicialmente declarada, ese individuo tendría como primer apellido el del padre, seguido por el primero de la madre. Sí, por el contrario, el hijo aún no había sido reconocido judicialmente, llevaría los dos apellidos maternos (L.54, art. 1, 1989).

Estas reglas se complementan con las normas previstas para la situación de los hijos adoptivos y los expósitos.

El primer caso, se encuentra en el artículo 64 de la Ley 1098 de 2006 —Código de la Infancia y la Adolescencia— que establece: “el adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio” (L.1098, art. 64, 2006).

A la segunda hipótesis concierne el artículo 62 del Decreto 1260 de 1970 en estos términos “si por ser el recién nacido expósito, o por otro motivo se ignore el apellido de los padres, el funcionario encargado del registro llenará la falta, asignándole uno usual en Colombia” (D.1260, art. 62, 1970).

De lo anterior se colige que bajo la Ley 54 de 1989 no existía duda alguna de que la filiación era la pauta para fijar el orden los apellidos. Sin embargo, con la decisión del 2019 de la Corte Constitucional, se materializa el esperado cambio que desde 1994 se venía intentando en Colombia.

En efecto, en la SC-152 de 1994 con ponencia de Jorge Arango Mejía, la Corte conoció una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1.° de la Ley 54 de 1989, en la que el accionante estimaba que la disposición iba en contravía del derecho a la igualdad de la mujer, pues no le permitía escoger el orden de los apellidos.En la sentencia, la Corte determinó que la disposición acusada era exequible refiriéndose al orden de los apellidos así:

[…], en la inscripción del nacimiento, se inscribe dos apellidos uno de ellos debe ser el primero y el otro el segundo. La ley ha determinado un orden, es decir ha reglamentado el nombre, elemento del estado civil. […], en una familia habrá hermanos carnales, que llevarían primero el apellido paterno, y otros el materno. Es claro, que el orden de los apellidos nada tiene que ver con la igualdad de derechos y obligaciones. Tiene que existir un orden y la ley lo ha determinado. (C.C., C-152/94, 1994, p. 9)

A pesar del anterior pronunciamiento, para el 2003, Alejandra Jaramillo y Erwin Fabián García López, madre y padre del menor Matías, se dirigieron a la Notaria 48 del Círculo de Bogotá a sentar el registro civil de nacimiento de su hijo, expresando su voluntad de registrar como primer apellido el de la madre. Ante esta solicitud, la notaría se negó y, por tanto, impetraron acción de tutela. Los fallos de instancia fueron desfavorables y concluyeron que el orden de los apellidos fue establecido por ley y en nada vulnera la igualdad de la mujer (García, Jaramillo vs. Registraduría Nacional del Estado Civil, 2003)⁵.

Al respecto cabe señalar que desde el 2000, se han generado varias iniciativas legislativas que buscan modificar las reglas relativas al apellido, pero pocas de ellas han alcanzado el segundo debate y terminan siendo archivadas por tránsito de legislatura.

La tabla 1 reúne las más relevantes:

Tabla 1
Proyectos de ley

Fuente: elaboración propia

De estas iniciativas, vale la pena mencionar que solo dos lograron su aprobación al interior de una de las dos cámaras que componen el Congreso de la República. La primera ocurrió en el 2004 y la segunda en el 2012.

En todos los proyectos se observa un elemento común y es que se inspiran en normativas de derecho comparado. Por ejemplo, la del 2012 reproduce prácticamente el texto de la ley española sobre el registro civil que autoriza a los padres a elegir de común acuerdo el apellido de sus hijos (L.20, arts. 50-57, 2011).

A su vez, vale la pena mencionar que España no es el único país que ha modificado su normativa para reconocer la igualdad entre géneros al permitir la escogencia del apellido. Países como Portugal, Italia, México, Francia, Argentina y Uruguay también lo han hecho. Por ejemplo, el reciente Código Civil y Comercial de la Nación argentino de 2015 autoriza en su artículo 64 a que los padres señalen de común acuerdo el apellido de sus hijos (C.C.C., art. 64, 2014). También la reciente Ley 19.075 de 2013 sobre el matrimonio igualitario en Uruguay y su Decreto Reglamentario 221/013, le otorgó la potestad a los matrimonios heterosexuales de fijar el apellido de sus hijos, por lo que pueden optar primero por el materno y luego el paterno (D.221, art. 4, 2013).

