Parece conveniente, y antes de analizar el régimen jurídico vigente, que nos preguntemos por la normativa aplicable a la disolución y liquidación de los Consorcios Públicos dado que en un breve plazo de tiempo dos normas, al menos, han venido a regular ésta.

Cabe señalar, en primer término, que desde mi punto de vista la fecha del acuerdo de disolución va a marcar las normas de aplicación al procedimiento que serán las vigentes en el momento en que se adoptase el mismo pues este, aunque no haya producido la extinción de la personalidad jurídica, ha producido plenamente sus efectos propios conduciendo a dicho organismo a cesar en sus relaciones entre los miembros y con terceros y quedar sin actividad alguna, sin perjuicio de la formalización de las operaciones de liquidación¹⁵.

Pues bien, en una primera conclusión, las previsiones contenidas en la LRJSP, regirán a partir del 2 de octubre de 2016 (y lo mismo podría decirse respecto de la normas sobre disolución y liquidación previstas en la norma de 2014 a partir de 18 de marzo de 2015), y, con ello, serán plenamente aplicables a los procedimientos de disolución y liquidación de los Consorcios que no hayan iniciado los mismos (sea cuales sean las previsiones estatutarias establecidas inclusive en supuestos de no adaptación estatutaria pues dichas normas serán aplicables exlege).

Pero la situación pudiera ser más compleja ya que, como ha acontecido en algunos supuestos, dichos procedimientos de extinción se han iniciado en muchos casos, o con anterioridad a dichas normas o en el interregno de las mismas, por lo que se plantea cual sea la norma de aplicación. A estos efectos, y siguiendo el criterio de que el acuerdo de disolución resulta esencial a estos efectos, a nuestro juicio se pueden distinguir varias situaciones:

Ha de destacarse el papel esencial que juegan en esta materia los Estatutos del Consorcio. De esta forma, los Estatutos de los consorcios han de determinar la Administración pública de adscripción, las entidades que vayan a integrarlo, su régimen orgánico, funcional y financiero de conformidad al régimen jurídico de la administración matriz.

La no adaptación de los Estatutos a las previsiones legales, por otro lado, tampoco merma, como se ha explicado doctrinalmente¹⁸, que sea de aplicación exlege la normativa de la Administración a la que esté adscrito por disposición de la Ley el Consorcio.

En este sentido, el régimen de las fuentes, a estos efectos, viene definido según expusimos por la siguiente jerarquía producida exlege la adscripción de dichos Consorcios a la Administración que corresponda según los criterios establecidos para ello¹⁹:

a)1.º La legislación básica estatal (LRJSP), 2.ª normativa autonómica de desarrollo²⁰, y 3.ª Estatutos (art. 119.1).

b)Supletoriedad del CC (sociedad civil) para separación, disolución, liquidación y extinción, salvo liquidación: art. 97 LRJSP y RD Legislativo 1/2010.

c)Supletoriedad para los consorcios locales de la LRBRL (art. 57, DA 9.ª y 12.ª) y Ley 27/2013 (DA 13.ª y 14.ª)²¹:

En cuanto a la legislación básica estatal vendría establecida por los artículos 15 a 18 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (a partir de 2 de octubre de 2016).

Si bien, y como también se ha de apuntar, las «particularidades» en este punto vienen definidas estatutariamente siempre que no sean contrarias a las normas antes citadas. Dichas «particularidades», y su remisión a las mismas, se refuerzan según lo previsto en la propia legislación básica estatal y autonómica. De esta forma, las norma básica estatal prevé en el artículo 15.2 de la LPAC de 2015 que: «Los órganos colegiados de las distintas Administraciones Públicas en que participen organizaciones representativas de intereses sociales, así como aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones Públicas, cuenten o no con participación de organizaciones representativas de intereses sociales, podrán establecer o completar sus propias normas de funcionamiento».

Pues bien, y a la vista de dichas normas, los requisitos para la convocatoria y celebración de la sesión que, en su caso, acuerde la disolución del Consorcio deberá tener en cuenta lo previsto en las normas específicas previstas en los Estatutos que fijan las «particularidades» en este punto del Consorcio y que, lógicamente, no pueden ir en contra de lo previsto en la normativa estatal o autonómica, y, en lo no previsto específicamente en los artículos reproducidos, si será de aplicación la legislación básica estatal (dependiendo de cuando se adopte el Acuerdo) y la legislación autonómica para integrar las dudas interpretativas que puedan surgir.

Puede suceder que, por diversas circunstancias, no sea posible adoptar dichos acuerdos –muy específicamente carencia de quórum o falta de unanimidad– en estos supuestos, como se explicará más adelante, lo procedente será acudir a ejercer el derecho de separación por parte de aquella Administración que no desee permanecer en el mismo.

