El Derecho a la Ciudad. Sus posibilidades jurídicas de aplicación

The right to the city, its legal possibilities of application

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Como parte de la reforma política de la Ciudad de México, el 5 de febrero de 2017, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación y en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, el “Decreto por el que se expide la Constitución Política de la Ciudad de México”. Conforme al Artículo Primero Transitorio de dicho Decreto, la Constitución entró en vigor el 17 de septiembre de 2018. Dentro de las importantes novedades que esta nueva norma jurídica ha previsto, se encuentra, el derecho a la ciudad.

Entre parte del sector académico e inclusive, los mismos urbanistas y ambientalistas, esta nueva institución se ve con cierto escepticismo. La pregunta es: ¿el Derecho a la Ciudad puede ser una institución jurídica cierta o se trata de una utopía de nuestros tiempos? La pregunta es necesaria, sobre todo ante los sectores jurídicos que ven al derecho a la ciudad más como un aspecto sociológico que como una construcción jurídica.

De hecho, para Víctor Delgadillo, las tres dimensiones a las que alude el derecho a la ciudad son: la utopía, los derechos sociales y, la política y las políticas públicas¹. Para este autor, el derecho a la ciudad es una verdadera utopía, ya que no se trata de un derecho verdaderamente exigible. En mi consideración, este aspecto ya no puede ser visto desde esta perspectiva, pues ya se encuentra previsto en el texto de la Constitución de la Ciudad de México. Ahora, lo importante es determinar cómo puede aplicarse este derecho. Para hacer una propuesta analicemos un poco de historia.

El nombre del presente apartado nos remite de manera natural a un clásico en las ciencias humanas: La Ciudad Antigua de Fustel de Coulanges². En esta obra, el sociólogo, historiador y jurista francés, nos comenta:

“…una parte de nuestro ser se modifica de siglo en siglo: es nuestra inteligencia. Siempre está en movimiento, casi siempre en progreso, y, a causa de ella, nuestras instituciones y nuestras leyes están sujetas al cambio. Hoy ya no piensa el hombre lo que pensaba hace veinte siglos, y por eso mismo no se gobierna como entonces se gobernaba³”.

Pero, aún más, nos dice: la “historia de Grecia y Roma es testimonio y ejemplo de la estrecha relación que existe siempre entre las ideas de la inteligencia humana y el estado social de un pueblo⁴”. Y donde, se decanta el estado social de un pueblo, pues, en sus ciudades. De Coulanges, con un estilo literario que no pierde su profundidad histórica y jurídica, nos demuestra como las instituciones jurídicas se configuran, antes en las costumbres de las ciudades que en las normas jurídicas. ¿Cuáles son las creencias de los antiguos? ¿Cuál es su religión? ¿Cómo conviven las familias? ¿Cómo hacen la guerra y la paz? ¿Cómo viven en sociedad? En la Ciudad se gestan los derechos, es el lugar en donde se integran las instituciones que devendrán en Códigos. Pero, aun no hay derecho a la ciudad, este no es necesario, los antiguos, pertenecen, viven y mueren en sus ciudades de manera natural. Tan es así, que un castigo más abrumador y terrible que la propia muerte, es el destierro. No hay nada peor que sobrevivir fuera de tú ciudad.

La Ciudad se integra conforme se organiza la sociedad antigua, evoluciona y muere, conforme a la misma. Hablar de Ciudad no es de sólo un espacio físico, es del lugar en el que puedes vivir respetando tus tradiciones, religión y familia.

Ciudad y urbe no eran sinónimos. La ciudad era la asociación política, religiosa y civil de las familias; la urbe, el lugar de reunión, el domicilio, el santuario de esta asociación⁵. Sin Ciudad, no hay urbe. Es decir, sin una identidad cultural, sin valores comunes, no hay urbe. ¿En qué momento olvidamos esto? La Ciudad antigua, con todo, tenía un enorme defecto, no contaba con hombres libres.

En Europa, a fines del siglo XI surgieron varios poblados y ciudades aún antes de formar parte de unidades políticas consolidadas. En estas urbes, antes de contar con un derecho nacional, sus relaciones jurídicas se fundamentaban en reglas urbanas⁶. Su estructura política no dependía de una autoridad central, pero tampoco se trataba de repúblicas autónomas, en eso se diferenciaban de las ciudades antiguas⁷.

Como señala Berman, con algunas excepciones, no hubo prácticamente continuidad política entre las antiguas ciudades romanas y las modernas ciudades europeas, durante los siglos XI y XII⁸. Los poblados generalmente no tenían una organización administrativa o judicial propia. La mayor parte de las personas eran agricultores, una pequeña parte comerciantes y una minoría militares o nobles. Antes del año 1000, no había ciudadanos, sino caballeros, campesinos libres, siervos, esclavos, clérigos o mercaderes. En consecuencia, carecían de dos atributos fundamentales de una ciudad moderna: una población de clase media y una organización municipal⁹.

