INTRODUCCIÓN

La inclusión en el cronograma legislativo cubano, mediante el Acuerdo Número X-110/2024, de una Ley de la Insolvencia para el año 2027 obedece a la necesidad de resolver un problema que se agrava. El asunto debería atraer la atención de estudiosos y operadores del Derecho, también en el empresariado y la clase trabajadora, sin embargo, parece discurrir sin mayor repercusión.

Que esta noticia no haya despertado debates no significa que no sea medular. Al contrario, posee gran envergadura, la misma de normas aprobadas en el pasado reciente, como el Código de las Familias de 2022, o de otras que pretenden aprobarse en el futuro próximo, como el Código de Trabajo, o la Ley de Empresas.

El tratamiento jurídico a la insolvencia en Cuba es urgente. Los síntomas de la falta de capacidad para el cumplimiento de las obligaciones están implícitos en datos que aportan ciertos sectores de la estructura económica del país; por ejemplo, los niveles de utilidad registrados por las empresas estatales permiten deducir la baja disponibilidad de recursos para cumplir estas responsabilidades (ONEI, 2025). Cuestión que deriva en reiterados conflictos judiciales por impagos cuya razón es la ausencia de financiamiento.

La economía de Cuba se caracteriza por la existencia crónica de cadenas de impago. Muchas empresas estatales y cooperativas agropecuarias mantienen la vitalidad gracias a la protección del Estado, quien ha inyectado sumas del presupuesto nacional para cubrir la ineficiencia y evitar su descapitalización, lo que genera serias dudas sobre la supervivencia y sostenibilidad de la actividad productiva.

Conviene destacar que el síntoma referenciado muestra solo posibles razones de la situación de insolvencia de una parte del empresariado nacional. Las causas tienen diverso origen. Por una parte, el bloqueo económico y financiero del gobierno de los Estados Unidos de América contra Cuba y su inclusión en la lista de países patrocinadores del terrorismo limitan el acceso a fuentes de financiamiento y el libre relacionamiento de las empresas cubanas con instituciones financieras y entidades económicas de cualquier parte del mundo.

Por otro lado, influyen algunas políticas devenidas en norma jurídica, que lastran el financiamiento, la reposición del capital destinado a las operaciones empresariales y son obstáculo para el cumplimiento de los contratos. En el sector estatal de la economía persisten algunas normas y prácticas relativas al manejo de los fondos en divisas convertibles de las empresas, las cuales agravan la descapitalización o la falta de liquidez de quienes captan los fondos que luego no pueden utilizar de manera oportuna. Tal es el caso de la Resolución No. 115/2020, bases generales para el perfeccionamiento del sistema de asignación de liquidez del Plan de la Economía Nacional, del Ministerio de Economía y Planificación.

Otras fuentes de la insolvencia provienen de la puesta en vigor de normas de escaso tino como la Resolución 56/2024 del Ministerio de Comercio Interior de la República de Cuba, modificada por la Resolución 18/2025, del propio Ministerio, generadas por vaivenes en la política comercial que provocan mareas de arrastre sobre el naciente ecosistema de emprendimiento privado nacional (ONEI, 2025). Aspectos todos que, combinados con las normales causas de incumplimiento asociadas a la gestión, las circunstancias de cada actividad, la falta de experiencia y el comportamiento desleal o temerario de los empresarios, generan en Cuba un estado de cosas que exige la atención del legislador a fin de crear un marco garantista, que permita el tratamiento y solución de las crisis económicas del empresario, en primer lugar y, también de las personas naturales que no realizan la actividad constitutiva de empresa. Ello al margen de que la nota de fundamentación de la futura norma solo hace referencia a “los actores económicos”, término empleado en la jerga nativa para referirse a los agentes autorizados a realizar alguna actividad de tipo mercantil, si bien todavía queda por despejar la duda de si esta ley de la insolvencia será aplicable en todos sus aspectos al actor económico más importante de la realidad cubana: la empresa estatal.

La ausencia de normativa viable para el Derecho concursal en Cuba se hizo presente con la entrada en vigor de la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo cubana, de 4 de enero de 1974, y la consecuente derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Así, la nueva norma no incluyó las reglas procesales para dar cauce a la quiebra, a la vez que suprimió la suspensión de pagos.

Así ha permanecido la cuestión hasta hoy. No obstante, la realidad cubana ha experimentado un período de transformaciones que comenzaron a suscitarse con la entrada en vigor del Decreto Ley 50, sobre asociaciones entre entidades cubanas y extranjeras, de 15 de febrero de 1982, y la apertura del país a la inversión extranjera. Tales cambios recibieron un impulso más decidido con la reforma constitucional de 1992, que permitió el resurgimiento del emprendimiento autónomo con la aprobación del Decreto Ley No.141/1993, sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia, como una vía para fomentar la obtención de ingresos adicionales para los cubanos, y es el germen del empresario mercantil individual cubano, bajo la denominación de trabajo por cuenta propia (Mesa Tejeda et al., 2020).

El proceso de incorporación de nuevos actores a la economía no se detuvo y el marco legal experimentó cambios notables, con la aprobación de las cooperativas no agropecuarias, dedicadas a actividades de servicios y la construcción; dando mayor espacio al desarrollo de la asociación privada nacional.

En abril de 2019, luego de la aprobación de la nueva Constitución de la República, comenzó un nuevo ciclo de reformas. Primero aconteció la unificación monetaria y cambiaria, cuyo verdadero efecto y significado merece un estudio concienzudo, debido al contexto en el que se impulsó y el posterior agravamiento de la crisis de la economía cubana que ha tenido a esta reforma entre sus probables catalizadores.

Ante tales circunstancias y el incremento de las medidas de bloqueo de los Estados Unidos de América, el gobierno cubano puso en marcha algunas políticas para estimular la economía doméstica, dentro de las que incluyó el impulso a las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME). Este proceso tuvo su expresión jurídica en 2021, con la entrada en vigor de un paquete normativo, específicamente el Decreto-Ley 46/2021, sobre micro, pequeñas y medianas empresas, que permitió la constitución de estos emprendimientos bajo el modelo asociativo de las sociedades limitadas, recientemente derogado por el Decreto Ley 88/2024.

El grupo de normas aprobadas modificó, con el Decreto Ley 44/2021, la concepción cubana del trabajador por cuenta propia y la acercó un poco más a los estándares del trabajador autónomo, mientras que el concepto de MIPYME ha servido para regularizar a la mayor parte de los empresarios mercantiles privados.

En el caso de las MIPYME públicas o estatales, su forma de gestión no será igual a la de la empresa estatal cubana clásica. Según quedó expuesto en la norma, dentro de sus propósitos está el aumento de los niveles de eficiencia, unido al estímulo y la diversificación de la producción, generando los encadenamientos productivos y el fomento del empleo. Los gestores del Decreto-Ley 46/2021 han sostenido que el presupuesto del Estado no asumirá las pérdidas ni la ineficiencia de los nuevos actores, como en el caso de la empresa estatal.