Es preciso señalar que la extinción de un Consorcio no es un acontecimiento instantáneo, sino el resultado de un complejo proceso en el que se pone de manifiesto el doble aspecto obligacional e institucional de estas entidades, es decir, no sólo ha de resolverse el contrato social –en nuestro caso normalmente un Convenio– establecido entre los miembros del Consorcio con ocasión de su nacimiento, sino también se ha de eliminar la persona jurídica nacida de aquel contrato. Por consiguiente, la extinción sólo se alcanza tras varias fases tendentes a la resolución de los vínculos existentes entre el Consorcio y los miembros integrantes de éste, por un lado, y los que mantiene el Consorcio con terceros, de otro. Este largo proceso comienza con el acaecimiento de la causa de disolución y finaliza con la pérdida de la personalidad jurídica²².

De esta forma, son esenciales los siguientes pasos:

Cabe señalar que, como ha puesto de relieve la doctrina civilista²⁷, la sociedad civil es el contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con el ánimo de partir entre sí las ganancias. Es, como ha puesto de relieve la doctrina, un contrato bilateral, o plurilateral, de gestión colectiva, consensual, oneroso y conmutativo²⁸. Esta sociedad goza de personalidad jurídica salvo que mantenga secretos sus pactos y que cada socio contrate con terceros en nombre propio resultando, en opinión de la doctrina y la jurisprudencia, esta segunda opción sociedades irregulares (STS 14 de julio de 2006).

En cuanto a su regulación normativa esta viene establecida por las disposiciones generales que se prevén en los artículos 1.665 a 1.678 CC, las obligaciones de los socios entre sí en los artículos 1.679 a 1.696 CC; las obligaciones de los socios para con terceros en los artículos 1.697 a 1.699 CC, y la extinción en los artículos 1.700 a 1.708 CC.

Dicha sociedad puede estar constituida, con carácter general, en forma particular y universal. La sociedad particular tiene por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada o el ejercicio de una profesión o arte. La sociedad universal, a su vez, puede ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias, y si en el contrato no se especifica la clase de sociedad universal, se entenderá que la constituida lo es de todas las ganancias. Bien es cierto que, como se ha puesto de manifiesto, estas últimas son un mero residuo histórico²⁹.

El hecho de que la sociedad civil, al menos la externa o dotada de personalidad jurídica, haya establecido vínculos con sus propios socios y terceros a lo largo de su existencia genera la necesidad de que su extinción no se pueda realizar en un solo acto sino que ha de desarrollarse a lo largo de un proceso dirigido precisamente a liquidar esos vínculos con terceros y a liquidar la misma entre sus socios. En ese sentido, a pesar de que los arts. 1.700 y siguientes del Código Civil simplemente se refieren a la extinción de la sociedad, lo más adecuado sobre todo desde un punto de vista lógico es poner de manifiesto la existencia de este proceso, que puede ser más o menos complejo o abreviado según la complejidad de la situación, y que se desarrolla en tres hitos básicos³⁰: la disolución, que vendría a ser la constatación de que la sociedad no puede seguir existiendo; la liquidación, proceso donde se procede a la desafectación del patrimonio social, satisfaciendo las deudas frente a terceros, reclamando sus créditos y liquidando a los socios su cuota de liquidación y, finalmente, la definitiva extinción de la sociedad, que sin mayores formalidades registrales se producirá cuando la sociedad haya efectiva y realmente satisfecho al último de sus acreedores.

En cuanto a las causas de disolución de la sociedad, si bien algunas operan de modo automático, según prevé el Código Civil, otras producen el mismo efecto por haberse así configurado en el contrato social; determinadas causas de extinción, legales o contractuales, requieren el reconocimiento unánime de su advenimiento por parte de todos los socios, o en su defecto declaración judicial al efecto.

De esta forma son causas de disolución de la sociedad: a) expiración del plazo, aunque cabe la prórroga; b) conclusión del negocio que constituye su objeto; c) pérdida de la cosa antes de su aportación a la sociedad; d) muerte o insolvencia de cualquiera de los socios, si bien cabe pacto de continuidad de la sociedad con el heredero del fallecido; e) voluntad de cualquiera de los socios, salvo que se haya constituido en forma mercantil o el término resulte de la naturaleza del negocio objeto de la sociedad³¹.

En estos supuestos, por tanto, la voluntad de un socio en el caso de que no se llegase a un acuerdo unánime en el procedimiento de disolución previsto estatutariamente produciría, en principio, la disolución de la sociedad. Y es que, efectivamente, la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los arts. 1.705 y 1.707 C. C., produciría la disolución. Pero si bien es cierto ello, no lo es menos que la efectividad de esta causa de disolución está en función del criterio temporal que rige a la sociedad según establece nuestro Código Civil.

En este último sentido, si ésta se constituyó por tiempo determinado, bien por disposición contractual bien por la naturaleza del negocio, ningún socio puede reclamar la disolución sino por justo motivo, como el incumplimiento por alguno de los socios de sus obligaciones, la inhabilitación para los negocios sociales, etc. La justicia del motivo alegado la determinan los tribunales (art. 1.707). En cambio, si no se ha pactado la sociedad por tiempo determinado o éste no resulta de la naturaleza del negocio objeto de la sociedad, cualquiera de los socios podrá solicitar la disolución de la misma siempre que lo haga de buena fe y en tiempo oportuno. La denuncia del contrato debe ponerse en conocimiento de los demás socios (art. 1.705), lo que no implica, sin embargo, que la recepción haya de ser consentida³².

