SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. LA ADQUISICIÓN PÚBLICA DE ARTE COMO CONTRATO. 3. OBRAS DE ARTE. 4. LAS NECESIDADES EN LA ADQUISICIÓN DE ARTE: PLANTEAMIENTOS. 5. LA ADQUISICIÓN DE OBRAS DE ARTE NO IDENTIFICADAS Y SIN NINGUNA INDICACIÓN DE AUTORÍA. 6. LA ADQUISICIÓN DE LA OBRA DE ARTE A TRAVES DE COMISION. 7. LA ADQUISICIÓN DE UNA OBRA DE ARTE EXISTENTE. 8. LAS EXPOSICIONES DE ARTE COMO «ACTUACIÓNES ARTÍSTICAS ÚNICAS».

1. INTRODUCCIÓN

Es sabido lo difícil que es dar una definición completa e indiscutible del arte, y el presente trabajo no tiene intención de hacerlo¹.

Sin embargo, podemos percibir, al mismo tiempo, cómo tratamos pacíficamente algunos productos humanos como obras de arte, y, junto con algunos comportamientos, como fenómenos culturales; es decir, que aun dejando de lado completamente cualquier pretensión de definición, no obstante, no es posible prescindir del hecho de que existen, de que se dan objetos artísticos y culturales, que, precisamente en dicha capacidad, terminan siendo relevantes también en términos jurídicos.

Ahora bien, la relación entre el arte y la ley está ampliamente probada, y es muy interesante observar cómo, en las últimas décadas, ya no se centra solamente en los problemas tradicionales de inferencia (piénsese en el complejo ámbito del denominado Derecho de autor, en la variedad de fenómenos asociado con el coleccionismo, en las compraventas, en los temas de la autoría, de la protección, la atribución de las obras, etc.), sino que cada vez más a menudo nos encontramos con el derecho que penetra directamente –por así decirlo– en el arte, en el sentido de que no son pocas las obras, percibidas como artísticas, cuyos autores utilizan explícitamente elementos jurídicos para darles forma o estructura².

Pero no va a tratar sobre ello este breve trabajo, sino que se intentará avanzar algunas reflexiones, aunque incompletas, exclusivamente acerca de un tema sobre el que la literatura jurídica no es especialmente prolífica, a saber, la relevancia del arte en relación con la normativa europea (y por tanto, también nacional en los países de la Unión) en materia de contratos públicos, y en particular de lo que se puede deducir de la Directiva 2014/24/UE, a la que en adelante se hará referencia simplemente como «Directiva».

Es evidente, dada la estructura normativa de las directivas europeas, que los ordenamientos nacionales pueden establecer disposiciones más detalladas sobre el tema, más numerosas, o, allí donde no se prohíbe la sobrerregulación, incluso distintas³, pero los objetivos de armonización que, como es sabido, fundamentan la facultad de la Unión Europea para adoptar directivas, y la naturaleza fisiológicamente ilimitada del arte, autorizan un análisis y un discurso que se limite a una observación de las prescripciones y de las recomendaciones extraídas de la regulación europea, que bien puede entenderse también como una especie de señal cultural, que puede ofrecer una visión de cómo se percibe el arte en Europa, también en términos políticos, en esta fase histórica⁴.

2. LA ADQUISICIÓN PÚBLICA DE ARTE COMO CONTRATO

La Directiva aborda explícitamente el arte en dos puntos.

En primer lugar, en el Considerando 50, que confirma el carácter excepcional del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, «en razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia»⁵. Entre estas circunstancias totalmente excepcionales, el mismo Considerando incluye los casos en los que «objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. Este es el caso» –continúa el texto– «de las obras de arte en las que la identidad del artista determina intrínsecamente el valor y el carácter únicos del propio objeto artístico.»

Como resultado, el art. 32 de la Directiva, dedicado a los casos de «uso del procedimiento negociado sin publicación previa», contempla las circunstancias en que las obras, suministros o servicios pueden ser adquiridos solamente por un operador económico determinado, y entre estas incluye, y es la segunda ocasión en que se menciona explícitamente, la «creación o adquisición de una obra de arte o actuación artística única».