Teniendo en cuenta este contexto, en el que muchos emprendimientos pueden fracasar sin obtener financiamiento para reflotar el negocio, resulta aconsejable el reconocimiento de los principios y objetivos fundamentales que habrán de regir el Derecho de la insolvencia cubano, los sujetos implicados, el procedimiento de ejecución, prioridad de los créditos, formas de protección de los trabajadores, reglas de exoneración del pasivo insatisfecho y derecho de segunda oportunidad, entre otras cuestiones trascendentales, para satisfacer el interés de los acreedores y conservar la empresa. Y, además, parece muy atinado el desarrollo normativo de un procedimiento pre – concursal, pero a este último tema no se dedicará espacio en este artículo.

Los estudios sobre Derecho concursal en Cuba se encuentran en su mínima expresión. Hasta el momento se conocen algunos trabajos que han tenido por objeto el tema (Góngora García, 2010; Martínez Montenegro & Baeza Leiva, 2016; Molina Rivas, 2021; González Martínez et al., 2023; Vázquez Pérez & Guerrero Lebrón, 2024) y que, por su escasez en un lapso de 50 años, hacen relevante cualquier intento de abordaje. Destaca en estos trabajos, no todos publicados, la idea de la necesaria implementación de la quiebra o la suspensión de pagos en el ordenamiento jurídico cubano con mención a posibles medidas que tiendan a la conservación de la empresa, si bien el análisis se centra en la realización del patrimonio del deudor mercantil, y no se refiere a la necesidad de incorporar las nuevas tendencias tuitivas de los derechos humanos del deudor, las atenuantes de la finalidad estrictamente liquidatoria del Derecho concursal, o la posible acogida de la exoneración del pasivo insatisfecho y el derecho de segunda oportunidad, entre otras.

Lo cierto es que la producción científica de estos años es baja y ha estado asociada a factores de importancia. En este sentido, el orden legal cubano se ha visto afectado por la carente iniciativa legislativa, resultado de las preocupaciones y resistencias a la idea de un proceso que puede poner fin a la vida de una empresa, en especial la estatal, donde gravita el peso de la economía y la mayor parte de las fuentes de empleo.

Así, el Código Civil cubano de 1987 fue aprobado sin que su contenido regulase el fenómeno concursal en general, ni en lo relativo a personas naturales o a personas jurídicas. Por su parte, el antiguo Código de Comercio español, extendido a Cuba en 1886, además de ser inaplicable por lo antedicho, sus preceptos relativos a la quiebra son muy atrasados y no responden a las necesidades actuales.

A su vez, en el Derecho cubano existen normas donde se emplean términos como insolvencia, quiebra y otros análogos, que evidencian vacío, falta de unidad y también ausencia de coherencia. Destaca el empleo del término quiebra en el Decreto Ley No. 226/2002 del Registro Mercantil, en sus artículos 20.2, inciso i), para las sociedades mercantiles en general; artículo 21.2, inciso h) para las empresas mixtas; las referencias a la insolvencia en el Decreto Ley No.325/2014, Reglamento de la Ley de la Inversión Extranjera, en el artículo 37, inciso f), como causa de disolución de cualquiera de las modalidades de la inversión extranjera, en el artículo 53, inciso d), para la terminación de las actividades de personas naturales y sucursales de la empresa extranjera insolvente; las Normas financieras y contables, de aplicación en los movimientos organizativos de entidades económicas, Resolución 122/2021 del Ministerio de Finanzas y Precios de Cuba, artículo 24, inciso k), que remite a la normativa vigente sobre insolvencia en caso de disolución, liquidación y extinción de entidades económicas estatales. Se incluyen en este segmento la norma vigente sobre micro, pequeñas y medianas empresas, Decreto Ley 88/2024, en cuyo artículo 102.1, inciso e), incluye como causal de disolución de la sociedad las pérdidas que dejen reducido el patrimonio social a una cantidad inferior a las dos terceras partes del capital social; el Decreto Ley 89/2024, de las cooperativas no agropecuarias incluye como causal de disolución de la cooperativa en el artículo 90.1, inciso e), operar con pérdidas por dos períodos fiscales consecutivos.

A lo anterior se suma que los profesionales del Derecho en Cuba no tienen formación ni experiencia práctica en estos temas. Al efecto, debe tenerse presente que desde 1974 no se ha producido ningún trámite judicial dirigido a la ejecución colectiva del patrimonio de un deudor que no puede hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones.

Ante tales circunstancias, este artículo se propone analizar algunos de los principales temas a los que la futura Ley de Insolvencia cubana debe ofrecer tratamiento, en el segmento del concurso, teniendo en cuenta los cambios de paradigma que la materia ha experimentado desde la segunda mitad del siglo XX, a fin de ofrecer los argumentos que permitan la puesta en vigor de un Derecho garantista, moderno en términos de celeridad, respeto de la justicia, la buena fe y el interés general.

La recopilación y análisis de la información se ha basado en el uso de métodos teóricos como el histórico, que permite examinar de una forma general la evolución del Derecho de la insolvencia en Cuba. De igual modo, se ha utilizado el método sistémico, imprescindible para comprender las repercusiones del modelo tradicional del concurso de acreedores y los cambios propuestos por lo que se presenta como un nuevo paradigma en esta área del derecho para el ordenamiento jurídico cubano. A su vez, el método hermenéutico ha sido fundamental para la interpretación de los enunciados normativos del Derecho de la insolvencia.

Además, desde el punto de vista cualitativo se ha empleado al análisis de contenido para revisar y sintetizar la información relevante extraída de diversas fuentes documentales, entre ellas, libros, artículos científicos, sentencias judiciales y normas. Estas fuentes han permitido obtener un conocimiento profundo sobre el tema, ajustado al contexto cubano.

DESARROLLO

I. Los fundamentos del nuevo Derecho concursal para Cuba

La insolvencia es una situación crítica, temida por los empresarios de todas las épocas. La legislación concursal decimonónica, propia de los más antiguos códigos civiles y de comercio fue proclive a la estructuración de procedimientos de realización colectiva siguiendo, en lo fundamental, la idea del concurso de acreedores para los deudores civiles y la quiebra para los comerciantes.

La tendencia de estos institutos era avanzar en un proceso liquidatorio, un “laberinto de los créditos” que tenía como finalidad la satisfacción del interés de los acreedores, aún con efectos adversos sobre el interés general, e incluso, el de los propios acreedores. En concreto, cuando un deudor, iniciaba el juicio de la insolvencia, tenía exiguas posibilidades de salvación de sus bienes o de su empresa, por lo que era frecuente el intento de escapar con acuerdos paralelos, frágiles ante las temidas acciones rescisorias concursales, que podían agravar la situación si se declaraba la insolvencia y se abría la posibilidad de realización colectiva de los créditos.

Obviamente, es comprensible este posicionamiento desde una visión liberal, donde el concepto de libertad económica y de empresa se asociaba a la libre competencia de pequeños productores, en una economía preindustrial, escasamente conectada, donde el Estado asumía pocas responsabilidades sociales.