En nuestro caso, las nuevas iniciativas del 2019 surgen con ocasión de la SC-519 /19, que como bien se anotaba parece zanjar toda discusión frente a la escogencia en el orden de los apellidos. El articulado del P.L 290 C.R (2019) parte de la premisa de que los padres podrán de común acuerdo seleccionar el apellido del menor y en caso de diferencias entre los progenitores respecto a asignación, lo determinará el funcionario encargado del registro civil (art. 1). Además de esta disposición, el proyecto es claro en que el orden seleccionado por los padres continuará con los demás hijos en caso de que los hubiere.

El proyecto se convirtió en ley de la República en el 2021. No obstante, durante los respectivos debates reglamentarios el texto inicial sufrió varias modificaciones, sobre las cuales nos detendremos más adelante.

Respecto a la SC-519/19, se destaca lo siguiente. En primer lugar, el demandante centra su argumentación en que la expresión acusada otorga un trato desigual injustificado entre hombres y mujeres, desconociendo la igualdad de género porque la ley, “al otorgarle prevalencia al apellido del padre sobre el de la madre”, “avala una discriminación de la mujer basada en estereotipos de jerarquización que otorga superioridad a los hombres”.

De igual manera, la disposición acusada vulnera el principio de igualdad entre las parejas homoparentales y heterosexuales porque a las primeras se les permite escoger el orden de los apellidos, mientras que a las segundas no.

Atendiendo a esos cargos, la Corte Constitucional centra el problema jurídico, en si la expresión demandada constituye una violación a la luz de la cláusula de igualdad, al fijar primero el apellido paterno y luego el materno.

Para darle respuesta al problema jurídico, la Corte se basa en dos grandes argumentos. En principio, analiza si frente al asunto se configura la cosa juzgada, para luego, aplicar el test de igualdad a la expresión acusada.

Frente al asunto de la cosa juzgada en la SC-152 de 1994, la Corte aclaró que las circunstancias constitucionales actuales son distintas a aquellas en las que tuvo lugar la sentencia de 1994. De esa manera, reconoció que desde 1994 hasta el 2019, se han dado importantes cambios en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres que han llevado a una evolución interpretativa. Por ejemplo, a través de varias sentencias y como referente la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), se han adoptado varias decisiones al amparo del artículo 13 de la CN, otorgándole mayor participación a la mujer. Además, se han promulgado varias leyes que buscan restablecer el desequilibrio que históricamente ha existido entre hombres y mujeres.

Tampoco puede predicarse la existencia de cosa juzgada formal frente al asunto, en lo atañedero a parejas homoparentales y las conformadas por distinto sexo, porque la Sentencia C-154 de 1994 no tenía ese supuesto, sino el de la igualdad entre hombres y mujeres.

Superado el cargo de la cosa juzgada y teniendo presente los avances en lo que a la igualdad refiere, la Corte aplica el test de igualdad en sentido estricto para concluir que la expresión si constituye un trato diferente entre hombres y mujeres, carente de justificación alguna, máxime si se consideraba que la razón de ese orden era para “lograr la certeza y seguridad jurídica del registro civil”. En palabras de la Corte, “existen otras alternativas que no entrañan una discriminación y que garantizan los fines buscados por el legislador, por ejemplo, precisar que todos los hijos de una misma pareja posean el mismo orden de los apellidos”. Además, ese trato dispar se fundamenta en estereotipos y prejuicios del rol disminuido que deberían desempeñar las mujeres en la familia, representación a todas luces contraria a la Constitución de 1991 y su visión de igualdad sustantiva”. (C.C., C-519/19).

Con todo, la Corte declara inexequible la expresión “seguido del” contenida en el artículo 1 de la Ley 54 de 1989 y ordena diferir

los efectos de esta decisión por el término de dos legislaturas subsiguientes a la notificación de la presente sentencia, esto es, hasta aquella que culmina en sesiones ordinarias el 20 de junio de 2022, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la Constitución Política.