La ciudad moderna surgirá por varios factores: económicos, sociales, políticos, religiosos y jurídicos. En lo económico destaca, básicamente, el resurgimiento del comercio, la expansión de la agricultura y al surgimiento de artesanos y obreros y otros productores industriales; en lo social, se gestó una gran movilidad social, en lo ascendente y lo descendente; en lo político, al pagarse alcabalas, impuestos mercantiles y rentas las clases gobernantes adquirieron un nuevo poder, que incentivo la fundación de nuevas ciudades y poblados; en lo religioso y jurídico, las ciudades se mantenían unidas por valores y ritos religiosos, así como por asociaciones jurídicas que generaban instituciones legales distintivas de naturaleza urbana¹⁰.

Para fines del siglo XII y principios del XIII la mayor parte de Europa contaba con importantes ciudades. Estas urbes se formaban con un sistema de derecho urbano especial que tenía las peculiaridades que veremos a continuación.

Un carácter comunitario. El derecho urbano era la ley de la comunidad unida e integrada, a menudo denominada como “comuna¹¹”. La comunidad se basaba en un pacto, fuese expreso o implícito. De hecho, muchas ciudades se adherían a una cédula que se leía y juraba, públicamente. Berman nos dice que se trataba de un auténtico contrato social, el origen real e histórico de las teorías del contrato social¹².

Un carácter secular. Es decir, a diferencia de las ciudades griegas o romanas, las ciudades ahora, no se responsabilizan por tener o mantener un culto religioso, mismo que no entraba dentro de la jurisdicción urbana, sino en la de la Iglesia. La misión de la ciudad era mantener la paz y hacer la justicia¹³.

Un carácter constitucional. Las ideas que se consagrarían en el Constitucionalismo moderno, realmente tienen su origen en el sistema de los derechos urbanos, en los siguientes aspectos: a) se establecían cédulas escritas con su organización gubernamental y derechos civiles y libertades; sino era así, se consideraba que los ciudadanos tenían derechos básicos que tenían que respetarse; b) los gobiernos urbanos tenían poderes limitados, publicaban sus leyes y tenían elecciones; c) tenían juicios por pares y no se hacían detenciones arbitrarias; d) las obligaciones cívicas, como los impuestos, eran fijadas con anterioridad; y, e)podría existir una participación popular en el gobierno urbano¹⁴.

Su capacidad de crecimiento y su integridad como sistema. Las ciudades se desarrollaban de manera continua y orgánica, se compilaban y sistematizaban sus ordenanzas y leyes, había un “desarrollo consciente del derecho¹⁵”. En consecuencia, inspirados en el derecho romano y en el canónico, el derecho urbano se veía como un todo y se respetaban sus Estatutos Originales. Como ejemplo de su grado de evolución sistémica, se puede mencionar que por medio de tenencias urbanas, llamadas tenencia de burgage, los lugareños podían adquirir tierras y transmitirlas, de manera similar a los reconocimientos de los derechos de propiedad del siglo XVIII¹⁶.

No obstante, los beneficios de las ciudades no eran extensivos para todas las personas, ni homogéneos en cada lugar o país. Las libertades de un sitio a otro podrían ser contrastantes. Pero, no podemos negarle a la Ciudad burguesa, su influencia en los derechos que actualmente gozamos.

La ciudad volvió a ser una referencia de estudio importante a partir de los escritos de Max Weber sobre la ciudad. Si bien, su análisis ayuda a comprender la relevancia histórica de la ciudad medieval, su flaqueza, es no explicar el desarrollo orgánico de las instituciones políticas, económicas y sociales a lo largo de los siglos¹⁷. Más importante aún, Weber no explico la “peculiar libertad de los moradores de las ciudades¹⁸”.

Pero, el análisis más reconocido del derecho a la ciudad, desde la perspectiva sociológica, es el de Henri Lefebvre en su obra El Derecho a la Ciudad¹⁹. Ante la necesidad de crear un nuevo humanismo, una nueva praxis social, un hombre distinto, la propuesta de Lefebvre es la sociedad urbana²⁰. Desde esta perspectiva, “el derecho a la ciudad se anuncia como llamada, como exigencia²¹”.

