Se ha identificado al ASL³ como una “expresión de poder o autoridad sobre otra persona manifestada en forma sexual” (COOPER, 2001), en donde ese “poder” es derivado del modelo sociocultural que legitima las diferencias históricas entre hombres y mujeres. En efecto, desde el origen de los estudios hasta hoy, se ha asociado a un problema de género, al trinomio poder-sexualidad-violencia (BEDOLLA et al., 1993; ZIPPEL, 2008), al derivado de un esquema de “organización social patriarcal”, en donde se puede explicar esta situación de violencia sobre todo por el poder y el privilegio de los hombres sobre las mujeres, a quienes consideran deben estar en una situación de subordinación (FRIAS, 2011). En general debemos indicar que no es posible obtener una definición universal de esta figura, por las diferencias sociodemográficas y culturales en las muestras estudiadas, además porque la muestra cambia dependiendo del periodo de medición (GARROSA HERNANDEZ, DÍAZ-GRACIA y BARRIO ÁLVAREZ, 2013). Sin embargo, es importante plasmar que los estudios realizados hasta el momento manifiestan la coexistencia de más de un tipo de ASL, la mayoría clasificados de la siguiente manera: acoso de género, atenciones sexuales no consentidas y chantaje sexual. El acoso sexual laboral no suele encontrarse en los ordenamientos jurídicos de los estados, aunque es un fenómeno que existe, que se investiga⁴ y que se ventila en los estrados judiciales basados en normas internacionales y en la definición legal de EUA sugerida por la Comisión de Igualdad de Oportunidad en el Empleo del año 2010 (Idem). El acoso sexual, por el contrario, se encuentra tipificado legalmente en distintos países y aunque con definiciones propias contienen también elementos similares como a continuación analizaremos.

A nivel internacional, el ASL ha sido reconocido por la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres, la Unión Europea, el Comité de Naciones Unidas y por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Idem). Según la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), el acoso sexual en el trabajo “menoscaba la igualdad, al atentar contra la integridad, la dignidad y el bienestar de los trabajadores”, además de perjudicar a la empresa que ve debilitada las relaciones laborales en su interior y con ella la productividad (OIT, 2003). En sus últimos estudios generales sobre los convenios fundamentales, la CEACR afirma que se ha avanzado frente al ASL y la adopción de medidas legislativas frente a este flagelo, pero “aún persisten algunos vacíos jurídicos específicos relativos a la prevención y la protección efectivas contra el acoso sexual” (ONU, 1993), e incluso a la carencia de definiciones claras. La Organización de las Naciones Unidas (ONU) y los sistemas de tratados regionales han reconocido el acoso sexual como un problema de género, precisamente porque históricamente las mujeres han sido las víctimas de estas conductas, considerado por una parte como una forma directa de discriminación y violencia contra las mujeres y por la otra como una “vulneración de los derechos humanos y de las libertades fundamentales que impide total o parcialmente a la mujer gozar de sus derechos y libertades”, desafortunadamente descuidados de vieja data (Idem). En efecto, las primeras enunciaciones que la ONU ha referido frente al acoso sexual laboral fue dada en el marco de la eliminación de todas las formas de discriminación de género (Idem, 1979),⁵ en 1979, y por las Estrategias de control y monitoreo de Nairobi de 1985 (Idem, 1985).⁶ Finalmente, por la Resolución 104 de la Asamblea General (Idem, 1993), relativa a la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer “en donde se define la violencia contra las mujeres incluyendo el acoso sexual en el trabajo”.

La OIT a su vez, ha ratificado en el Convenio nº 111 de 1958 (OIT, 1958), que el acoso sexual laboral es una forma de discriminación sexual.⁷

La Unión Europea no ha sido ajena a tratar este flagelo. Así, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (UNIÓN EUROPEA, 2000) “consagra específicamente el derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo, y a garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos”. Otras directivas importantes frente al tema son la 2006/54/EC relativa a la igualdad de oportunidades en el empleo y la 2004/113/EC relativa a la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios. Con base en estas normas comunitarias, todos los Estados pertenecientes a la Unión tienen la obligación de incluir en su propia legislación “el comportamiento que coincida con la definición que establecen las directivas sobre acoso sexual en el lugar de trabajo y en el acceso a bienes y servicios y además tomar todas las medidas para combatir las distintas formas de discriminación sexual y prevenir el acoso en el lugar de trabajo” (Idem, 2004).