De esta forma, cabe concluir que las circunstancias dependientes de la voluntad del socio se conciertan en su facultad de denuncia del contrato (arts. 1.700.1.4 y 1.704 a 1.707 CC ). Esa facultad se reconoce como un derecho en el Código. Y es que esa visión del legislador del Código Civil le llevó a entender que sin uno de los socios la sociedad ya no podía seguir existiendo; de ahí que la denuncia, como el fallecimiento o cualquiera otra de las causas apuntadas, generase la extinción de la sociedad. Sin embargo, y he aquí el punto que se ha de subrayar, es que esa inicial conclusión resulta a todas luces excesiva y no debe haber reparo en que si las partes disponen otra cosa sea eso lo que deba valer. Así las cosas, lo más razonable será permitirle abandonar la aventura societaria –en nuestro caso el Consorcio– sin por ello perjudicar el interés de los socios y de la propia sociedad en seguir existiendo.

Dicho lo anterior, el sistema que de forma supletoria prevé el Código Civil se estructura, como ha puesto de relieve la doctrina, sobre dos ejes:

a) De un lado la denuncia ordinaria del art. 1.705 CC, que se configura como una declaración de voluntad unilateral ejercitable ad nutumen en aquellos casos en que no se haya previsto expresa o implícitamente término de duración para la sociedad. Su justificación es la interdicción de las vinculaciones perpetuas, especialmente inaceptables en casos en los que conllevan una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales. No obstante, en opinión de la doctrina civilista aun en defecto de pacto en contra, si el resto de socios manifiesta su deseo de continuar en la sociedad, esa denuncia debería reducirse a ser una denuncia parcial o ejercicio de un derecho de separación, so pena de considerar su ejercicio como abusivo.

En efecto, se razona por esta que si el interés del socio denunciante –en nuestro caso del miembro del Consorcio– se satisface del mismo modo mediante su mera separación que mediante la plena extinción del vínculo social, su pretensión en este último sentido se debería considerar como abusiva. De lo que se trata es pues de determinar ese último extremo: la indiferencia del socio acerca de la suerte de la sociedad. Por lo demás, la libertad de configuración contractual permite igualmente que se pacte la facultad de denuncia unilateral incluso en casos de duración determinada, si bien en ese supuesto la denuncia no tendrá otro valor que el de un derecho de separación. Lo que no es admisible de acuerdo con el fundamento del derecho es su exclusión o sujeción a justos motivos, ni siquiera aunque se permita la libre transmisión de la condición de socio, ya que como es patente, esa condición de socio no es en absoluto fungible y no supone por tanto una alternativa económica razonable al ejercicio del derecho de separación frente a la sociedad. Cosa distinta es la configuración convencional de las condiciones de validez de la renuncia a las que de inmediato se hará referencia: plazos de preaviso, periodo mínimo de vinculación a la sociedad, etc. si bien no se admitirán limitaciones contrarias al propio derecho que desnaturalicen su esencia libérrima, como periodos mínimos excesivos o la necesidad de justa causa.

Para que la renuncia surta efectos debe ser recepticia, ser hecha de buena fe y en tiempo oportuno de acuerdo con el art. 1.706 CC. Ninguna problemática surge respecto a la necesidad de que la denuncia sea conocida por el resto de socios. Tampoco plantea excesivos problemas la necesidad de que la denuncia no pueda tacharse de mala fe³³, como ejemplifica el art. 1.706 CC al indicar que lo es aquella de quien pretende apropiarse para sí sólo de un provecho que debería ser común, a lo que se suma aquella denuncia irrazonable o realizada con animus nocendi –disolución a toda costa a pesar de ofertas de adquisición o de resolución parcial–, contrarias a los actos propios, realizada en momentos cercanos a la constitución de la sociedad u otros similares. La consecuencia será que la denuncia no tendrá efecto y el resto de socios, ante esta infracción del deber de fidelidad del socio denunciante, podrán proceder a su exclusión de la sociedad a través de la resolución parcial del contrato (art. 1.706 I CC ). La oportunidad en la denuncia se cifra por el Código Civil en la necesidad de evitar los daños derivados de la finalización brusca e inesperada de la sociedad (interés negativo), no tanto los daños de no poder materializar sus expectativas de beneficios (interés positivo). En ese sentido es común la previsión de un plazo de preaviso que conjure de forma cierta el problema de la denuncia intempestiva.

b) De otro lado se encuentra el supuesto de la denuncia extraordinaria del art. 1.707 CC, prevista para los menos frecuentes casos de sociedades a término o con plazos de duración determinados y que no parece que sea el caso común aplicable a los Consorcios que no suelen tener fijado sino un plazo indeterminado.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, y atendiendo a lo explicado sobre la denuncia como forma de disolución del Consorcio por las causas establecidas en la normativa civil, considero que, dada la base asociativa del Consorcio y en el caso de que no se produjera un mutuo acuerdo, la manifestación de voluntad realizada por uno de los socios podría considerarse una denuncia de su participación en el Consorcio y, congruentemente con ello, el ejercicio de su derecho de separación del mismo, aunque sujeto este último al acuerdo del Consejo Rector del Consorcio, ya que uno de los socios no puede imponer, en un ente de naturaleza asociativa no se olvide, su voluntad unilateral inclusive en el supuesto de que éste estuviese adscrito al mismo.