Los tiempos han cambiado y la visión tradicional del concurso de acreedores no es un criterio muy saludable para la gestión de la insolvencia del deudor en la modernidad. En especial, porque además de estar desajustada desde el punto de vista económico – social, es una perspectiva contraria al Estado de Derecho. Mucho menos si la economía mundial se ve afectada hasta límites insospechados por acontecimientos extraordinarios, como las crisis económicas globales, una pandemia, la guerra o los efectos devastadores del calentamiento global.

Un tanto crítico es el caso del ordenamiento jurídico cubano, donde la regulación del concurso de acreedores civil fue derogada, mientras que el procedimiento de la quiebra quedó inhabilitado ex oficio de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1974, al tiempo que se derogó el procedimiento de la suspensión de pagos; quedando vetada cualquier iniciativa de realización colectiva con base en la insolvencia. Este estado de cosas generó una etapa de hibernación del Derecho concursal que, no solo anuló cualquier evolución autóctona de la doctrina y la jurisprudencia, sino que la ancló al pasado. Puede afirmarse que el Derecho de la insolvencia en Cuba estuvo muerto y ahora amenaza con revivir en el 2027.

Pero este retorno requiere verdaderos ajustes. Si bien el Derecho concursal sigue siendo eminentemente liquidatorio del patrimonio del deudor, en función de satisfacer el interés de una pluralidad de acreedores con créditos líquidos, vencidos y exigibles, sobre quienes rige el principio del par condictio creditorum y la ley del dividendo; lo cierto es que sus fundamentos han experimentado importantes transformaciones que deben ser tenidas en cuenta por el legislador cubano, a fin de desarrollar el proceso de creación normativa.

Los nuevos pilares de la Ley de la Insolvencia cubana deben integrar en el nuevo proceso de ejecución colectiva, además del propósito de la satisfacción del interés de los acreedores, sobre la base de la maximización del valor de la masa activa del patrimonio del deudor, y la salida ordenada de la empresa del mercado, el criterio de la posible continuidad del ente o de sus unidades productivas viables, así como una visión más solidaria de sus efectos, que impacta en el terreno de los derechos humanos, los derechos laborales stricto sensu, entre otros efectos que trascienden el espacio meramente jurídico. Lo cual supone un cambio medular en el Derecho concursal, con implicaciones que serán valoradas a lo largo de este escrito (Rodríguez Villalobos, 2024).

II. Los tres pilares de la nueva configuración normativa

El ordenamiento jurídico cubano asumió, por lógica descendencia histórica, la tradicional división del Derecho de la insolvencia en dos áreas bien definidas. Una regulación para el concurso de acreedores, así nombrado en sentido estricto, para los deudores civiles insolventes, a los que eran aplicables las normas del Código Civil español extendido a Cuba en 1889. Por su parte, la quiebra, juntamente con la suspensión de pagos, fue el concepto destinado para gestionar la insuficiencia patrimonial del empresario mercantil. Con lo cual, hasta la derogación del concurso de acreedores civil, la suspensión de pagos y la inhabilitación procesal de la quiebra del comerciante, en Cuba había una regulación dual y diferenciada del Derecho de la insolvencia, cuyo principal fundamento radicaba en la distinción de los sujetos, especialmente los deudores, atendiendo a sus características y tipo de actividad. Cuestión que se cimentaba, en última instancia, en la dicotomía, o relación género especie, entre Derecho civil y Derecho mercantil.

Además, regía una división de la regulación entre aspectos sustantivos y procesales que posibilitó la separación del procedimiento de ejecución colectiva, de las cuestiones materiales o de fondo que quedaron definidas en el Código Civil de 1889 y el Código de Comercio de 1886. Esta distinción entre el segmento sustantivo y el procesal fue la que permitió dejar sin cauce el instituto de la quiebra, con la sola derogación de las reglas procesales contenidas en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil española, en el año 1974.

Esta situación proyecta la oportunidad única de que el nuevo rostro del Derecho concursal cubano se cimente sobre bases modernas. La nueva concepción puede fundarse en la unidad legal, la unidad de disciplina y la unidad de sistema, siguiendo la tendencia de los ordenamientos jurídicos más desarrollados en esta área como el Código de Quiebras de los Estados Unidos de América, Ley de Insolvencia del Reino Unido, el Código de crisis de las empresas e insolvencia italiano de 2019, la Ley de reestructuración y desarrollo de la insolvencia alemana de 2020, y la ley concursal española, reformada en 2022.

La unidad legal supondría regular en una misma ley los aspectos sustantivos y procesales. De tal forma, quedarían incluidos allí los efectos de tipo mercantil, civil, fiscal, laboral que inciden en la dinámica concursal. Por citar un ejemplo, en el caso de las consecuencias del concurso sobre el contrato laboral, estas habrán de indicarse claramente en la norma, aun cuando el Código de Trabajo cumpla una función supletoria para los aspectos no previstos.

La unidad de disciplina implicaría superar la distinción entre la condición mercantil o civil del deudor, de modo que la norma evitaría hacer diferenciaciones según el origen del concurso o las características del deudor. En su lugar, se establecería la aplicación de los mismos principios y reglas, aunque dichas características puedan modular y particularizar los efectos del proceso concursal en su totalidad. Por su parte, la unidad de sistema impondría un único procedimiento para todos los supuestos concursales. Esta trilogía concentraría en un mismo proceso todos los aspectos y sujetos involucrados por la insolvencia. De ahí que la seguridad jurídica y la adecuada publicidad se verían muy reforzadas.

Sin embargo, la propuesta cubana de Ley, en principio, no tendrá en cuenta el criterio de la unidad de sistema, o de procedimiento, y puede que los demás principios de creación normativa tampoco sean observados. De acuerdo con la breve fundamentación de la norma, contenida en la actualización del Cronograma Legislativo para el año 2025, aprobada por el Acuerdo Número X-110 de la Asamblea Nacional del Poder Popular de la República de Cuba, de 20 de diciembre de 2024, la Ley de Insolvencia Patrimonial: “Regula los parámetros y procedimientos que deben cumplir los actores económicos para ser declarados en un estado de insolvencia patrimonial”.

A la vista saltan algunas cuestiones que refuerzan esta afirmación. En primer lugar, la leyenda “quiebra” que aparece al final del enunciado “Ley de insolvencia patrimonial” y, además, el empleo del término “actores económicos” que, como ya se ha expresado, está reservado para los sujetos que realizan actividad económica bajo criterio de profesionalidad, estén o no inscritos en el Registro Mercantil. Cuando en Cuba se hace referencia a “los actores económicos”, normalmente se incluye a la empresa estatal, sociedades mercantiles, cooperativas, y trabajadores por cuenta propia. Estos últimos, al amparo del artículo 3 del Decreto-Ley 90/2024, cuando se dispone que “El trabajo por cuenta propia es la actividad o actividades económicas autorizadas por la disposición normativa específica, que se realizan de forma habitual, personal y directa por una persona natural a título lucrativo con patrimonio propio.”