En resumen, la Directiva de 2014 confirma y de alguna manera refuerza una situación que ya se había manifestado, más tímidamente, en la anterior de diez años antes⁶: también la adquisición de obras de arte es una operación que la legislación europea –con o sin razón– reconduce al ámbito de la contratación pública, que en la Directiva se entiende, en primer lugar, como adquisiciones, «mediante un contrato público», de obras, suministros o servicios a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores (art. 1, apartado 2), y a continuación, en términos definitorios, como «los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.» (art. 2, apartado 1, núm. 5).

Estos dos textos apuntan a una cierta comprensible vaguedad allí donde el primero parece describir una metodología (una adquisición mediante contrato) y el otro un acto jurídico (el contrato). Creo que esto se debe a que la legislación europea sobre el tema ha optado, en relación con este tipo de contratos públicos y de procedimientos que los sostienen, por intentar superar, o al menos no tener en cuenta, la secular y progresiva matización en la modernidad de las diferencias entre locatio operis y locatio operarum,que con la configuración establecida a partir del Code Napoleon (cuyo art. 1.708 regulaba los «contrats de louage [...] celui des choses, et celui d’ouvrage»), han puesto de manifiesto la existencia de conceptos específicos suficientes para regular en diferentes términos los contratos de licitación de los contratos de obra, de encargo o de venta en los diferentes sistemas legales nacionales en Europa.

Veremos que, como ya se ha señalado, esta solución no está exenta de complicaciones; entre ellas, la dificultad para calificar a la entidad potencialmente interesada en negociar contractualmente con una administración pública por estar en condición de satisfacer alguna de sus necesidades (que afecta a la razón misma por la que existen las directivas europeas en dicha materia⁷, que como se sabe se fundamenta en los principios de libre circulación de bienes y servicios, en la libertad de establecimiento⁸ y en el principio de libre competencia⁹); en el léxico europeo, la denominación consolidada de dicho interlocutor es la de «operador económico»¹⁰, pero no obstante, cabe señalar que la enumeración de dichos operadores económicos admitidos en las licitaciones, y que actualmente se incluye en distintos lugares de la Directiva, ya se han considerado en el pasado únicamente ilustrativas¹¹.

En este sentido, la Directiva sigue dando una amplia orientación sobre el concepto de «operadores económicos»: el Considerando 14, el artículo 2, apartado 1, núm. 10 y el artículo 19¹² no solo mencionan tanto a las personas físicas como a las organizaciones, sino que parecen incluso prescindir de la posesión de la personalidad jurídica, el ánimo de lucro, la estructura organizativa de empresa o la presencia habitual en el mercado¹³, y por tanto parecen confirmar que, en la regulación de los contratos públicos, la orientación europea no considera necesario tener en cuenta elementos que, sin embargo, en el ámbito del derecho privado han sido muy empleados para diferenciar el tipo de contrato de la licitación respecto de otras formas derivadas de las locationes operis y operarum¹⁴.

Cuando, por lo tanto, la operación de adquisición tenga por objeto obras de arte, se plantea inmediatamente el problema de la identificación de la parte contratante del órgano de contratación. En una primera aproximación, se podrá establecer que se trata de la entidad que detente los derechos de explotación económica de la obra, la única capaz de procurar la adquisición, y que en lo sucesivo se definirá, convencionalmente, como «el propietario», aun siendo conscientes de que esta denominación es muy imprecisa, puesto que, si en el léxico cotidiano se puede hablar de «propiedad» de una obra de arte, en términos jurídicos exactos, como se sabe, cabe precisar que se pueden «adquirir» distintos derechos de explotación de la misma, sin que ello garantice que se ha adquirido su propiedad, al menos en los términos dominicales absolutos que son posibles en la posesión propietaria de otros bienes¹⁵; incluso después de la compra¹⁶, en efecto, siguen existiendo protecciones legales –con salvaguardias que siguen siendo significativamente diversas en los distintos ordenamientos mundiales¹⁷– previstas para preservar la identidad de la obra y su atribución a un autor, que prescinden de la posesión actual de la obra, de sus operaciones de transferencia y, por lo tanto, de la propiedad de los llamados derechos económicos, y por lo tanto no se van a tener en cuenta en el presente trabajo¹⁸.