En este sentido, realizada dicha actuación son de plena aplicación las previsiones estatutarias previstas específicamente a este respecto³⁴.

Nada se indica sobre cuando dicha denuncia –ejercicio del derecho de separación– es efectiva. En este sentido, si con carácter general es efectiva la voluntad que se haya dirigido al resto de los miembros de una sociedad, realizada por escrito, con constancia de que se ha recibido y, de esta forma, según la doctrina y la mayor parte de la normativa general y sectorial, se estima que la voluntad se perfecciona por el hecho sólo de ser recibida por la otra parte según los medios aceptados en derecho, en los Consorcios públicos, ni en forma previa a la legislación de 2014 sobre ejercicio del derecho de separación ni con posterioridad a ésta, la renuncia podría ser considerada totalmente recepticia lo que no implica que pueda considerarse que abre el período de disolución, siempre que no exista acuerdo en contra para continuar del resto de los miembros, sin perjuicio de los acuerdos de liquidación que sea pertinente adoptar³⁵.

La conclusión que puede alcanzarse tras la legislación de 2014 es que la efectiva separación del consorcio se producirá una vez determinada la cuota de separación, en el supuesto en que ésta resulte positiva, o una vez se haya pagado la deuda, si la cuota es negativa y para ello será preciso realizar las operaciones de liquidación pertinentes que han de aprobarse por el órgano máximo rector del Consorcio.

Luego, y por tanto, es preciso el acuerdo del máximo órgano del Consorcio, con o sin mayoría cualificada por no exigirla ni la Ley (a salvo de lo que establezcan los Estatutos,) y no basta la mera declaración de voluntad del socio en aquellos supuestos en que sea de aplicación la nueva normativa acontecida para el ejercicio del derecho de separación en 2014 y 2015 (artículo 13.2 y 126.2 respectivamente) lo que se desprende del inciso «se acordará por el consorcio la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de separación, en el supuesto en que esta resulte positiva, así como la forma y condiciones del pago de la deuda que corresponda a quien ejerce el derecho de separación si la cuota es negativa»³⁶.

En cualquier caso, conviene advertir que la separación de un miembro no implica la disolución del Consorcio y podría ocurrir que el mismo, por acuerdo del resto de miembros, siguiera existiendo lo que en determinados supuestos, aquellos en que dicho miembro aporte la mayor parte de la financiación, sin embargo será inviable.

Cabe señalar, en primer término, que solo tiene sentido preguntarnos por este supuesto cuando no sea posible adoptar el acuerdo de disolución según prevén los Estatutos por acuerdo unánime de los miembros del Consorcio.

Veamos que prevé la legislación privada respecto de este supuesto.

En el caso de la legislación civil el artículo 1.707 establece que no puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compañeros a sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios sociales, u otro semejante, a juicio de los Tribunales³⁷.

Estas causas de disolución desencadenan un procedimiento cuyo objetivo es lograr una decisión social en donde o bien asuma la finalización del proyecto en común o bien efectúe las modificaciones pertinentes para continuar. En ningún caso la sociedad se disuelve automáticamente, siempre será necesario una decisión social o al menos una omisión. Así pues, este procedimiento implica el sometimiento de la sociedad durante la disolución al principio mayoritario al permitir que los socios puedan eludir la apertura de la liquidación mediante la remoción del motivo disolutorio (véase STS 30 de junio de 1997).

La otra idea que preside el procedimiento disolutorio es lo que podríamos denominar el sistema de doble constatación, como ha indicado la doctrina civilista, cuya intención es dotarle de mayor seguridad jurídica, pues permite conocer con exactitud cuando se abre la liquidación, cuestión importante ante la dificultad de constatar la existencia de determinadas causas disolutorias³⁸.

En fin, la primera parte del procedimiento disolutorio consiste en la apreciación de una realidad fáctica. Se trata aquí de precisar la existencia de una causa de disolución. Estamos en el terreno de los hechos, no de las voluntades. Pero el legislador, dada la trascendencia de la situación, no puede permitir que la decisión recaiga exclusivamente en los órganos de la sociedad. Para superar la inactividad, reticencia o incluso imposibilidad de la sociedad, la regulación vigente prevé como mecanismo subsidiario la posibilidad de declarar judicialmente la disolución³⁹.