III. Algunos apuntes sobre los requisitos subjetivos del concurso para Cuba

Los requisitos que deben manifestarse para el despliegue del Derecho concursal, entendidos como las condiciones jurídicas para el establecimiento de la relación procesal, no son un tema que ofrezca mayores debates y es pacífica la doctrina en lo que respecta a su reconocimiento. En cuanto a los presupuestos o requisitos materiales, entiéndanse incluidos aquí los subjetivos y objetivos, son aquellos de carácter sustancial sin los cuales no podría declararse ni tramitarse el concurso.

La existencia de requisitos subjetivos para el concurso es indicativa de que estos procedimientos están reservados para cierta clase de deudores, los cuales deben reunir un grupo de condiciones personales. En este caso, las precisiones que la ley cubana disponga deben evitar la ruptura de la unidad legal, de disciplina y de sistema, o de procedimiento; cuestión que parece dudosa a partir de la propia definición del fundamento del proyecto normativo, ya comentado, que estará dirigido solo a los actores económicos.

Siguiendo la lógica de lo expresado en el Cronograma Legislativo cubano, no bastará con ser persona, entendida como sujeto de derecho, y ser deudor. En todo caso, el procedimiento concursal estará reservado solo para los “actores económicos”, que es un criterio difuso, pero que en principio incluye a todos aquellos que realicen actividad mercantil. Aspecto que dinamita la idea unitaria de sistema, de disciplina y de régimen legal.

Otro de los aspectos críticos en cuanto a elementos subjetivos se refiere a la empresa estatal, sujeto principal de la economía cubana que de acuerdo con el artículo 27 constitucional, tiene autonomía en la gestión y administración de su patrimonio. Un patrimonio que cuenta en su haber con bienes intransmisibles, por ser propiedad de todo el pueblo, según el artículo 23 de la Carta Magna, como las tierras que no pertenecen a las cooperativas y los particulares, o las minas. Bienes sobre los que rige un estricto régimen que, para la transmisión de cualquier derecho de uso o aprovechamiento, requiere aprobación del Consejo de Estado.

También pueden constar en dicho patrimonio infraestructuras de interés general, principales industrias e instalaciones económicas y sociales, y otros bienes estratégicos para el desarrollo del país, calificados de inembargables ex artículo 24 de la Constitución cubana, que pueden transmitirse en propiedad solo en casos excepcionales, previa aprobación del Consejo de Ministros, siempre que se destinen a los fines del mencionado desarrollo económico y social de la República.

Es decir, que parte importante de los activos de la empresa estatal poseen estatus de intransmisibles o de inembargables y, en este último supuesto, con dificultades extraordinarias para realizar una posible transmisión, que hacen prácticamente inviable cualquier intento de los acreedores para satisfacer sus créditos mediante la ejecución de esos bienes. De tal modo, solo pueden realizarse, previo embargo, cuentas bancarias, embarcaciones y otros bienes muebles que no califiquen de intransmisibles o inembargables. Punto, este último, reforzado en el artículo 249.1 del Código de Procesos de 2021.

A pesar de que el Anteproyecto de Ley de la Empresa Estatal, versión de 29 de septiembre de 2023, incluyó a la insolvencia como una causal de extinción o disolución en el artículo 109 e); y de que el artículo 41.1 propone que: “La empresa que no pueda cumplir con el pago de sus deudas y obligaciones con sus activos, o presente pérdidas de manera sostenida, será sometida a un proceso de insolvencia o quiebra, de conformidad con la legislación vigente”. En la regulación, primero, y en la realización de la norma, luego, está por ver qué tan viable puede ser el concurso de acreedores frente a una empresa estatal, si se tiene en cuenta que la mayor parte de sus activos más importantes están fuera del control de su personalidad jurídica y de las propias facultades concedidas a los tribunales de justicia para conducir un proceso cuya finalidad principal es satisfacer el interés de los acreedores. Además, el primer síntoma de la insolvencia se manifiesta con la reducción de la liquidez o la pérdida de esta, y de que los bienes muebles disponibles no suelen ser de un alto valor.

Otras consideraciones pesan en este punto, la primera de ellas tiene su asidero en el hecho de que, si se adelanta la quiebra de una empresa de este formato, se estará comprometiendo la estructura productiva y, también, una de las principales fuentes de empleo en el país. De tal manera, será conveniente desarrollar una norma que disponga de forma clara el modo de acceder, con carácter excepcional, al subsidio por pérdidas a que se refiere el artículo 42.2, relacionado con el artículo 40 del citado Anteproyecto de 29 de septiembre de 2023. Opción que alejaría, en la práctica, el inicio del concurso de acreedores o el arribo a la fase concursal liquidatoria de aquellas empresas estatales vitales para la República.

En igual dirección habría que apuntar respecto de las cooperativas agropecuarias, sobre las que penden constantemente variables que comprometen severamente su existencia, pero cuya supervivencia es un factor de soberanía y sostén del sector primario de la estructura económica del país.

El Anteproyecto de Ley de Propiedad, posesión y uso de la tierra, versión de 3 de marzo de 2025, propone en el artículo 24.1 que “Las tierras de las cooperativas de producción agropecuarias no pueden ser vendidas a personas naturales o jurídicas privadas, embargadas, ni gravadas”, enunciado consonante con el vigente artículo 149 del Código Civil cubano de 1987, el cual establece que “Las tierras de las cooperativas solamente pueden ser vendidas al Estado o a otras cooperativas y no pueden ser embargadas ni gravadas”.

Si la tierra es el bien fundamental del que dispone este actor de la economía, será poco frecuente organizar un concurso, donde una cooperativa agropecuaria sea deudora, sin que se produzca la intervención del Estado para financiar las pérdidas. Ello, a pesar de la existencia de otros bienes agropecuarios, como el ganado vacuno, que posee un valor significativo, aunque también está sujeto a importantes restricciones en cuanto a su disposición, de conformidad con lo establecido en la Ley 161/2022, Ley de Fomento y Desarrollo de la Ganadería.

El hecho de que la futura Ley de la Insolvencia esté referida solo a los actores económicos supone la exclusión de los deudores que sean personas jurídicas de derecho público, como los órganos de ejercicio del poder Estado, las administraciones territoriales y municipales, instituciones, universidades públicas y entidades presupuestadas creadas para el desempeño de funciones públicas y sociales. El fundamento de esta exclusión radica en que tales personas jurídicas sirven a intereses generales y están dotadas de características especiales en el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna (Paricio Rallo, 2012). Al amparo de tales argumentos también están excluidas de un procedimiento concursal las organizaciones políticas, de masas y sociales constituidas al amparo de la Constitución y de la normativa vigente.

En cuanto al requisito subjetivo atinente a los acreedores, la doctrina no refiere la pluralidad de acreedores como un presupuesto del concurso, aunque es desde todo punto de vista ilógico, disfuncional y contrario a su finalidad que no sea tenido en cuenta, por lo que debe ser entendido como un elemento natural en su configuración (Alba Álvarez, 2022).

Si no hay pluralidad de acreedores, no hay necesidad de aplicar el par condictio creditorum, ni la ley del dividendo, ni habrá necesidad de determinar el orden de cobro de los créditos, pues el asunto quedaría como una cuestión entre partes o se regiría por las reglas de la unipersonalidad del vínculo. Si solo hay un acreedor no hay concurso, porque no hay multiplicidad de reclamos ante un patrimonio insuficiente.