Pero, como veremos más adelante, las prácticas y los comportamientos efectivos relevantes, tanto en la percepción habitual de las obras de arte como en el mercado en el que estas circulan, ofrecen un panorama subjetivo muy articulado de actores capaces de influir en términos determinantes, y habrá que tenerlo en cuenta con el fin de comprender la estructura de las operaciones de adquisición pública.

3. OBRAS DE ARTE

Aunque sea con el único propósito de entrar en el análisis estrictamente jurídico, es necesario plantear el problema de la naturaleza de aquello de lo que se está hablando; incluso al margen de cuestiones etimológicas u ontológicas sobre el arte. Es decir, cuando nos ocupamos jurídicamente de la adquisición por parte de «poderes adjudicadores» que tenga por objeto cosas o prestaciones (obras, suministros o servicios) relacionadas con productos artísticos, resulta imprescindible convenir acerca de qué es lo que son dichos productos, qué rasgos los distinguen, al menos de forma limitada al asunto en cuestión.

Comprendo que, en primer lugar, pueda resultar desconcertante recurrir al término «productos» para describir las obras de arte; pero, incluso si es el utilizado por la Directiva en distintos lugares para referirse a algunos de los bienes comprados por la administración pública a través de contrato público¹⁹, no es este el motivo por el que lo empleo.

No me parece haber lugar a dudas de que, efectivamente, las obras de arte son productos, y además humanos, aun cuando alcancen alturas sublimes y sean percibidas y tratadas con un respeto y reverencia que, a veces, parece rayar en lo sagrado. De hecho, parece muy útil para un discurso jurídico en torno a estos objetos el hecho de tratarlos por lo que son, manteniéndolos sub-limen, renunciando a cualquier visión, por así decirlo, semiteológica²⁰ con la que a veces, sobre todo en el discurso público, nos referimos a las obras de arte, las colecciones, las composiciones musicales, las obras de teatro, las películas, los libros, los edificios y las reliquias del pasado²¹, y por lo tanto, casi por la propiedad transitiva, también a la percepción que asimila a lugares de culto aquellos en los que tales productos se recogen, estudian, conservan y disfrutan²². Encierran valores importantes, y a veces realmente únicos²³, no solo estéticamente, sino también en la vertiente del conocimiento, las dimensiones espirituales y la evolución social y cultural humana; las obras de arte, en definitiva, a menudo bienes no comunes y muy, muy valiosos, y esto justifica y explica la dificultad del tratamiento jurídico de su reconocimiento, de la condición jurídica especial de su posesión y de su circulación, de las cuestiones complejas relacionadas con su permanencia en vida a lo largo del tiempo, de la existencia de un mercado independiente y de un sistema de fijación de precios a veces anómalo; pero aún así siguen siendo productos humanos.

Dicho esto, en segundo lugar, es necesario asumir y recordar que las obras de arte, en la actualidad, pueden no consistir en cosas, sin dejar de ser objetos; los productos culturales se pueden considerar tales tanto si se manifiestan en formas materiales –utilizando los soportes tradicionalmente asociados a ellos y adquiriendo la estructura de un objeto físico–, como si lo hacen inmaterialmente, sin un medio, o al menos sin un medio material que fundamente su existencia y haga posible que sea percibido.

En plena continuidad con un enfoque que precisamente los estudios jurídicos han estado entre los primeros en perfeccionar, con la sofisticada distinción entre bienes y cosas²⁴, se está extendiendo la conciencia, y la aceptación generalizada, de la existencia no solo de obras individuales, sino incluso de «patrimonios culturales»²⁵, inmateriales o desmaterializados²⁶; al menos en lo que respecta al arte, esto se debe probablemente al hecho de que, desde hace tiempo, este ha dejado de ponerse límites, si es que alguna vez los tuvo, en relación con su función, sus formas o sus expresiones, investigando y utilizando como material representativo, epistémico y hasta ontológico, también lo intangible, lo psíquico, los procesos, las acciones, las actitudes, las relaciones, y utilizando en gran medida los documentos no solo como sucedáneos, sino a menudo como forma de expresión²⁷.