Tras la promulgación del régimen vigente en materia de sociedades de capital resulta mayoritariamente aceptado que la disolución se produce a partir del acuerdo social o de la sentencia y a idéntica conclusión puede llegarse con la legislación civil. Lo expuesto no resulta contradicho porque se reconozca que la aparición de la causa de disolución suponga el inicio del procedimiento disolutorio, siendo aquí donde reside su trascendencia. Las discrepancias se centran fundamentalmente a la hora de precisar cuál es el contenido del acuerdo o de la decisión judicial. Para los partidarios de la eficacia declarativa la junta general o el juez se limitan a emitir una declaración de ciencia. Por su lado, predicar la eficacia constitutiva implica dotar a la disolución de una estructura compleja: junto al motivo disolutorio ha de concurrir un acuerdo social o una sentencia judicial.

Pues bien, y expuesto el régimen jurídico de aplicación de la decisión judicial en el ámbito privado, cabe preguntarnos si éste podría entenderse de aplicación supletoria a los Consorcios públicos. Y, desde mi punto de vista, no sería de aplicación. No se trata ya, tan solo, de que la legislación civil o mercantil están pensando en la jurisdicción civil o mercantil y no en la jurisdicción contencioso-administrativa que serían en su caso donde habría de acudirse, sino que, junto a no contemplarse en la legislación administrativa dicha situación, el supuesto previsto para acudir en demanda de auxilio judicial para la constatación de la causa de disolución no se presenta en el ámbito público ya que, en caso de no acuerdo unánime de los miembros del Consorcio, la solución está en el ejercicio del derecho de separación que establece previsiones específicas respecto del ejercicio de este derecho por la Administración de adscripción⁴⁰.

En efecto, el artículo 126 de la LRJSP, referido a los efectos del ejercicio del derecho de separación de un consorcio, prevé que:

1. El ejercicio del derecho de separación produce la disolución del consorcio salvo que el resto de sus miembros, de conformidad con lo previsto en sus estatutos, acuerden su continuidad y sigan permaneciendo en el consorcio, al menos, dos Administraciones, o entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de más de una Administración.

2. Cuando el ejercicio del derecho de separación no conlleve la disolución del consorcio se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se calculará la cuota de separación que corresponda a quien ejercite su derecho de separación, de acuerdo con la participación que le hubiera correspondido en el saldo resultante del patrimonio neto, de haber tenido lugar la liquidación, teniendo en cuenta el criterio de reparto dispuesto en los estatutos.

A falta de previsión estatutaria, se considerará cuota de separación la que le hubiera correspondido en la liquidación. En defecto de determinación de la cuota de liquidación se tendrán en cuenta, tanto el porcentaje de las aportaciones al fondo patrimonial del consorcio que haya efectuado quien ejerce el derecho de separación, como la financiación concedida cada año. Si el miembro del consorcio que se separa no hubiere realizado aportaciones por no estar obligado a ello, el criterio de reparto será la participación en los ingresos que, en su caso, hubiera recibido durante el tiempo que ha pertenecido al consorcio.

Se acordará por el consorcio la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de separación, en el supuesto en que esta resulte positiva, así como la forma y condiciones del pago de la deuda que corresponda a quien ejerce el derecho de separación si la cuota es negativa.

La efectiva separación del consorcio se producirá una vez determinada la cuota de separación, en el supuesto en que ésta resulte positiva, o una vez se haya pagado la deuda, si la cuota es negativa.

b) Si el consorcio estuviera adscrito, de acuerdo con lo previsto en la Ley, a la Administración que ha ejercido el derecho de separación, tendrá que acordarse por el consorcio a quien se adscribe, de las restantes Administraciones o entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de una Administración que permanecen en el consorcio, en aplicación de los criterios establecidos en la Ley.

Por tanto, si ejercitado el derecho de separación no se adoptarán los acuerdos pertinentes por distintas circunstancias (muy específicamente la falta de quórum), dicha situación de inactividad habría de resolverse por los cauces generales del ordenamiento jurídico y, más específicamente, estudiando la viabilidad del ejercicio de una acción judicial al amparo del artículo 29 para conseguir hacer efectivo el derecho de separación.

La liquidación del Consorcio, según hemos ya expuesto, persigue extinguir las relaciones jurídicas entabladas con los terceros (liquidación del patrimonio) y con los miembros (división del patrimonio) para propiciar la extinción de éste. Teniendo en cuenta que por liquidación se entiende tanto el procedimiento dirigido a lograr la extinción de este (conjunto de operaciones materiales y jurídicas) como la situación en que se encuentra el Consorcio desde que se ha producido su disolución hasta que sobreviene su extinción.

La LRJSP, en su articulo 127, solo establece respecto de este punto dos previsiones:

3. El liquidador calculará la cuota de liquidación que corresponda a cada miembro del consorcio de conformidad con lo previsto en los estatutos. Si no estuviera previsto en los estatutos, se calculará la mencionada cuota de acuerdo con la participación que le corresponda en el saldo resultante del patrimonio neto tras la liquidación, teniendo en cuenta que el criterio de reparto será el dispuesto en los estatutos.