IV. La transformación del concepto de insolvencia

Muy relevante para el futuro acto legislativo lo es el elemento matriz, el presupuesto objetivo que desencadena o activa el cauce y justifica la entrada en la situación de insolvencia. El concepto de insolvencia tradicionalmente fue visualizado como una situación económica en la que el pasivo superaba los activos con los que contaba el deudor para hacer frente a sus obligaciones. De hecho, es esta la visión aún presente entre varios autores cubanos que, en tiempos recientes, han dedicado sus comentarios a este asunto (Góngora García, 2010). Sin embargo, en la actualidad y como resultado de un proceso evolutivo basado en la experiencia comprobada, la insolvencia se ha consolidado como un concepto que no hace referencia expresa a un desbalance patrimonial entre activo y pasivo del deudor, aunque guarda una relación de fondo con ese supuesto, sino a la incapacidad del deudor para cumplir de manera regular o sistemática sus deberes patrimoniales con los acreedores. De tal modo, se puede tener menos activo que pasivo, pero estar en capacidad de cumplir porque el deudor posee fuentes de financiamiento; o se puede tener más activo que pasivo, pero carecer del financiamiento, o los ingresos líquidos necesarios para enfrentar el cumplimiento regular por falta de liquidez (Pineros Polo, 2015; García Escobar, 2023).

Esta idea de insolvencia, con fuertes raigambres en el Derecho anglosajón, busca objetivar el hecho que abre paso al proceso concursal, por lo que constituye, ella misma, la situación de fondo. Otra de las características de este presupuesto objetivo es su relación con el incumplimiento. En tal sentido, no todo incumplimiento representa per se una situación de insolvencia, sino que será sintomático de aquella el incumplimiento que, en lo fundamental, escapa de la voluntad del deudor, es decir, se manifiesta como una impotencia en el patrimonio: aunque se quiera no se puede cumplir (Pineros Polo, 2015).

El reverso de esta imposibilidad de hacer frente al cumplimiento tiene que ver con la regularidad o sistematicidad. No se trata en este caso de cumplir, sino de las condiciones o modos relativos a la temporalidad en los que tiene lugar ese cumplimiento, aunque la estructura patrimonial del deudor goce de salud. Es decir, si el deudor cumple, pero lo hace de manera irregular, es muy posible que se esté configurando una situación de insolvencia, o ésta ya sea una realidad. Al respecto, la irregularidad puede manifestarse por la realización de los pagos por vías diferentes a las que normalmente se utilizan en el comercio, tales como el pago por cesión de bienes, la monetización de bienes empleados en la actividad económica del deudor que no han quedado obsoletos ni van a ser sustituidos, lo que supone una liquidación apresurada y ruinosa de los activos; o cuando la iliquidez no es transitoria y no puede resolverse mediante el crédito bancario u otras medidas de reordenamiento de los flujos de caja (Campuzano, 2023a).

Unido a lo anterior, el requisito de la exigibilidad de la deuda se muestra de manera que el deudor no tiene medios económicos para hacer frente a los créditos vencidos y exigibles de los acreedores, en el caso de la insolvencia actual, y, en el caso de la insolvencia inminente, se une la previsión seria o grave, basada en la tendencia de los negocios del deudor, de que en un corto plazo no estará en condiciones de asumir sus compromisos con los acreedores (Campuzano Laguillo, 2024).

La cuestión principal derivada de la distinción entre insolvencia inminente e insolvencia actual es la procedencia de la declaración de concurso por el órgano jurisdiccional, según sea solicitada por el propio deudor, concurso voluntario, o por los sujetos legitimados distintos del deudor, concurso necesario, que a su vez integran el elemento o requisito formal del concurso. En el primer caso legislaciones como la alemana o la española, contienen disposiciones indicativas de que basta la existencia de insolvencia inminente y, en el segundo, solo la insolvencia actual permite la apertura del proceso concursal (Campuzano Laguillo, 2024).

Este ha sido un punto de debate en la doctrina, pues un grupo cuestiona el concepto de insolvencia inminente al configurar en sí misma una excepción al criterio de la exigibilidad de los créditos y la prueba del estado de insolvencia (Silva Álvarez et al., 2021). A pesar de las objeciones, no caben dudas que la innovación en este terreno permite desarrollar modelos legales de manejo de la insolvencia que pueden facilitar la satisfacción de las deudas y el mantenimiento de la actividad empresarial, con todos los beneficios que ello acarrea. Especialmente, en cuanto a la disciplina contable del deudor y el respeto del principio de la buena fe, que le obliga a mantener una conducta fiable y transparente en el desarrollo de sus actividades comerciales.

V. La conservación de la empresa: del remate a la liquidación de última ratio

Si bien el deudor debe honrar sus compromisos y el interés de los acreedores debe ser el norte de la institución concursal en todas sus etapas y dimensiones, resulta conveniente enfocar el problema, no solo desde la estricta satisfacción de ese interés, sino desde la supervivencia al cumplimiento, si no ha obrado fraudulentamente. La liquidación indiscriminada de los activos del deudor en cualquiera de las etapas de la insolvencia puede, incluso, atentar contra el interés de los titulares del derecho de crédito, dada la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones contraídas.

La experiencia demuestra que ante la posibilidad del desmembramiento y la liquidación de su patrimonio el deudor tiende a ocultar datos y activos, a no informar su situación tambaleante. Lo que hace presumir la idea de un obrar fraudulento perenne, que afecta, en primer término, a quienes son sus acreedores. Por tanto, mientras más duro e inflexible es el régimen legal de los concursados, menos probabilidades de éxito tendrán los que aspiran a ver satisfecho su interés. Ello sin mencionar el alto coste temporal que ha supuesto en el devenir histórico el desarrollo de un proceso concursal.

En este último aspecto, el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal española, lo expone de una manera muy precisa, cuando refiere que: “Los procedimientos concursales, salvo excepciones, duran demasiado tiempo. Las cuestiones procesales prevalecen sobre lo que es esencial en caso de insolvencia: el rápido y eficaz tratamiento de la situación de crisis”.

En atención a las razones ya expuestas, desde hace algún tiempo hemos asistido a un proceso de flexibilización, humanización y unificación del esquema concursal. Esto no niega el propósito liquidatorio del Derecho concursal, cuyo objeto se sigue centrando en la satisfacción del interés de los acreedores, la maximización del valor de la masa activa y, la salida ordenada de la empresa del mercado si no es posible la continuidad de la actividad económica del concursado y la conservación de los puestos de trabajo (Falco Oriondo, 2020).

De este modo, las nuevas formas concursales no se limitan únicamente a la satisfacción de los acreedores, sino que, además, tienen como objetivo proteger el interés general y ciertos intereses del deudor sometido a sus reglas. Es notable que el concurso ha dejado de ser una fórmula jurídica de exclusivo remate del patrimonio del deudor. Antes, se muestran cada vez con mayor nitidez elementos tendentes a lograr la supervivencia de las empresas, por lo que la receta estrictamente liquidatoria se presenta como última ratio dentro de este esquema ejecutivo. Además, coloca controles significativos al proceso de ejecución colectiva en el sector del Derecho laboral, para la protección de trabajadores y empleados (Flores Segura, 2024).