Y cabe destacar que este tipo de liberación²⁸, y por lo tanto de libertad, ha afectado necesariamente no solo a los autores y sus obras de arte, sino también a su público, al que se guía por itinerarios complejos, multinivel, donde las cualidades de cada uno pueden añadir elementos a la obra, y el visitante experimenta muy bien la hipótesis, muy antigua y por ello muy contemporánea, por la que está llamado a completar el trabajo, al aceptar la propuesta que le llega a través del artista, y a cumplirla al menos temporalmente, ya que nada puede asegurar que su discurso no pueda volver a abrirse sorprendentemente²⁹.

En definitiva, como el conocimiento reciente permite pensar, el patrimonio cultural inmaterial y los elementos que lo componen (incluidas las obras de arte que carecen de soporte) no dejan de tener un medio, porque este existe, y a falta de cualquier otro, es nuestra misma mente, con el resultado de que es posible argumentar que, al igual que una pintura de indiscutible materialidad o una sólida escultura de bronce, las representaciones teatrales o musicales, las performances y otras obras artísticas realizadas mediante movimientos corporales, pronunciamientos, comportamiento o expresiones meramente fonéticas, sonoras o simples estímulos psíquicos, evoluciones biológicas y... actos jurídicos, pero también prácticas sociales, rituales y actos de culto, y así sucesivamente, son objetos culturales, y como tales, es posible observarlos, reconocerlos, protegerlos, hacerlos objeto de compraventa y disfrutar de ellos. Y, con mayor razón, esto puede decirse para el uso artístico consciente de materiales u objetos de uso común o con funciones de tipo completamente distinto, una técnica –conocida como ready-made y empleada desde hace tiempo– que actualmente conoce un uso extensísismo³⁰.

Es decir, que la apertura a lo inmaterial probablemente cae en un fenómeno más amplio, la constante «expansión» de los medios que ha erosionado cada vez más aquellas «normas» que, según algunas visiones, regían la determinación ontológica del medio artístico, de manera que desde hace ya tiempo se habla de un «principio de la expansión hacia el infinito» (principle of the expansion to infinity) de los medios en el arte³¹.

Las implicaciones de todo esto son enormes, pero aquí, para nuestro propósito, tiene una consecuencia muy obvia, en relación con la imposibilidad de reconocer y clasificar los productos artísticos sobre la base de sus propios medios de expresión. Comprar una obra de arte, en la actualidad, o contribuir a su existencia, así como a su percepción, a su disfrute, son operaciones que ya no pueden ser limitadas, como ocurría con más frecuencia en el pasado, en función de objetos típicos, articulados y divididos en las formas clásicas de la pintura, la escultura, la arquitectura, la fotografía o lo audiovisual, las formas de espectáculo o la interpretación musical, la literatura y la poesía, sin que ello impida, sin embargo, su tratamiento jurídico como bienes.

Desde luego, no me corresponde a mí, puesto que no dispongo de las competencias necesarias, plantear que es la estructura, más que la materia o el medio de expresión, lo que se ha convertido en el elemento central de la obra de arte, en una especie de «principio de organización interna de la forma»³², que efectivamente parece connotar la obra artística en todas sus formas; pero sí podemos afirmar que existe una conciencia de ello desde tiempos muy antiguos, por ejemplo si solo recordamos las célebres afirmaciones de Marsilio Ficino, que describe la naturaleza con la que trabaja el artista un «carpintero de madera dentro de la madera»³³, o las de Leonardo sobre la «fantasía exacta» que permite la «segunda creación» propia del arte³⁴.