El derecho a la ciudad no se ve como un mero retorno hacía la ciudad tradicional; debe formularse como un derecho a la vida urbana, transformada, renovada²². Se requiere una teoría integral de la Ciudad y una sociedad urbana que utilice los recursos de la ciencia y el arte. El derecho a la ciudad se opone al derecho a la naturaleza, no por ser contrarios entre sí, sino por los espacios que le ha arrebatado. Es necesario darle nueva vida al derecho a la ciudad, es una reivindicación, así como es buena la vida de campo también tiene que serlo la vida urbana, con todos sus servicios y ventajas.

No hay un conjunto de derechos como tales; el derecho a la ciudad en Lefebvre, aspira a la recuperación de un espacio, en donde el hombre pueda realizar sus distintas inquietudes, más allá de un lugar que se caracteriza por la alineación de los individuos y la rutina. Su perspectiva era más bien política o filosófica, dejando a un lado el aspecto jurídico.

El concepto sociológico ha sido tratado de incorporar a diversos sistemas jurídicos en Latinoamérica, como es el caso de Brasil o Colombia²³. Como prueba de ello tenemos la Ley 388 de 1997 en Colombia y 10257 de 2001 en Brasil. También resulta importante la “Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad” que si bien no es aún un Tratado Internacional vinculante, al menos es una referencia institucional importante.

El gran obstáculo que ha enfrentado el derecho a la ciudad como una referencia jurídica es la tradición del derecho civil, principalmente, en la regulación de los derechos de propiedad²⁴. Pero, también en planeaciones urbanas elitistas, desligadas de aspectos ambientales y de patrimonio cultural, de barrios y comunidades indígenas. En consecuencia, encontramos una tensión entre el civilismo dominante y las formas nuevas de ver la ciudad.

En Brasil, el 10 de julio de 2001 se promulgo la Ley Federal 10257, llamada como “Estatuto de la Ciudad”, en ella se establecen cuatro dimensiones, mismas que podrían integrar aspectos importantes del derecho a la Ciudad: una conceptual, que brinda elementos para interpretar el principio constitucional de la función social de la propiedad urbana y de la ciudad; la regulación de los nuevos instrumentos legales, urbanísticos y financieros para que los municipios construyan y financien un orden urbano diferente; la indicación de procesos para la gestión democrática de las ciudades; y la identificación de los instrumentos legales para la completa regularización de asentamientos informales en zonas urbanas privadas y públicas²⁵. Precisamente, la manera en la que esta ordenado el “Estatuto de la Ciudad”, puede ayudarnos a sistematizar los contenidos del derecho a la ciudad.

En la Constitución de la Ciudad de México, en la parte relativa a la Carta de Derechos, se establece el Derecho a la Ciudad. El artículo 12 de la Constitución determina:

1. 1. La Ciudad de México garantiza el derecho a la ciudad que consiste en el uso y el usufructo pleno y equitativo de la ciudad, fundado en principios de justicia social, democracia, participación, igualdad, sustentabilidad, de respeto a la diversidad cultural, a la naturaleza y al medio ambiente.

   2. El derecho a la ciudad es un derecho colectivo que garantiza el ejercicio pleno de los derechos humanos, la función social de la ciudad, su gestión democrática y asegura la justicia territorial, la inclusión social y la distribución equitativa de los bienes públicos con la participación de la ciudadanía.

Realmente, el derecho a la ciudad, está estructurado por diversos derechos. En ese sentido, para hacerlo valer es necesario primero garantizar los derechos que lo componen. Más que un derecho concreto, se trata, desde mi perspectiva, de un concepto jurídico sistematizador en la aplicación de la Constitución. Para explicar, esta aseveración, tendríamos que contestar algunas preguntas. En esta edificación teórica y jurídica del derecho a la ciudad: ¿cómo lo construimos? pero también ¿cómo lo aplicamos?

Quizá la respuesta a estas preguntas pueda encontrarse en algunas consideraciones técnicas, de naturaleza jurídica.

El concepto jurídico indeterminado, como elemento técnico, es una aportación de la jurisprudencia alemana al derecho²⁶. Se trata de conceptos que de manera natural tienen una textura abierta, es decir, que pueden tener diversas interpretaciones, mismas que se llenan de contenido, ya en la aplicación de casos concretos. Indudablemente, estamos ante un caso de un concepto jurídico indeterminado. Por ejemplo, en los casos de falta de vivienda, inadecuada movilidad, carencia de trabajo, servicios deficientes de salud, nos encontraríamos ante una violación al derecho a la ciudad. De esta manera, el derecho a la ciudad puede ser un argumento útil cuando se violenten derechos humanos interdependientes, relacionados con la vida en las urbes.