A falta de previsión estatutaria, se tendrán en cuenta tanto el porcentaje de las aportaciones que haya efectuado cada miembro del consorcio al fondo patrimonial del mismo como la financiación concedida cada año. Si alguno de los miembros del consorcio no hubiere realizado aportaciones por no estar obligado a ello, el criterio de reparto será la participación en los ingresos que, en su caso, hubiera recibido durante el tiempo que ha pertenecido en el consorcio.

4. Se acordará por el consorcio la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de liquidación en el supuesto en que ésta resulte positiva.

Lo cierto es que, asimismo, en algunos Estatutos se prevé reglas especiales a estos efectos, de tal forma que el acuerdo de disolución en estos supuestos previstos estatutariamente ha de contener también las pautas para realizar la liquidación por lo que son éstas y las establecidas en la LRJSP las que habrán de seguirse, y supletoriamente, las establecidas en el artículo 97 de la LRJSP y en el R. D. Legislativo 1/2010 (LSC) en defecto de las anteriores.

Por tanto, y a saber, la liquidación habrá de tener en cuenta:

• Los Estatutos, a los que remite expresamente la LRJSP, determinan que deberá establecerse en el proyecto presentado para la disolución del Consorcio la metodología y criterios a seguir para el cálculo de la cuota de liquidación de los miembros del Consorcio así como las disposiciones relativas a la reversión de bienes utilizados por el Consorcio.

• Los Estatutos suelen establecer, en los casos en que tienen previsiones al respecto, una regla principal, y es que el haber resultante de la liquidación se repartirá entre los miembros del mismo en proporción al importe de sus aportaciones para lo que es relevante lo dispuesto, a estos efectos, por el artículo 122.3 de la LRJSP. Las dudas que surjan sobre qué alcance ha de darse a la expresión «aportaciones», habrían de resolverse con arreglo a las pautas para el cálculo de la cuota de liquidación –que han de aprobarse con el acuerdo de disolución– y, en su defecto, serían de aplicación los criterios establecidos en el artículo 127.3 LRJSP y, en su caso, si fuera de aplicación dependiendo de la fecha en que se adopte el acuerdo de disolución de las establecidas en el artículo 14.3 de la LRSP⁴².

• Se exige acuerdo del Consorcio respecto de la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de liquidación en el supuesto en que ésta resulte positiva (artículo 127.4 LRJSP y 14.4 Ley 15/2014) y la aprobación del balance de la liquidación (artículo 390 RD Legislativo 1/2010).

• En defecto de lo previsto en el artículo 127 LRJSP y los Estatutos serán de aplicación las previsiones establecidas en el artículo 97 LRJSP.

• En lo no previsto, y mucho me temo que no se llegará a ello, será aplicable el RD Legislativo 1/2010 (LSC).

En definitiva, la liquidación se somete a un régimen dispositivo –el que se establezca por los miembros del Consorcio atendiendo a lo establecido en el artículo 127.3– pero en caso de que sean insuficientes dichas previsiones será de aplicación el artículo 97 de la LRJSP y las previsiones del R. D. Legislativo 1/2010 (LSC) que recordemos aquí que, frente al Código de Comercio que impone asimismo un régimen dispositivo, establece un régimen imperativo⁴³. Si bien lo cierto, y previendo la norma que solo será de aplicación supletoriamente a lo previsto en el artículo 97 (que implica la cesión global de activos) tendrá una muy escasa y relativa aplicación. Y es que es preciso recordar aquí, por su importancia, que en defecto de la normativa específica relativa a los Consorcios, y lo dispuesto en los Estatutos antes de la normativa mercantil, se aplica lo establecido en el artículo 97 de la LRJSP relativa a la extinción de los organismos públicos estatales que prevé un régimen muy específico: la cesión e integración global de activos y pasivos a la Administración de adscripción con subrogación de esta en todas las relaciones jurídicas que tuviera el organismo público con sus acreedores⁴⁴.

El artículo 127 de la LRJSP dispone, en su apartado 2.º, lo siguiente⁴⁵:

El máximo órgano de gobierno del consorcio al adoptar el acuerdo de disolución nombrará un liquidador que será un órgano o entidad, vinculada o dependiente, de la Administración Pública a la que el consorcio esté adscrito.

La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador será directamente asumida por la entidad o la Administración Pública que lo designó, quien podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad que, en su caso, corresponda cuando haya concurrido dolo, culpa o negligencia graves conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.

Aunque ya se ha apuntado no es baladí reseñar que, a diferencia de lo que acontece en las sociedades mercantiles, el liquidador es aquí una persona jurídica (órgano o entidad) lo que condicionará su régimen jurídico por lo que el régimen de responsabilidad se refiere, sin perjuicio de la acción de regreso establecida en este precepto para el empleado público que desarrolle dichas funciones. Además, aunque nombrado por el Consejo Rector, lo será a propuesta de la Administración de adscripción –ya que se trata de un órgano o entidad de ésta– lo que ha de ser interpretado en el sentido de que la norma, de aplicación imperativa por su carácter básico, pretende obviar cualquier problema de los que acontecen en el proceso de liquidación de sociedades mercantiles con respecto de este aspecto⁴⁶.