No obstante, esto plantea, sin duda, grandes desafíos, no sin cierta confusión, a los museos y otros «lugares de la cultura»³⁵, forzados a cuestionar los puntos de vista tradicionales y demasiado fáciles sobre sí mismos, y a dotarse de medidas que, cada vez más, ponen en evidencia las funciones que les hacen más cercanos a unos complejos archivos.

Lejos de poder limitarse a recoger, conservar, estudiar y exhibir artefactos acabados y bien soportados, como las pinturas, esculturas, objetos arqueológicos o de uso ya poco común, instrumentos científicos, productos editoriales, musicales o audiovisuales, evidentes en su calificación indiscutible, y por tanto, aun siendo numerosos e inmensos, por lo general fáciles de tratar, clasificar y contabilizar, estos lugares están obligados a convertirse en escenario, lugar sonoro, sede de la palabra y de la imagen, a utilizar documentos y conexiones, a aceptar rastros débiles y verbalizaciones atécnicas, testimonios y recuerdos, evocaciones y referencias.

El resultado de todo ello es una profunda transformación de las funciones de los museos, de los profesionales que están implicados en sus trabajos y de muchas de las normas que lo regulan³⁶. Reconocer, investigar, comprender, conservar, proteger, restaurar, exhibir, preparar muestras, explicar, educar, facilitar el disfrute del arte siguen siendo sus funciones fundamentales, pero es como si tuvieran que cambiar de registro, como si se extendiesen las necesidades y las competencias, en función de la disponibilidad requerida para el almacenamiento de estos materiales inciertos y discutibles, carentes de género, cuya documentación puede ser la forma más frecuente, o en algunos casos incluso única, de la obra, o puede que incluso carezca de ella, como sucede cuando toda la obra se desarrolla en los márgenes de la relación intersubjetiva, de la prestación ad personam, confiando todo el producto artístico a la memoria, al consumo que se persigue, a su autodestrucción intencionada³⁷.

Hay que reconocer que al Derecho le cuesta seguir todas estas implicaciones de la expansión de los medios expresivos y de la desmaterialización de las obras artísticas desde diferentes puntos de vista; y, en particular, esta evolución tienen una repercusión peculiar cuando los sujetos que están llamados a ocuparse del arte, o están interesados en adquirirlo, son administraciones públicas, y por lo tanto, la tiene en la vertiente de la disciplina positiva de los contratos públicos, donde, sin embargo, el ordenamiento jurídico parece haber dado algunos pasos en los últimos años.

4. LAS NECESIDADES EN LA ADQUISICIÓN DE ARTE: PLANTEAMIENTOS

Dejando a un lado de momento estas cuestiones complejas, hay que detenerse ahora en los contenidos relacionados con las necesidades que puede tener una administración pública en relación con la adquisición de una obra de arte³⁸.

En primer lugar, la primera y quizás la más importante distinción, que incluye diferentes variaciones, debe hacerse entre los casos en los que se debe crear la obra o cuando esta ya existe. No hace falta decir que, en el primer caso, para el que vamos a utilizar de manera convencional, y por tanto sin ningún propósito de clasificación técnico-jurídica, el término «encargo», por la única razón de que es el habitual en la jerga del mundo del arte, el interlocutor de la administración es necesariamente un artista vivo.

Tanto si el trabajo debe ser creado como si ya existe, la necesidad de la administración pública podría manifestarse de dos maneras diferentes:

a)esta tiene la intención de adquirir una o más obras de arte todavía sin identificar y sin ninguna indicación del autor, aunque pueda señalarse algún elemento de orientación de la elección (un tema, una época histórica, una forma de expresión, etc.).

b)tiene la intención de adquirir una o más obras de arte todavía sin identificar, pero sí de un autor ya identificado.

Por último, si la obra ya existe, se puede manifestar la última variante, que es que la administración tiene la intención de adquirir una o más obras de arte identificadas (y, por lo tanto, si se conoce, de autor ya identificado).