Como podemos observar, hay gran cantidad de ideas frente al ASL, muchas de ellas confusas, y que han permeado el desarrollo de los conceptos que hoy en día, desde nuestra percepción, asimilan acoso sexual laboral con acoso sexual.

Antes de ver los elementos del ASL, planteemos las siguientes inquietudes: ¿Si mi jefe me pide un favor sexual para darme un aumento de salario, es esto ASL?, ¿Si un compañero/a de trabajo toca mi cuerpo - los muslos por ejemplo - sin que yo lo autorice, con miradas lascivas, es esto ASL? Las respuestas a las preguntas anteriores son NO. No son conductas de ASL. Para explicarlo, necesitamos evidenciar los elementos constitutivos de esta figura.

En efecto, los grandes doctrinantes del tema identifican tres elementos esenciales del concepto de acoso sexual en el trabajo: “1. se trata de un comportamiento sexual o de connotación sexual; 2. que es indeseado por el sujeto afectado; 3. el elemento locativo, conforme al cual el comportamiento sexual, o de implicancias sexuales, indeseado, se desarrolla en el ámbito de organización y dirección del empresario” (PALAVECINO CÁCERES, 2006, p. 108).⁸

Una conducta de carácter sexual o de connotación sexual es el primer elemento de esta figura y el que resultaría obvio. Esas conductas pueden ser de carácter verbal, escrito, gestual, de contacto físico, o cualquier acción que tenga un componente de carácter sexual, o conductas sexuales a secas, entendiendo “actos de exhibicionismo, tocamientos, roces que involucran los órganos genitales o las zonas del cuerpo comúnmente consideradas erógenas (senos, glúteos, muslos, etc.), y por actos de ‘connotación’ o ‘implicancia’ sexual las propuestas, insinuaciones, lenguaje o gestos vulgares, exhibición de material pornográfico, etc.” (Idem).

Una conducta indeseada por el afectado es la segunda característica del ASL y surge de la necesidad de hallar un elemento que permita distinguir el acoso sexual en el trabajo de una conducta interpersonal de connotación sexual socialmente aceptable. “El elemento que permite tal diferenciación es la indeseabilidad de la conducta sexual para el afectado. La persistencia en el comportamiento sexual después que la persona objeto de ella ha manifestado que aquello le resulta indeseable, es lo que transforma dicha conducta en acoso” (Idem, p. 109). Algunos consideran que la manifestación de la supuesta acosada/o debe ser “inmediata, explícita y categórica” (ESPAÑA, 1999) pero consideramos que esa expresión directa no siempre puede darse, así que serían suficientes los comportamientos indirectos, evasivos o dilatorios que infieran esa indeseabilidad.⁹ Estamos de acuerdo con Palavacino (Idem, p. 110), cuando enuncia en su análisis que no se debería “hacer recaer todo el peso de la determinación de este elemento en la actitud que adopte el acosado (…) de la reacción subjetiva de la víctima” y mejor sería “considerarse un patrón objetivo, esto es, la manera en que un sujeto razonable habría percibido el comportamiento en iguales circunstancias”.

Es pertinente “añadir un elemento locativo a fin de perfilar el objeto de nuestro estudio: la conducta sexual indeseada debe desarrollarse dentro del ámbito de organización y dirección del empresario” (PALAVECINO CÁCERES, 2006), es decir, resulta necesario delimitar las conductas al lugar de la empresa y sus extensiones, por ejemplo, en la fiesta navideña u otros eventos de celebración o sociales, aparcamientos de la empresa, así como en las conferencias y en los viajes de trabajo (EASTEAL y SAUNDERS, 2008), en las rutas o servicio de transporte asumido por el empleador, entre otros.