Este planteamiento nos introduce en uno de los principios aplicables al proceso concursal con el objetivo de alcanzar la satisfacción del interés de los acreedores. Se trata del principio de conservación de la empresa, que en sus inicios fue aplicado con el fundamento de evitar, tanto como fuera posible, su desmembramiento o desmantelamiento. La clave de estos argumentos estuvo centrada en la idea de conservar su estructura económica, mediante acuerdos que contemplaran planes de reestructuración o reorganización preventivos a la liquidación, o, dentro de la liquidación, propiciar la adquisición de la estructura económica de forma íntegra (Flaquer Ruitort, 2023; Falco Oriondo, 2020; Gilo Gómez, 2021).

En el VI del Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal española, se expone:

La Directiva 2019/1023 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para asegurar que los procedimientos de insolvencia se tramiten de forma rápida y eficiente (artículo 25, letra «b»). La rapidez beneficia fundamentalmente a los acreedores, pero también al deudor y a los administradores de la persona jurídica deudora, porque aspiran a que esa situación excepcional que caracteriza al concurso de acreedores finalice cuanto antes. La eficiencia, íntimamente unida a una tramitación ágil, se manifiesta en muy distintos aspectos del procedimiento, entre los que tiene especial importancia el mantenimiento de aquellas unidades productivas que sean objetivamente viables.

El hecho de considerar a la empresa como un bien en sí misma, con un valor ampliamente superior al de los bienes que la componen, dibuja una nueva realidad que tiende a postergar el interés individual de los acreedores y el del deudor empresario en beneficio de la continuidad de la actividad y fortalecimiento de la empresa. De tal modo, la responsabilidad por la insolvencia recae sobre el concursado y no sobre los demás componentes de la ecología empresarial. Lo significativo en este caso es que la protección de la empresa se aplica únicamente a estructuras viables y económicamente útiles, y no a otras que carezcan de tales atributos (Casella & Jurado, 2021). Ello supone el rescate de una parte de la empresa que se mantiene aportando beneficios a la sociedad y la conservación de los puestos de trabajo que de otra forma desaparecerían (Falco Oriondo, 2020).

La cuestión problemática de la aplicación de este principio se ha centrado en el momento en el que debe aplicarse, o las premisas de su aplicación, toda vez que la titularidad sobre la empresa no solo implica el control sobre ciertos bienes materiales, sino también los derechos de propiedad intelectual o de autor asociados a su propia constitución y los resultantes de su desempeño. En el caso del ordenamiento jurídico español, la transmisión de la empresa o de las unidades productivas puede acontecer siempre que se verifique el estado de insolvencia inminente o actual del deudor, sin que se requieran requisitos adicionales de aprobación por parte del deudor. En última instancia, se verifica como una facultad que se atribuye al juez en la etapa concursal de liquidación de la masa activa(Campuzano, 2023b).

A la práctica cubana no le es extraña la idea de conservación de la empresa, en especial si se trata de conservar la empresa estatal, con el fin de evitar su liquidación. La Instrucción No. 185 - BIS, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, sin efecto por razón del Acuerdo No. 430 de propio tribunal, reconoció el vacío en materia de Derecho de la insolvencia y estableció la posibilidad de que, ante el embargo total de la cuenta bancaria del deudor, este pudiera solicitar al órgano jurisdiccional la modificación de la medida cautelar en caso de que se produjera la paralización de la actividad económica de la entidad. De tal modo, la modificación, que no podía afectar más del 50% de los recursos financieros, estaba dirigida a posibilitar el uso de parte de los recursos monetarios, a fin de hacer posible la continuidad de las operaciones de la empresa y, con ello, de la actividad económica a su cargo. Un dato curioso es que para la adopción de la medida debía conocerse el parecer de las instancias superiores de la entidad y de las instituciones financieras con las que mantenía relaciones contractuales.

Si bien esta Instrucción No. 185 – BIS priorizó la continuidad de la empresa, en la práctica resultó de escasa aplicación (Góngora García, 2010), no puede afirmarse que se trate de una medida en el marco de un proceso concursal, pues se requiere para ello una declaración judicial previa, instada por los legitimados y revestida de las garantías de publicidad registral que la situación concursal implica, a lo que se une el funcionamiento de los órganos que gestionan, dirigen y controlan el trámite, aspectos sobre los que no se profundizará aquí, pero que son vitales a los fines de que el juez cuente con los elementos necesarios para adoptar la decisión, y que resulta imposible aplicar en Cuba por las razones ya mentadas.

VI. La atención a la cadena de insolvencia

Otro de los asuntos a tener en cuenta tiene que ver con la cadena de insolvencia. El gran problema está en que, si el deudor no tiene activos con los que cumplir de manera permanente las demandas legítimas de sus acreedores, a la larga estos últimos podrían ser incapaces de cumplir sus obligaciones frente a terceros (Gonzalez Navarro, 2022). Asunto que se muestra como un punto crítico dentro del problema de la insolvencia y que hace repensar el problema concursal con exclusivos fines liquidatorios.

En este sentido, la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, en sus considerandos 11 y 16, deja muy claro que:

Un mercado interior cada vez más interconectado, en el que las mercancías, los servicios, los capitales y los trabajadores circulan libremente, y con una dimensión digital cada vez mayor, supone que muy pocas empresas son estrictamente nacionales si se tienen en cuenta todos los elementos pertinentes, como la clientela, la cadena de suministro, el ámbito de actividad, los inversores y el capital. Incluso las insolvencias estrictamente nacionales pueden incidir en el funcionamiento del mercado interior a través del denominado efecto dominó de las insolvencias, por el cual la insolvencia de un deudor puede dar lugar a la insolvencia de otros eslabones de la cadena de suministro.

De este modo, el concurso de acreedores se presenta no ya como un estricto problema de partes, sino como un suceso de efectos primarios y otros secundarios de gran calado. Por lo que el fenómeno tiene una expresión en la satisfacción de un interés individual de cada uno de los intervinientes, otra dimensión en el interés común a todos los acreedores, y una última repercusión no menos importante, en el interés general. En esta última dimensión, el concurso de acreedores implica una evaluación más solidaria y de responsabilidad social en cuanto a los efectos de todas las etapas del concurso, incluso de la disposición de medios para evitarlo o prevenirlo (Vázquez Cueto, 2021).

Este punto de vista puede contribuir a la modulación práctica de los fundamentos del progreso y puede aportar un apoyo para una concepción jurídica – económica donde prosperar y sobrevivir no son sinónimos. Si nos situamos hipotéticamente en una etapa de relativa normalidad, los casos de insolvencia podrían afectar de forma limitada a los grupos y estratos sociales, pero los tiempos normales están cada vez más lejos.