Podría hacerse una segunda distinción en función de la intención efectiva de la administración, a saber, si se trata de adquirir la obra para su propio patrimonio, a título definitivo, la titularidad de la obra, operación que convencionalmente remite a la propiedad, o si, más bien, debe utilizarla para un uso temporal, en cuyo caso se podrán producir varias modalidades, según si, por ejemplo, la adquisición tiene una finalidad de posesión precaria y circunscrita, para una exposición, por razones de estudio o de conservación, o incluso para un long loan, su adquisición a largo plazo en una colección, una exposición, sin adquirir la propiedad convencional, sino recurriendo en cambio a distintas formas de depósito, comodato u otros derecho de uso.

Tendremos ocasión de considerar estas formas de la necesidad en las operaciones de adquisición pública de arte. Pero es preciso señalar en primer lugar que hay buenas razones para argumentar que todas ellas están unidas por el hecho de que nos hallamos ante decisiones de un contenido que, en la jerga del derecho administrativo, se definen por la discrecionalidad técnica, y por lo tanto hay que afirmar que en todos los casos la decisión tendrá que ser apoyada por los órganos competentes, es decir, aquellos capaces de ejercer adecuadamente este tipo de facultad discrecional, y lo que cambia es únicamente el momento de su intervención.

Por otra parte, la adquisición de arte de las instituciones públicas ya no puede ser considerada, así como lo fue, una mera necesidad de adorno, de decoración de edificios o espacios públicos, ya que desde el patrimonio cultural, su protección, la actualización continua, se han convertido en misiones constitucionales asignadas a las instituciones del Estado.

En general, esta es la razón por la cual las administraciones públicas que tienen como misión institucional ocuparse del arte, que gestionan los lugares culturales, como está definido por ley, se adecúan normalmente, en términos de organización, con órganos estables u oficinas técnicas científicas para dirección y consulta. No es casual que en Italia la disciplina vigente otorgue la potestad en estos términos al Ministero per i beni le attività culturali ed il turismo, cuyos organismos están dotados de autonomía organizativa y para la toma de decisiones en la gestión de los museos y otros lugares culturales³⁹.

Nada impide, sin embargo, que otras autoridades puedan decidir adquirir arte, pero siempre siguiendo el ajuste mencionado, es decir, utilizando previamente un apoyo técnico o científico para guiar, justificar, motivar y demostrar la idoneidad de la elección⁴⁰, su fiabilidad, y también para la definición del precio apropiado.

En la Directiva 2014/24/UE hay algo acerca de esta necesidad; en primer lugar, el art. 40, dedicado a la consulta previa del mercado, que los órganos de contratación podrán utilizar, antes del inicio de un procedimiento de contratación, a efectos de su preparación y para informar a los operadores económicos de la compra programada y sus requisitos. La disposición menciona expresamente la posibilidad de adquirir «el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o participantes en el mercado», y, sobre todo en este último caso, puede resultar necesario para no distorsionar la competencia o no violar los principios de no discriminación y transparencia.

5. LA ADQUISICIÓN DE OBRAS DE ARTE NO IDENTIFICADAS Y SIN NINGUNA INDICACIÓN SOBRE EL AUTOR

Para marcar el comienzo de los métodos de este tipo de adquisición, será necesario tener en cuenta que se diferencia de los otros por un aspecto principal: la administracion publica aún no ha identificado el producto a adquirir, pero debe hacerlo.

Aquí faltan las dos condiciones para la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa, es decir, la obra identificada y, por lo tanto, el agente económico en particular que, de forma única, puede satisfacer la necesidad. La operación, en este caso, está enriquecida por el modo con el que llega a la detección y, por lo tanto, tiene dos posibilidades: recurrir a un análisis técnico y científico por uno o más expertos que permiten una elección consciente y fundada o empezar un período de libre concurrencia⁴¹.

En el primer caso parece ser apropiado el citado art. 40 de la Directiva, o el artículo 12 para el caso de uso de expertos de otra administración, cuyo trabajo será capaz de preparar la fase de concurso, o directamente proponer la obra (o las obras) a adquirir. Si la administración se decide por esto segundo, la obra será identificada sobre la base del trabajo y la propuesta de expertos, lo que permitirá la determinación de la motivación, la definición de su costo estimado y la consiguiente identificación del «operador concreto» que, como veremos, en ese momento será el único en disposición de permitirla, y podrá entablar una negociación sin anuncio que satisfaga las necesidades.