Las investigaciones consideran que este es el elemento fundamental dentro de esta modalidad de acoso, y no concordamos. Creemos que si bien es un elemento importante, no es aquél fundamental y en cambio, precisamente es esta idea la que hace caer en error a las víctimas.

Así, los lectores que respondieron a las preguntas iniciales con un “sí”, podrán indicar que estaban en lo cierto. Y así sería si no consideráramos que existe un cuarto elemento esencial para el acoso sexual laboral: la finalidad.

En efecto, aparte de las teorías mayoritarias que identifican tres elementos del ASL, consideramos que debe incluirse un cuarto elemento y es lo que se busca con el acoso sexual laboral: crear un contexto intimatorio, ofensivo y humillante para el trabajador. Sin esto, el acoso sería simplemente “acoso sexual”. Veámoslo.

La mayoría de la doctrina no incluye este elemento dentro de la definición de acoso sexual laboral. Consideramos, por el contrario, la principal de las características, sin la cual se constituiría un acoso sexual llano y simple.

Mientras que el primer y el segundo elemento - una conducta de carácter sexual o de connotación sexual e indeseada por el afectado - es igual para las dos figuras - el acoso sexual y el acoso sexual laboral -, la tercera no puede ser la que define lo laboral, como acabamos de mencionar.

Para que el acoso sexual pueda ser considerado una modalidad de acoso laboral, también denominado mobbing, debe tener este elemento fundamental del mismo, y es la existencia de una finalidad específica. Las conductas agresivas - en este caso con connotaciones sexuales - deben tener un fin y un resultado que bien pueden ser degradar el ambiente de trabajo, y/o causar daño físico o psíquico a la salud de la víctima (TORRES MESÍAS y OTAZO CARRASCO, 2005).

Obtener el favor sexual es la razón de ser del acoso sexual, pero obtener la perturbación psicológica que induzca por ejemplo a la renuncia del empleo es la razón de ser del acoso sexual laboral, independientemente que exista realmente el deseo de obtener una satisfacción carnal o erótica, pero que de todas maneras hará parte de la estrategia del mobber o acosador para degradar las condiciones de trabajo y “por la hostilidad e intimidación del ambiente laboral que genera, de como resultado atentar o poner en peligro la integridad del trabajador” (CORREA CARRASCO, 2006).

Para poder analizar este acápite, nos remitiremos a la comparación entre varios ordenamientos jurídicos:

¿Qué es el acoso sexual? Es todo comportamiento realizado por una persona “en beneficio suyo o de un tercero y que valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona” (COLOMBIA, 2008).¹⁰

¿Qué es el acoso sexual laboral? Es “toda conducta con implicaciones sexuales no solicitadas ni deseadas por la persona a quien va dirigida, que surge de o en la relación de trabajo y que da por resultado la degradación y humillación de dicha persona, generando un ambiente de trabajo hostil” (ACEVEDO, BIAGGIL y BORGES, 2009).

Como se indicó anteriormente, no es solo el acoso sexual cometido en el trabajo. Esta definición sería demasiado sencilla.

Hay países que han superado un problema muy importante, uno incluso más grande que el problema probatorio (CAMACHO RAMÍREZ, MORALES VARGAS y GÜIZA SUÁREZ, 2014; BABUGIA, 2015) - que de siempre ha sido considerado uno de los mayores problemas con los que cuenta el acoso laboral -, y es el componente subjetivo, la percepción, el componente psicológico, la susceptibilidad, el que dependa de cada persona si una conducta producida en su contra es acoso o no. La forma como han superado esta barrera es identificando las conductas, tipificándolas. Suecia, Finlandia, Australia (GAMONAL y UGARTE, 2012) son ejemplos y dentro del panorama suramericano es Uruguay la normatividad más avanzada frente al tema.

Así, la ley nº 18.561 no solo define qué es exactamente acoso sexual laboral sino que enuncia cuáles son sus manifestaciones de la siguiente manera:

es todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o de distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido, cuyo rechazo le produzca o amenace producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe (URUGUAY, 2009).

Asimismo, la legislación uruguaya ha indicado específicamente cuáles son los comportamientos así considerados.