De esta forma, y siendo liquidador un órgano o entidad, no ha lugar a la aplicación de las previsiones establecidas en el RD Legislativo 1/2010 (LSC) en caso de fallecimiento de éste a título de ejemplo y, en general, todo lo previsto en dicha norma habrá de ser interpretado y aplicado con este parámetro lo que redunda en que no cabrá la renuncia por parte del liquidador por recaer en un órgano o entidad de la Administración de adscripción.

De todas formas ello no excluye que pudieran ser de aplicación otras previsiones previstas en la legislación de sociedades como la prevista en los artículos 374, 375, 378, y de forma matizada, a tenor de la naturaleza de la figura consorcial, los artículos 379, 380 y 381,

Obviamente las personas jurídicas, ya se trate de órganos sin personalidad o entes con personalidad jurídica, desarrollan sus funciones a través de personas físicas, los empleados públicos, que deberán ser nombrados con arreglo a lo establecido en la legislación de empleo público mediante los mecanismos de atribución transitoria de funciones públicas. Aunque la Ley nada aclara estimamos, por motivos de seguridad jurídica, que debiera de ser un funcionario de carrera dadas las funciones que se le atribuyen y lo dispuesto respecto de este punto por el Estatuto Básico del Empleado Público.

Todo ello, sin perjuicio, de que en apoyo de dicha gestión se pueda proceder a acudir a ayuda o auxilio externo para las operaciones materiales de liquidación, mediante un contrato de servicios, y de acuerdo y con los requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas. Respecto de este punto sería conveniente precisar en los pliegos de condiciones o documento análogo el régimen de responsabilidad en que se podría incurrir por las operaciones materiales realizadas por los ejecutores del contrato.

Ha de tenerse en cuenta, respecto de este punto, que los liquidadores pueden incurrir en responsabilidad si se demuestra haber actuado con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo, habiendo causado perjuicio a los accionistas aquí miembros del Consorcio.

En el supuesto de que la legislación de aplicación sea la legislación mercantil (acuerdos de disolución adoptados entre la entrada en vigor de la LRSP y, hasta el 2 de octubre de 2016 con la entrada en vigor de la LRJSP,) habrá que estar a lo dispuesto en ésta.

En la regulación decimonónica de la responsabilidad civil de los liquidadores, la finalidad de la acción contemplada en los artículos 342 del Código de Comercio de 1829 y en el 231 del de 1885 era la reintegración del patrimonio social («haber social», «haber común») por los daños causados con dolo o negligencia grave, esto es, se recogía una acción social. En la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se produce un cambio de la técnica legislativa instaurando en su artículo 169 una acción de naturaleza individual a favor de accionistas y terceros, esto es y como indica la doctrina, una acción de resarcimiento directo de los daños sufridos por aquéllos a causa de una actuación fraudulenta o gravemente negligente en el desempeño del cargo de liquidador⁴⁷. El texto de dicho precepto se recogió literalmente en el artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas, pero no se consideró un tratamiento equiparable con los administradores en relación a los criterios de imputación exigibles a un ordenado comerciante y representante leal.

Ciertamente, la exigencia de un grado de imputación cualificado («fraude o negligencia grave), excluyendo la culpa leve, es incongruente con el deber de diligencia que ha de presidir su actuación y contrasta significativamente con el sistema instaurado para los administradores sociales, pero, con la salvedad de esta especialidad, resulta preciso para construir con el recurso a la analogía, un régimen de responsabilidad coherente la integración del artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas con la disciplina legal o marco normativo general de la responsabilidad orgánica de los administradores sociales (arts. 133 y ss.).

En la actualidad, el artículo 397 del R. D. Legislativo 1/2010 (LSC) establece respecto de la exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad⁴⁸:

Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.

Si bien, en el caso de los acuerdos de disolución adoptados con posterioridad a la LRJSP, y a diferencia del régimen anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta que responde, con arreglo a los requisitos y supuestos establecidos para la responsabilidad patrimonial, la Administración a la que se haya adscrito el Consorcio que es quien designa al empleado público que se hace cargo de las responsabilidad de las operaciones liquidadoras, sin perjuicio de la acción de regreso que dicha norma prevé frente a éste⁴⁹.

Las operaciones de liquidación del patrimonio de un Consorcio, en los supuestos en que ya sea de aplicación la legislación de sociedades de forma supletoria (a partir de marzo de 2015), no difieren sustancialmente de las de una sociedad, con las especialidades propias ya vistas y las derivadas de su específica naturaleza de ente público⁵⁰. En cualquier caso, y con anterioridad a dicha fecha, tampoco difieren sustancialmente respetando lo establecido en los Estatutos.