Y en caso de que el congreso

no expida la norma de reemplazo dentro del término establecido en el numeral anterior, y mientras no lo haga, deberá entenderse que el padre y la madre de común acuerdo, podrán decidir el orden de apellidos de sus hijos. Si no hay acuerdo entre los padres, se resolverá por sorteo realizado por la autoridad competente para asentar el registro civil. (C.C. C- 519/19)

Hasta antes de este pronunciamiento, no era posible que al momento de la inscripción, los padres eligieran el orden de los apellidos, por lo que la única forma de invertirlos era a través de un cambio de nombre. A partir de esta decisión, se abre la puerta para que los padres puedan inscribir en el registro civil de nacimiento de sus hijos como primer apellido, el que ellos prefieran y conservar incólume la facultad que otorga el Decreto 1555 de 1989.

La Ley 2129/2021 y las reglas en el orden de los apellidos

En la decisión del 2019, la Corte Constitucional se arrogó facultades que no le corresponden por mandato constitucional, pues de una lectura juiciosa de la providencia, se concluía que si el Congreso no profería la norma en el término establecido por aquella, la sentencia haría sus veces de ley.

Por fortuna, el Congreso de la República profirió la Ley 2129/2021, conocida como la ley “aluna”. La nueva ley modifica el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970 en los siguientes términos “modifíquese el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970, el cual queda así:

En el registro civil de nacimiento se inscribirán como apellidos del inscrito (a), el primer apellido de la madre y el primer apellido del padre, en el orden que decidan de común acuerdo. En caso de no existir acuerdo, el funcionario encargado de llevar el Registro Civil de Nacimiento resolverá el desacuerdo mediante sorteo, de conformidad con el procedimiento que para tal efecto establezca la Registraduría Nacional del Estado Civil. A falta de reconocimiento como hijo (a) de uno de los padres se asignarán los apellidos del padre o madre que asiente el Registro Civil de Nacimiento.

Esta norma rige para los hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos, de unión marital de hecho, de parejas conformadas por el mismo sexo y con paternidad o maternidad declarada judicialmente.

Lo primero que debe destacarse es que la norma le resta importancia a la naturaleza del vínculo filial. En otros términos, es indiferente si los hijos son concebidos dentro o fuera del matrimonio, si deviene de un parentesco civil o si se trata de hijos de parejas homoparentales, con paternidad o maternidad declarada, los padres de común acuerdo pueden elegir el orden en que desean inscribir los apellidos. La misma norma precisa que en caso de que no exista acuerdo entre los miembros de la pareja, el funcionario encargado de llevar el registro lo resolverá mediante sorteo.

A reglón seguido, la norma regula el supuesto en el que el hijo no ha sido reconocido por uno de los padres. En esta hipótesis, la norma modifica sustancialmente las reglas que se aplicaban bajo la vigencia de la Ley 54 de 1989, ya que tendrá los apellidos del primer progenitor que asiente el Registro Civil de Nacimiento. Lo anterior pone en evidencia que ya no solo llevará por apellidos únicamente los de la madre, también podrán ser los del padre, si este lo reconoció primero.

Especial atención merece el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley, porque introduce otra innovación en el ordenamiento jurídico colombiano. Según el parágrafo, en caso de que la maternidad o la paternidad sea declarada por decisión judicial, se inscribirán de común acuerdo los apellidos en el orden que determinen las partes. Si no hubiere acuerdo, se inscribirá el primer apellido de quién lo hubiese reconocido primero, seguido del primer apellido del que haya resultado vencido en el proceso judicial. Sin duda alguna, esta regla es novedosa en el ordenamiento jurídico.

Como se mencionó, el texto del artículo sufrió varias modificaciones al interior del Congreso. Por ejemplo, se incluyó a las parejas homoparentales en su redacción. Adicionalmente, se estableció en cabeza de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la obligación de reglamentar el sorteo que debe realizar el funcionario encargado en caso de que los padres estén en desacuerdo en el orden en que quieran registrar los apellidos.

Por otra parte, también se eliminó la obligación de mantener el orden elegido por los padres para los hijos posteriores. Esto sin duda es un desacierto porque da pie para que dentro de la misma descendencia, hermanos de doble conjunción, tengan distinto orden en sus apellidos, llevando a una confusión en las relaciones de familia. En este aspecto, se hubiera preferido mantener la redacción original que reproducía el texto de la ley española.

El caso especial de las parejas homoparentales y las comunidades indígenas

Con ocasión del ordinal 3 de la Sentencia SU-696/15 de la Corte Constitucional, se le dio la orden a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a que implementara un nuevo formato de Registro Civil de Nacimiento para incorporar a las parejas homoparentales y otorgándoles la posibilidad de designar voluntariamente el orden en que se inscriben los apellidos (C.C. SU-696/15).