Los países latinoamericanos no cuentan con ese listado, pero sí con una idiosincrasia y cultura machista (DAROS, 2014), que convierte muchas formas de acoso sexual laboral como normales en un ambiente empresarial, de frente a conductas identificadas, aceptadas y entendidas plenamente como conductas de acoso sexual en el mundo, como inóculo de conductas atentatorias de la dignidad del trabajador sobretodo de la mujer trabajadora. Es por esto que Uruguay, con su objetividad frente al acoso sexual laboral, es un ejemplo para Latinoamérica.

Otro país que ha avanzado en intentar volver objetivo algo tan subjetivo como lo es el acoso, es Italia. En el Código de igualdad de oportunidades, ha identificado las conductas mencionadas y las han divido en tres clases:

Acoso leve: chistes de contenido sexual, piropos, comentarios sexuales, acercamiento excesivo sin contacto, miradas insinuantes, gestos de contenido sexual como manuales o con la boca; acoso grave: insinuaciones sexuales, solicitud de tener relaciones sexuales; acoso gravísimo: besos y abrazos no deseados, pellizcos, acorralamientos, palmadas, tocamientos, caricias, y asalto sexual (ITALIA, 2006).

Nótese que lo que permite que una conducta salte de una clasificación a otra es el contacto físico, entendido físico por el uso del sentido del tacto, pues los otros tipos de contacto como el visual o el verbal se encuentran en el segundo nivel, mientras que en el nivel leve no hay tanto un contacto físico, verbal especifico o directo, ni visual directo entre víctima-victimario, sino que existe el componente sexual en el ambiente sin descender al contacto.

Si hay alguna conducta no descrita en la lista, el juez puede mirar caso a caso si podría constituirse o no.

Además, Italia cuenta con unos agravantes: acosar sexualmente valiéndose de amenazas de despido o de desmejoramientos; promesas de ayuda para ascender o mantener el empleo; amenazar con decirlo a sus compañeros o a sus familiares.

Los españoles también han incursionado en el estudio de este tema, aunque de una manera menos determinante y solo desde la doctrina mas no desde la ley. Así, denominan “acoso técnico” a aquel “padecido en el último año por una trabajadora en cualquiera de las situaciones definidas como acoso sexual, independientemente de que ella lo considere o no acoso sexual” (ESPAÑA, 2006).

Y lo diferencian del acoso declarado en el sentido que “se entienden aquellas situaciones sufridas por una trabajadora en el último año y que ella lo considera como acoso sexual” (CUENCA, 2015). Estas definiciones se encuentran detalladas en el Informe Inmark del año 2006, citado por Cuenca.

Las conductas de acoso o asedio sexual laboral (ONU, 1992; CONTI PARRA, 1994; ALCOVER DE LA HERA, 2004) pueden identificarse básicamente en dos teorías: quid pro quo y deterioro del ambiente laboral, las dos determinadas por distintos comportamientos, desde la solicitud incisiva de citas sociales hasta el ataque sexual y físico directo. Para Berdahl y Aquino (2009) conductas como burlas con contenidos sexuales, los chistes, las miradas y comentarios verbales sobre el tamaño de los pechos de la mujer y las nalgas, o peticiones para ver las partes del cuerpo femenino, son más frecuentes que comportamientos corporales tangibles. Como ejemplo de estos últimos podemos enlistar los abrazos, besos, masajes, tocamientos, pellizcos, mordiscos, caricias, palpamientos, naturalmente sin el consentimiento del trabajador, e incluso el desvestir a la persona e intento de violación (HAYES, 2004).