Si se opta por la exposición abierta al público, se iniciará un procedimiento abierto (art. 27) o restringido (art. 28), pero mientras en el primer caso la intervención de expertos será especialmente importante cuando se tenga que seleccionar entre todas las ofertas recibidas la que sea más adecuada, en el segundo caso serán decisivos ya en el momento de la detección de los operadores a los que se invitará a la oferta.

Negociado o no, sin embargo, para el procedimiento de adjudicación, y en particular en la comparación de las ofertas, las condiciones para la decisión de identificación de la obra deben ser encomendadas, como hemos visto, a los órganos expertos. Aunque no hay una disposición específica a este respecto (a pesar de que, en los casos de negociaciones, la misma Directiva exige «un jefe de proyecto para velar por la buena cooperación entre los operadores económicos y el poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación»⁴²), pueden ser contemplados, en una especie de analogía, los dispuestos en la Directiva dirigidos a los concursos de proyectos, en particular los artículos 81 y 82, relativos a los jurados de selección.

6. LA ADQUISICIÓN DE LA OBRA DE ARTE A TRAVES DE COMISIÓN

Entre los que son operadores económicos protagonistas de la obtención pública de obras de arte, es muy posible que haya un autor. Los autores pueden tener dificultades para reconocerse a sí mismos como «licitadores», «operadores económicos» y, a la vez, para muchos de ellos esta calificación se puede considerar ofensiva. Sin embargo se debe tener en cuenta que nuestra identidad no está formada por un solo elemento⁴³, y por lo tanto es posible sugerir que tambien un artista, con el único propósito de participar en una operación de adquisicion pública de sus obras, puede ser convencionalmente y temporalmente calificado como «operador económico», sin que esto disminuya de ninguna manera el valor de su figura y su obra.

Y es de hecho difícil negar que las operaciones relativas a la transferencia de una obra son en realidad económicas, y por lo tanto, aunque por traslación meramente literal, el que participa puede ser reconocido, únicamente con fines descriptivos de esta participación, «operador económico», aunque, como se ha mencionado, esta definición tenga un significado legal todavía no completamente asentado⁴⁴.

Como es bien sabido desde hace tiempo, lo que llamamos aquí el procurement de una obra de arte mediante comisión podría darse, en lugar de a través de contrato pùblico, también por varias otras estructuras contractuales, sobre todo la del contrato de obras, o de las ventas futuras, y las diferencias con el primero son desde hace mucho tiempo una fuente de peleas y diatribas⁴⁵.

Aquí encuentra su lugar el tema de la versatilidad expresiva del arte de hoy, porque no son raros los casos en los que la «creación» de una obra no sucede por mera y exclusiva mano del autor, sino que realmente necesita de diferentes sujetos externos, no sólo y no tanto de los colaboradores di bottega, ellos mismos artistas, aunque en ciernes, como de variadas profesionalidades, para la adquisición de materiales (que pueden ser de lo más dispares), para su montaje o, más generalmente, el uso expresivo, para la preparación que permite la entrada en existencia o la percepción de la labor realizada, que puede necesitar al desempeño de actuaciones que no son necesariamente artísticas, pudiendo consistir en obras, servicios, suministros, por decirlo así, ordinarios. Y es común que los artistas empleen proveedores y prestamistas que tampoco son artistas, a menudo exclusivamente, y de hecho sucede incluso que sólo la ejecución de determinados operadores, permite la asignación de la obra a ese autor⁴⁶.

Vale la pena señalar que, en el campo del derecho civil y derecho laboral italianos, de acuerdo con algunos parámetros jurisprudenciales, sólo si la creación de la obra se lleva a cabo por medio de una compleja organización se puede hablar de contrato («appalto»), ya que, de lo contrario, es decir, si el trabajo creativo de la persona autora esta totalmente, o en gran medida, prevalente, la regulación cubriría un contrato de trabajo, o de una venta⁴⁷.