El liquidador asumirá las funciones a que se refieren los artículos 383 y siguientes de la Ley de sociedades de capital. Estos preceptos no sólo contienen normas sobre la posición jurídica de los liquidadores, sino también reglas para la liquidación y división del haber social⁵¹.

De un lado, se establece que los liquidadores llevarán la contabilidad, libros, documentación y correspondencia de la sociedad (art. 386 LSC), velarán por la conservación de su patrimonio (art. 375 LSC), realizarán las operaciones pendientes y podrán llevar a cabo las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (art. 384 LSC; v., por el contrario, art. 228 CCom) y podrán concertar transacciones y arbitrajes, ostentando la representación de la sociedad para el cumplimiento de los fines liquidatorios (art. 379 LSC). En relación con el poder de representación de los liquidadores, salvo disposición contraria de los estatutos, corresponderá a cada liquidador individualmente, extendiéndose a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

De otro lado, la especificidad de sus funciones radica en la realización de las operaciones de liquidación. Así, les corresponde:

a)Formular el inventario y balance de la sociedad, con referencia al día en que se hubiera disuelto (art. 383 LSC), lo que marca la transición entre el período de explotación y el de liquidación.

b)Enajenar los bienes sociales de acuerdo con la legislación de patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía o en su caso establecer la reversión de los mismos ( Estatutos, art. 387 LSC y 122.5 LRJSP). El Tribunal Supremo ha declarado en diversas sentencias que la finalidad esencial de las operaciones liquidadoras es obtener dinero (SSTS de 5 de febrero y 15 de julio de 2003)⁵².

c)Percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales.

Estas operaciones constituyen las operaciones típicas de liquidación del activo: pagar a los acreedores, que no es sino realizar la liquidación del pasivo y pagar a los miembros del Consorcio, es decir, llevar a cabo la división del patrimonio, pudiendo consignar el importe de los créditos y asegurando el pago de los no vencidos.

Los liquidadores deben, además, hacer llegar periódicamente a conocimiento de los miembros y de los acreedores el estado de la liquidación.

Las funciones de los liquidadores son, pues, como las de los administradores, funciones de simple administración y de representación, si bien dirigidas a la extinción de las relaciones jurídicas con los terceros y con los socios⁵³.

En todo caso, la representación del Consorcio durante el proceso de liquidación y la facultad de satisfacer a los miembros el haber social resultante corresponden al liquidador.

En el supuesto de que producida la liquidación, y aprobada esta por el Consejo Rector, apareciesen activos o pasivos que no había sido objeto de liquidación, habría que distinguir, al menos, tres supuestos:

a)En el supuesto ordinario, habría que estar a lo dispuesto en los Estatutos y en el acuerdo de disolución y, a falta de previsión específica, parece lógico que sea la cuota de liquidación que corresponda a cada entidad la determinante para resolver dicha cuestión.

b)Que se hubiese aplicado lo previsto en el artículo 97 al que anteriormente nos referimos (un supuesto de cesión global de activos y pasivos) en que sería la Administración de adscripción a la fecha de adopción del acuerdo de disolución la que se haría cargo de las mismas.

c)En el supuesto de que fuera de aplicación la legislación mercantil, en defecto de las anteriores, por haber sido adoptado el acuerdo de disolución una vez que entró en vigor la LRSP –igualmente para aquellos adoptados tras la entrada en vigor de la LRJSP–, los artículos 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital ofrecen una respuesta de aplicación a dicho supuesto:

• Por una parte, el artículo 398, y en relación al activo sobrevenido, establece que si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional –en proporción habrá que entender a la cuota de liquidación– que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.

• De otro lado, el artículo 399, y respecto del pasivo sobrevenido, ofrece otra regla: los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad, a salvo de previsión estatutaria, en las formas conjuntas de actuación de las Administraciones públicas sea solidaria.

Y es que, en el ámbito jurídico público, y más en concreto respecto de las formas de actuación de las Administraciones públicas en forma colaborativa, el artículo 33 de la LRJSP no deja lugar a dudas y establece una responsabilidad solidaria, salvo que los Estatutos del Consorcio establecieran una fórmula distinta. Lógicamente todo ello en garantía de los deudores y, sin perjuicio, de que posteriormente cada Administración haya de responder en proporción a su participación.

Si dicha cuestión podría afectar a la separación, por no poderse liquidar de forma completa las deudas sociales, a mi juicio no quedaría afectada respecto de las futuras y no conocidas que fueran imputables al miembro del Consorcio hasta la fecha de su separación (sin perjuicio de que haya de responder de las mismas en proporción a su participación). Las deudas futuras, y posteriores a que se haga efectivo el ejercicio del derecho de separación, obviamente no serían imputables al mismo.

Respecto de las conocidas e imputables al período anterior a la efectividad del derecho de separación, pero no cuantificadas por no ser posible a dicha fecha, debería de adoptarse alguna cláusula específica en la liquidación correspondiente.