La coerción sexual puede estar acompañada con soborno y chantaje sexual (ANGELONE, MITCHELL y CAROLA, 2009), denominado más frecuentemente como el quid pro quo. La expresión derivada del latín quid pro quo, que literalmente significa “algo a cambio de algo” (RAE, 2001), alude al típico caso del hostigador “que promete u otorga determinadas ventajas a condición de recibir una contraprestación de carácter afectivo y/o sexual” (CONTI PARRA, 1994) como por ejemplo el superar un proceso de selección y obtener el empleo, o la promoción, o el traslado, o mejorar en algo las condiciones del trabajo (salarios, bonificaciones, mejor oficina, mejor horario, etc.) con el correspondiente perjuicio al no aceptar tal coerción. Este “acoso por intercambio” (RUBIO DE MEDINA, 2010) o “chantaje sexual” (ALCOVER DE LA HERA, 2004), como también suele denominarse al quid pro quo, resulta inapropiado frente al verdadero sentido del acoso sexual laboral, según nuestras consideraciones. Esta modalidad es un acoso sexual verdadero y propio, delimitado a un lugar específico: la empresa. Pero no es sólo el lugar, lo que convierte una figura en otra, un acoso sexual en un acoso sexual laboral. Además, este acoso por intercambio vendría a disponerse solo en el acoso laboral vertical descendiente, es decir cuando es el superior jerárquico el que puede utilizarlo (ARBONES LAPENA, 2014; RUBIO DE MEDINA, 2010; ALCOVER DE LA HERA, 2004), mientras es claro que un trabajador puede ser víctima de acoso sexual laboral por cualquier miembro de la comunidad como un compañero o incluso un subalterno.

Consideramos que la segunda modalidad desarrollada por la doctrina es realmente la ratio o la razón de ser del ASL. El deterioro del ambiente de trabajo (CONTI PARRA, 1994) o acoso sexual ambiental (ARBONES LAPENA, 2014), supone la contaminación de la atmósfera de trabajo, degradada intempestiva o progresivamente, por esos comportamientos sexuales. Es decir, con tales conductas lo que se busca no es obtener un favor sexual, sino “interferir en el desempeño del trabajador y en el menoscabo de la tranquilidad personal y ambiental que necesita para producir” (CONTI PARRA, 1994), creando “un ambiente desagradable, intimidatorio, hostil, humillante, ofensivo e inseguro” para el trabajador (VELÁSQUEZ, 2004; RUBIO DE MEDINA, 2010). Se vislumbra en esta modalidad tanto el acoso descendiente como el horizontal, es decir entre compañeros o pares sin que exista una relación jerárquica (ARBONES LAPENA, 2014), lo cual amplia el rango que el quid pro quo ejercita, pues el soborno sexual puede ejercerlo solo quien detente poder sobre la víctima - un superior.

Esta clase de modalidad puede hacer parte de la estrategia que ha creado el sujeto activo del acoso para permear la psiquis del trabajador y lograr la finalidad del mobbing que es por regla general que abandone el cargo, que renuncie a su empleo.

Consideramos que la segunda modalidad es el verdadero acoso sexual laboral, por sus participantes y por su finalidad. La primera es solo un acoso sexual ejercido por el jefe en la empresa. Mientras se sigan explicando las dos (quid pro quo y acoso ambiental) como las modalidades del ASL, seguiremos incurriendo en el error que la presente investigación se encuentra desarrollando: las personas no diferencian el acoso sexual del acoso sexual laboral, mucho menos las consecuencias de cada una de ellas.

Cuando las molestias sexuales provienen no de los jefes o compañeros de trabajo, sino de terceros como pueden ser clientes, proveedores o contratistas, no debería, en principio, constituirse acoso sexual laboral (aunque acoso sexual sí se constituye y es un delito castigado por la ley penal en la mayoría de los países, como indicado en precedencia). Lo anterior debido a la situación generalizada de considerar que el mobbing se estructura frente a una relación de trabajo formalizada por un contrato de trabajo, lo cual haría de excluir a priori, un acoso entre un trabajador y su cliente por no existir entre ellos vínculo laboral.

Sin embargo, es un problema que debe solucionarse, con base en la obligación general del empleador de protección y de prevención de las conductas que atenten contra los daños físicos o psicológicos que perjudiquen a los trabajadores, y que generan responsabilidad profesional del subordinante.

En efecto, se faculta al trabajador para demandar las indemnizaciones a que tengan derecho, en razón de los daños causados como consecuencia del incumplimiento del empleador en su obligación general de protección, incluyendo daños morales o biológicos. Esta protección se extiende a los terceros, extralimitando la responsabilidad de los muros de la empresa.