Pero, el derecho a la ciudad también es un principio, analicemos la razón. Para Robert Alexy, jurista alemán, las normas jurídicas constitucionales, relativas a derechos fundamentales, pueden estructurarse como reglas o como principios²⁷. Las reglas operan dentro de un esquema de “todo o nada”. Si se dan los hechos reglados por una norma, simplemente, se cumplen. Ejemplo: “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos28”. La interpretación que se aplica en una regla, es restrictiva. En cambio, un principio, como señala Alexy, es un “mandato de optimización²⁹”, es decir, normas que pueden cumplirse de distinta manera y que buscan una determinada finalidad. Ejemplo: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar³⁰”. Esta disposición constitucional, considerada expresamente en muchos países, se cumple de manera distinta en cada uno de ellos, dependiendo, en su caso, de sus normas, desarrollo institucional, recursos humanos o financieros. No obstante, no pierden su cualidad de ser obligatorias.

Recapitulando, las reglas son conclusivas; los principios no. El derecho a la ciudad está estructurado un principio y un concepto jurídico indeterminado. Como se ha señalado, en el derecho a la ciudad se habla de un “uso y usufructo pleno y equitativo de la ciudad”; de principios de “justicia social, democracia, participación, igualdad, sustentabilidad, de respeto a la diversidad cultural, a la naturaleza y al medio ambiente”. Pero también es un derecho colectivo, que garantiza “el ejercicio pleno de los derechos humanos”, la “función social de la ciudad”, su gestión democrática y “asegura la justicia territorial, la inclusión social y la distribución equitativa de los bienes públicos con participación de la ciudadanía”.

De esta manera, si se violentan derechos humanos, la justicia territorial, la transparencia o participación social, se violenta también el derecho a la ciudad. Así mismo, por este derecho, deben aplicarse, como herramientas, ciertos principios. Quisiera rescatar uno de ellos, la función social de la ciudad, es decir, ese derecho que tenemos las personas a una “vida urbana”, como diría Lefebvre. Aquí encontramos, por ejemplo, ciertos derechos emergentes, como el derecho a la movilidad, a la sustentabilidad o a la transparencia.

En concreto, el derecho a la ciudad requiere de una reconstrucción en cada una de sus aplicaciones, de tal forma que por su “textura abierta” debe llenarse de contenidos en cada ocasión. Pero, hay otras formas de aplicación técnica del derecho a la ciudad.

Indudablemente “El Concepto de Derecho” de H.L. Hart es una de las obras jurídicas más influyentes de nuestro tiempo. Esta aportación teórica que crítica y complementa a la teoría kelseniana, considera como “Regla de Reconocimiento”, a todos aquellos elementos normativos o valorativos que los jueces o los aplicadores de la ley, reconocen, por su práctica social de aceptación como norma jurídica suprema³¹. Se trata de una regla que está más en el mundo del ser, como práctica social, que en el mundo del deber ser, como la “norma hipotética fundamental”, norma “supuesta” más que real, según el propio Kelsen.

De esta manera, si logramos que nuestros jueces y aplicadores de la ley apliquen e interpreten el derecho haciendo referencia al derecho a la ciudad, utilizándolo como criterio hermenéutico orientador en las decisiones jurídicas, puede tener la función de una regla de reconocimiento. Parte del problema sería, ¿cómo lograr este reconocimiento dentro de nuestros sistemas constitucionales? Considero que el camino son los derechos humanos, o no acaso, ¿el derecho a la ciudad se integra con varios de ellos?

Si ya consideramos al derecho a la ciudad en nuestros textos constitucionales estamos ante una realidad y no ante una utopía, en consecuencia, lo que ahora debe preocuparnos es como aplicar esta nueva figura a nuestro entorno social.

Hay un problema de naturaleza técnica, ¿cómo hacemos realidad el derecho a la ciudad? En este breve ensayo he planteado algunas posibilidades: como concepto jurídico indeterminado, como principio, como parte de la regla de reconocimiento o como un criterio de interdependencia de los derechos humanos. Las propuestas no son excluyentes, al contrario, se complementan.

Finalmente, reflexionar que el derecho a la ciudad siempre ha existido, realmente ha evolucionado con la sociedad. Hoy el derecho a la ciudad nos obliga a proteger nuevos derechos, como la movilidad y la sustentabilidad, pero también a ver los derechos humanos desde esta nueva perspectiva de nuestro derecho a la “vida urbana”. El derecho a la ciudad, su consolidación, es un gran reto, pero también, una gran oportunidad.

Cómo citar: Dorantes Díaz, Francisco Javier El Derecho a la Ciudad. Sus posibilidades jurídicas de aplicación Revista Buen Gobierno No. 25. Julio– Diciembre 2018 E-ISSN: 2683-1643 Fundación Mexicana de Estudios Políticos y Administrativos A.C. México

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