Los últimos años son una muestra muy nítida de ello. Por tal motivo, los desenlaces negativos por situación de insolvencia empresarial serán cada vez más traumáticos para el tejido social en su conjunto, según la empresa y el escenario, porque no solo se afectan los dígitos macroeconómicos, las rutas de comercio y el transporte de mercaderías. En realidad, sufren daños profundos los empleos y los sustentos de las familias, el acceso a servicios vitales y el consiguiente aumento de la pobreza, la insalubridad, la delincuencia y otros males. Este es un hecho que reconoce el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal cuando afirma que:

No son infrecuentes casos en los que la insolvencia de un deudor provoca la de los acreedores, en una economía en la que la mayor parte de las empresas son de muy limitadas dimensiones, con efectos devastadores para la economía y para el empleo.

Al perderse por insolvencia parte importante de las pequeñas y medianas empresas que dinamizan las economías domésticas, se acentúan los problemas de abastecimiento, la inflación y el crecimiento equilibrado de las diferentes zonas geográficas, lo cual agudiza los procesos migratorios internos y externos, y ralentiza o anula las posibilidades de desarrollo de cualquier país, haciéndolo dependiente de otros más poderosos (Carvajal Arenas & Goldenberg Serrano, 2023). En lo que constituye un reconocimiento evidente a lo que se viene explicando, el motivo V Preámbulo de la Ley 16/2022, describe lo siguiente:

Resulta imprescindible que la actualización del derecho de la crisis empresarial contenga una parte dedicada a un sector de vital importancia en nuestra economía. Según los datos del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a 31 de agosto de 2020, las microempresas constituían el 93,82% de las empresas españolas y daban empleo a 4.887.003 personas, lo que representa el 31,63% del empleo total. En la mayoría de los sectores, las microempresas constituyen una parte esencial del tejido productivo: el 61,83% de las empresas del sector agrario son micropymes, el 49,58% en la construcción, y el 31,24% en el sector servicios.

Las complejidades de la cadena de la insolvencia en el caso cubano tienen una doble dimensión. Una en el ámbito nacional, referida a una permanente cadena de impagos entre una diversidad de actores de la economía, donde se incluyen empresas estatales, cooperativas, sociedades mercantiles, trabajadores por cuenta propia, pequeños agricultores, que ha sido continuamente mencionada en reuniones gubernamentales y parlamentarias del más alto rango, y también, en artículos periodísticos; sin que hasta la fecha haya encontrado una solución en los hechos, ni con la elaboración de norma jurídica alguna.

La segunda dimensión de las cadenas que la insolvencia plantea, está en el ámbito internacional o transfronterizo donde, la falta de norma jurídica viable en el derecho interno para materializar reclamos fundados en la insolvencia, impide a empresarios y sujetos internacionales iniciar procesos concursales; lo cual, presumiblemente, genera una apreciación negativa de los inversionistas y empresarios extranjeros acerca de la seguridad jurídica y confiabilidad del ordenamiento jurídico cubano para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. (Benfato Pereira, 2022; Muraro Ribeiro, 2024; Molina Rivas, 2021).

VII. Los efectos del concurso sobre los derechos humanos del deudor

Como es conocido, los efectos tradicionales del concurso de acreedores sobre los deudores tenían un matiz punitivo e inhabilitante. En tiempos recientes, la protección de los derechos humanos del deudor se ha vuelto más efectiva e intensa, entre ellos que destacan la intervención de las comunicaciones, la imposición del deber de residencia y la inviolabilidad del domicilio. En este orden, es conveniente reseñar que existe consenso en que el límite a estos derechos solo tendrá sentido y eficacia siempre que su contenido esté dentro del interés del concurso. Por tanto, el rigor de los efectos sobre el deudor experimenta una notable reducción, al suprimirse el carácter represivo y establecer un conjunto de medidas necesarias según lo ameriten las circunstancias y los propios actos del deudor, las que siempre estarán al arbitrio del juez o tribunal encargado de conducir y controlar el proceso (Narváez Mafla, 2023; Alarcón Lora et al., 2022).

El cambio más notable en esta dirección está directamente vinculado al derecho a la libertad del deudor concursado, que en el anterior modelo veía conculcado ese derecho con el arresto, mientras que en la actual tendencia el límite es solo en cuanto a su libertad de movimiento, pues se le obliga a fijar residencia en el domicilio, y solo se llega a la consecuencia penal en casos extremos en los que existan razones fundadas para creer que incumplirá con este deber jurídico.

La Constitución cubana de 2019 parece tener la ductilidad suficiente para garantizar la protección de los derechos a que se ha hecho referencia. En consecuencia, la adecuada especificación de los supuestos de concurso culposo y el respeto por las normas que marcan la actuación conforme al debido proceso, serán decisivas en la determinación de las facultades que se concedan a la autoridad judicial para limitar los derechos constitucionales del concursado. Además, en este punto, la futura ley de insolvencia habrá de establecer las precisas conexiones con el Derecho penal y delitos tales como la insolvencia punible; o los que atentan contra la libertad, en especial la libertad de fijación e inviolabilidad del domicilio, libertad de movimiento y facultades de aprehensión de la autoridad, así como los que afectan la inviolabilidad de la correspondencia y los casos específicos en los que la situación concursal requiera la intervención o restricción de tal derecho.

VIII. Implicaciones del Derecho de la insolvencia en el Derecho laboral

En el caso específico de los impactos del Derecho concursal en el ámbito del Derecho laboral es importante señalar que el camino a transitar es todavía extenso, y no es este el territorio que ha experimentado los cambios más significativos en lo que a protección de los trabajadores se refiere (Orellana Cano, 2017). Cuestión que también vale señalar para Cuba.

Las principales cuestiones tienen que ver con la vis atractiva que ejerce el juez concursal sobre todos los asuntos de diferente contenido jurídico que guardan relación con el concurso de acreedores. De tal manera, los asuntos laborales relativos al despido colectivo de los trabajadores de la empresa concursada; la impugnación por el trabajador afectado en su garantía salarial, la suspensión individual o colectiva de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa declarada en concurso; la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo, individual o colectiva; la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo de los trabajadores; los traslados colectivos de los trabajadores; la resolución indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador cuando merezca la consideración de extinción colectiva; la impugnación de la decisión de la administración concursal de la suspensión o la extinción del contrato del personal de alta dirección, son temas que deben ser atendidos por futura ley de la insolvencia cubana. (Monereo Pérez, 2022).

En cuanto a los créditos laborales, es preciso destacar que gozan de prioridad para su cobro inmediato los derechos por salarios de trabajo efectivo en los últimos treinta días antes de la declaración del concurso, hasta el doble del salario mínimo. En la ley concursal española tienen reconocida la condición de créditos concursales con privilegio general:

Los créditos anteriores a la declaración de concurso por salarios que no tengan la consideración de créditos contra la masa ni reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago; por indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional; y por los capitales coste de seguridad social de los que sea legalmente responsable el concursado y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengadas con anterioridad a la declaración de concurso.

Otro de los aspectos críticos en lo relativo al Derecho Laboral está vinculado con la transmisión de la empresa o de unidades productivas, el alcance de la sucesión empresarial sobre el ejercicio de los derechos laborales y la exoneración de responsabilidad de la empresa adquirente en la parte de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago, anteriores a la enajenación, asumidas por la seguridad social.