Ahora bien, vale la pena aclarar que el tercero puede llegar a tener una propia responsabilidad penal frente al acoso sexual que ha ejercido, mientras que el empleador del trabajador acosado podrá ser responsable civil, laboral, o administrativamente, por estos hechos, aunque no sea directamente el autor del acoso. La responsabilidad deriva de la desprotección que brindó a sus trabajadores. La demanda por los daños derivados de un acoso sexual laboral no será dirigida al tercero, sino al empleador directamente. La demanda por acoso sexual debe ser dirigida al directo victimario.

Como indicábamos en su momento, la responsabilidad que analizamos es “por los daños ocasionados”, pero existen legislaciones avanzadas socialmente en donde la responsabilidad objetiva surge con la mera amenaza de “vulneración de derechos”, sin la necesidad de que se cause o no perjuicios (EUA, 1992).

Analizamos a continuación la posible incompatibilidad entre la acción penal y aquella presentada ante la jurisdicción del trabajo, frente al tema del acoso sexual laboral. Es decir, se pregunta si acudiendo ante la jurisdicción penal ya no se podría acudir a la laboral por la modalidad de acoso laboral y viceversa. Creemos que la respuesta es negativa ya que las dos no necesariamente se excluyen entre sí.

Efectivamente, el principio del non bis in idem no se vulneraría, porque el fundamento de la acción penal es distinta de la laboral. En la primera se busca que a la existencia de un delito, se genere una sanción penal - cárcel por ejemplo. La denuncia por acoso laboral busca algo distinto, el fundamento no es el mismo, es precisamente que dejen tranquila a la víctima, que no lo acosen más, que limiten ese ambiente de trabajo hostil, que no infundan más miedo, intimidación, terror y angustia en la psiquis del trabajador, el reintegro al trabajo abandonado por estas circunstancias, además de aquellas personales como que se arrepientan públicamente y que pidan disculpas, entre otras.

Ahora bien, algunos ítems pueden excluirse, como la indemnización económica. Si de alguna manera en la jurisdicción laboral se ha pagado el perjuicio del acoso laboral o del acoso sexual laboral con una valoración en dinero, pensamos que no podría solicitarse también una reparación económica en el proceso penal, por los mismos hechos. Si así fuese sí se vulneraría el principio del non bis in idem.

A continuación analizaremos los conceptos del acoso sexual y del acoso sexual laboral, por medio de un cuadro comparativo, esperando que sea simplemente una manera visual de plasmar las diferencias que ya sean claras en el lector. Por tener leyes específicas para las dos figuras, se tomará como referencia el caso colombiano y su normativa.

Cuadro 1


Fuente: Elaboración própria.

Aunque el fenómeno del acoso laboral y del acoso sexual laboral son antiguos, su reconocimiento legal y social son muy recientes, impulsado por la sensibilización respecto a las consecuencias de estos comportamientos en las personas y en especial sobre las mujeres, quienes son las mayormente afectadas (RUBIO DE MEDINA, 2010).

Los distintos ordenamientos se han venido preocupando por normativizar un fenómeno tan importante e indeseado que atenta directamente diversos derechos fundamentales, entre ellos, la salud, la integridad, la moral, la dignidad y la honra de una persona. Sin embargo, consideramos que la mayoría de los países están mal utilizando el concepto de acoso sexual laboral pues lo limitan solamente al acoso sexual ejercido en el lugar de trabajo o por el jefe, quien tiene un poder subordinante o económico frente a las víctimas.

Consideramos de suma importancia entender bien los dos fenómenos pues de cada comportamiento se derivan consecuencias diferentes, por ejemplo, la constitución de un delito y su penalización en una y reparaciones sociales y económicas en otra. De continuar con el problema de denominar simplistamente acoso sexual laboral al acoso sexual ejercido por el jefe o en la empresa, no solo inducirá a una producción legislativa equivocada sino que abonará el camino para que las víctimas no puedan finalmente acceder a la justicia que les corresponde, por no entender ni siquiera lo que le está sucediendo.