En atención a ese mandato, la Registraduría Nacional del Estado Civil emitió la Circular n.° 24 del 08 de febrero de 2016, detallando el procedimiento que debían tener en cuenta los funcionarios autorizados para llevar la función de registro civil cuando se tratare de parejas del mismo sexo (C. 24, 2016).

Sin embargo, la Registraduría Nacional del Estado Civil emitió la Circular 0001 de 2019 que unifica toda la normativa relativa al Registro Civil e identificación (C.001, 2019) y cuya versión más reciente es la octava.

Esta versión de la circular consagra expresamente en el literal d del numeral 3.9.2 que

como lo establece el artículo 2 de la ley 2129 de 2021, el funcionario registral debe consultar a los padres o madres el orden en el que prefieren que sean registrados los apellidos del menor. Este mismo orden corresponderá a los consignados en el registro y en los documentos de identidad expedidos posteriormente.

De esta manera, se identifica que para el caso de parejas del mismo sexo desde el año 2016 se les permite elegir que apellido quieren inscribir primero, lo que sin duda alguna constituye un trato diferencial en relación con las parejas conformadas por distinto sexo que no podían elegir la forma en como desean inscribir a sus hijos. Sin embargo, con el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional y la Ley 2129 de 2021, ese trato disparejo fue rectificado.

En relación con las comunidades indígenas, la Circular 0001 de 2019 es clara en sostener que “el orden de los apellidos respetará la costumbre de la comunidad y/o pueblo indígena de que se trate” (C.001, 2019). En ese orden, cada comunidad indígena es libre de fijar los apellidos conforme a sus raíces culturales, así, algunas seguirán el linaje materno, otras el paterno, o en otros casos, obedecer a prácticas ancestrales de identificación (Bahamón, 2020).

Conclusiones

El nombre indudablemente es un atributo de todo sujeto jurídico. A medida que las sociedades se volvieron más complejas y con ello se da un aumento poblacional en las distintas comunidades, la identificación con un solo vocablo ya no permitía individualizar a unos miembros de otros, por lo que se hizo necesario agregar otras partículas que permitieran determinar con un mayor grado de certeza a quién correspondía ese nombre.

Para el caso colombiano, la tradición fue heredada de España, donde se acostumbraba a acompañar el nombre de dos apellidos. Por muchos años el orden de los apellidos obedeció a unas normas específicas que variaban conforme a la filiación del sujeto. Sin embargo, la lucha por la reivindicación de los derechos de la mujer llevó a que en muchos países se pudiera elegir la manera en cómo se determinaría el orden de los apellidos de sus hijos.

En Colombia la discusión inicia aproximadamente en 1994 donde se buscaba que los padres pudieran de común acuerdo fijar el orden de los apellidos. Esa iniciativa no logró materializarse, sino 25 años más tarde con la declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional de la norma que le asistía a ese orden.

En el interregno se posibilitó a parejas del mismo sexo para elegir que apellido iría primero. Tal circunstancia, sin duda alguna, situaba a las parejas heterosexuales en una situación de desigualdad, al exigirles el orden en que debían inscribirse los apellidos de su hijo en el registro civil de nacimiento.

La Corte Constitucional preserva el equilibrio y exhorta al Congreso a que en esta oportunidad (luego de varios intentos fallidos) regule la materia, otorgándole un plazo perentorio de dos legislaturas, el Congreso de la República profirió la Ley 2129/2021, atendiendo a ese mandato y establece que el orden de los apellidos queda a elección de la pareja sin distinción alguna.

No obstante, actualmente quedan pendientes de respuesta algunos interrogantes, como la hipótesis en la que alguno de los padres fallezca antes del nacimiento del menor, y una vez se produzca el nacimiento, se insista en que lleve por primer apellido, el del progenitor que falleció. En estos casos, la norma es clara en mencionar que el elemento fundamental para fijar el orden de los apellidos parte del acuerdo entre ambos progenitores, de manera que, en estos casos, deberá echarse mano de otras fuentes para poder lograr una solución. Estos y otros interrogantes más surgirán a medida que se le vaya dando aplicación a la norma.

Referencias

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Notas

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