A los efectos de este análisis, entenderemos por sucesión de empresa la transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida esta como el conjunto de personas y medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea esencial o accesoria (Flaquer Ruitort, 2023; Morales Vállez, 2016).

En este sentido conviene reconocer que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral o de seguridad social, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente (Orellana Cano, 2015).

El artículo 5 de la Directiva Comunitaria CEE 2001/23, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad, o de partes de empresas o de centros de actividad, permite que se exonere a la empresa adquirente de otra empresa, en un procedimiento de insolvencia, de toda responsabilidad, cuestión que ha sido analizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto, Asunto C-688/13, 2015, cuando sostiene que la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que el Estado miembro que se haya acogido al sistema previsto en el artículo 5.2 a) de la Directiva, podrá exonerar del pago de los créditos laborales, incluidos los de la seguridad social, a la empresa adquirente de una unidad productiva autónoma, inmersa en un procedimiento de insolvencia, siempre que exista una entidad que garantice los créditos de los trabajadores conforme a la Directiva Comunitaria 80/987, de 20 de octubre de 1980, que ha sido asumida por España.

Cuestión que, si bien genera pocos incentivos a la transmisión de empresas y unidades productivas, se erige en dique protector de los derechos de los asalariados y muestra el rumbo que ha de mantenerse, aunque en determinados aspectos pueda no favorecer la rentabilidad o la minimización de los costos de la actividad empresarial, específicamente de los cesionarios.

En el caso cubano, la experiencia sobre protección de los derechos del trabajo en situaciones de insolvencia ha transitado por el simple hecho de impedir la realización de procedimientos judiciales en este orden. La primera razón tiene un fundamento político social que se encuentra dentro de las causas que condujeron a la inhabilitación del Derecho de la insolvencia en Cuba. Es conocido que la primera consecuencia de cualquier proceso de bancarrota es la “racionalización de la fuerza de trabajo”, para minimizar gastos del empresario. Y esta ha constituido una razón de mucho peso para que la ausencia de norma jurídica viable haya permanecido incólume durante más de 50 años.

Lo cierto es que el reto mayor de una futura Ley de la Insolvencia en Cuba se encuentra en este sector de interacción. Debe recordarse aquí el fundamento del Estado cubano y su deber de protección a la clase trabajadora, por lo que la solución exige el reconocimiento de la intervención judicial en todo proceso relacionado con la posibilidad del concurso, el respeto del debido proceso y la ponderación de los intereses generales en el marco de la llamada humanización del derecho concursal.

IX. La exoneración del pasivo insatisfecho y el derecho de segunda oportunidad

Muy significativo en el terreno de la insolvencia es el derecho de la segunda oportunidad y la exoneración del pasivo insatisfecho para los deudores insolventes o sobreendeudados que han obrado con probidad y transparencia en sus negocios. Esta oportunidad, concebida por el derecho para facilitar a los empresarios honestos, que no han tenido éxito, contribuye a prevenir el paso de estos sujetos a la economía sumergida, que sería mucho más negativa al interés público y a la economía de cualquier Estado que la inhabilitación para el ejercicio del comercio. Además, con esta figura se intenta la reducción de los costos del proceso de reestructuración empresarial.

Los beneficios macroeconómicos de la segunda oportunidad han sido reconocidos por organismos económicos internacionales, como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial. Del mismo modo, un número creciente de legislaciones acogen ya la figura del fresh start, donde destaca el Senate Report No. 95–989 del Título 11, sobre la Bancarrota de los Estados Unidos, incorporado al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (Azofra Vegas, 2021).

La Directiva 2019/1023 del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea, obliga a todos los Estados miembros al establecimiento de un mecanismo de segunda oportunidad para evitar que los deudores se vean tentados a deslocalizarse a otros países que ya acojan estos institutos, con el coste que esto supondría tanto para el deudor como para sus acreedores.

Dada la singularidad del mecanismo de segunda oportunidad que transforma principios básicos del sistema jurídico, como aquel que consagra la responsabilidad del deudor con todos sus bienes presentes y futuros, para la satisfacción de sus deudas, se deben definir de manera precisa los supuestos de aplicación y las condiciones personales de los deudores a quienes se les ha de conceder el beneficio (Fortea Gorbe, 2019).

El principio de la buena fe para medir el comportamiento del deudor sigue siendo fundamental en la exoneración. Los organismos internacionales estiman que se deben establecer las conductas objetivas de forma taxativa, sin referencias a patrones de conducta sin concreción, o cuya prueba imponga una carga extraordinaria para el deudor (Sendra Albiñana, 2016).

En el caso cubano no existe un precedente legislativo que inserte este derecho o facultad. Teniendo en cuenta la vigencia del Código de Comercio de 1886 en materia de quiebras es obvio que la normativa cubana de hoy es contraria a cualquier oportunidad para el fallido. Por tanto, la futura ley cubana debe regularlo claramente en todos sus supuestos, abriendo la puerta para que el micro, pequeño y mediano emprendimiento pueda consolidarse, a la vez que se fideliza un sector nada despreciable de la economía nacional que hoy navega a la sombra.

CONCLUSIONES

En Cuba, el Derecho de la insolvencia es inaplicable, debido a la inexistencia de un cauce procesal que permita tramitar la quiebra del empresario mercantil, regulada en el Código de Comercio de 1886, aún vigente en la República. Además, el ordenamiento jurídico sufre de una falta de sistematicidad, provocada por la referencia de un grupo de normas a la situación de insolvencia sin que pueda verificarse en la realidad por lo ya explicado.

Los escasos estudios sobre Derecho de la insolvencia en Cuba mantienen un anclaje en las normas derogadas o inviables procesalmente, por lo que no se evidencia en la mayoría de ellos propuestas ajustadas a las nuevas tendencias de este sector del Derecho Mercantil.

La nueva tendencia del Derecho de la insolvencia que debe considerarse de cara a la transformación legislativa que requiere el país, contiene la posibilidad de adoptar una propuesta de norma que, si bien conserve la función liquidatoria del concurso de acreedores, conceda mayor espacio al principio de conservación de la empresa o de unidades productivas viables, evite la disfuncionalidad o ruptura de la cadena de insolvencia con la liquidación indiscriminada de los deudores, proteja los derechos de los deudores, incluya procedimientos abreviados y simples que garanticen soluciones rápidas, ajuste la brecha y consecuencias que el concurso o liquidación de la empresa tiene sobre la esfera del Derecho del trabajo.

Por su parte es de gran significación que se evalúe la creación de un proyecto legislativo en el que prime la unidad legal, de disciplina y de procedimiento, que permita la unidad y coherencia del Derecho de la insolvencia cubano, y contenga reglas y principios homogéneos para toda clase de deudores, según sus características.

Ello incluye la transformación del criterio de insolvencia, en consonancia con los avances de la doctrina y la legislación de ordenamientos jurídicos relevantes, y de conformidad con prácticas han tenido lugar en la realidad cubana.

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