Por lo tanto, se puede argumentar que cuando la comisión se refiere a un trabajo cuya creación requiere la cooperación de diferentes oficios, la recogida de diferentes materiales, el rendimiento de varias personas, y el artista participa con una organización directa o coordinada por él, y suficientemente estable, en todas las necesidades productivas del trabajo, nos encontramos ante un contrato, un «appalto», y vamos a llamar, de manera totalmente convencional, sin pretensión de definición, a todos los empleados que participan con el artista en la creación o adaptación de la percepción de la obra, «operadores instrumentales»

En estos casos, por lo tanto, la participación de un «operador instrumental» no es porque sea un artista, sino porque, por decir así, es una especie de longa manus, a pesar de que, fuera de esta zona, bien puede ser uno de varios actores en un mercado, y por lo tanto su rendimiento puede ser objeto de licitación, de comparación competitiva. En resumen, no se convierte en el único, pero es el operador «concreto» que, hemos visto, autoriza la utilización del procedimiento negociado sin previo aviso, debido a un acto explícito de voluntad, una identificacion, del artista autor, que contribuye en el proceso creativo en términos no fungibles, y hace su contribución decisiva a la creación del «valor y el carácter únicos del objeto artístico» que se menciona en la misma directiva europea, que es lo que en la jerga artística quizá defina el aura⁴⁸.

Es un camino bastante refinado, porque –no es superfluo señalarlo– el operador económico instrumental que interviene en el proceso creativo en términos tan exclusivos, y parece determinantes, no se convierte en un «autor», ni aparecerá en ningún caso entre los titulares de los diversos derechos creados por la puesta en circulación de la obra, aunque no debe excluirse que pueda ser mencionado en los diversos documentos que acompañan copiosamente estas operaciones. Se debe decir que, al final, este operador hace de cepillo y cincel, una especie de herramienta de implementación sin la cual (como sin el autor) el trabajo no surge, no lo hay, pero sin que esto afecte el fenómeno de la paternidad, es decir, de la imputación, a quien no participa.

En tales casos, la operación de procurement puede ser confiada al artista con la total responsabilidad de la adquisición, y luego en el contexto de la Directiva, esto parece asumir la forma de «suministro», ya que las actividades complejas requeridas para la existencia de la obra estarán completamente gobernadas por el artista, cuyo desempeño consistirá en la entrega de los bienes ya constituidos; además, el considerando (11) de la Directiva⁴⁹ proporciona los motivos del art. 3, párrafo 2, utilizando el cual el suministro de obras parece ser «el objeto principal del contrato en cuestión», aunque puede contemplar servicios y obras.

Pero también puede suceder que la operación sea más compleja, cuando la autoridad contratante, de acuerdo con los párrafos 3 y 4 del art. 3 de la Directiva, considera las distintas prestaciones del contrato «objetivamente separables», y puede «optar por adjudicar contratos distintos para prestaciones distintas» y, por tanto, junto con la asignación al artista, hacer los arreglos directos para la adquisición de los suministros, servicios y trabajos «instrumentales» necesarios para el establecimiento y la adquisición de la obra, pero todas estas actuaciones siempre se llevarán a cabo bajo la dirección y la indicación decisiva del artista, sin las cuales el trabajo corre el riesgo de no nacer o no ser reconocido como tal; en el segundo caso, en definitiva, por la Directiva Europea siguen teniendo contrato («appalto»), y la identificación de los operadores instrumentales se puede considerar como la caída en la expresión artística, contribuyendo a lo que hemos llamado «aura», y de ahí la razón de que, como hemos visto, la Directiva justifique la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa.

7. LA ADQUISICIÓN DE UNA OBRA DE ARTE EXISTENTE

A no demasiado diferentes conclusiones también se puede llegar en operaciones distintas de la «comisión» de una obra, dirigidas, a saber, a su «creación». De hecho, la norma también se refiere a «la adquisición de una obra de arte o actuación artística única», y se debe suponer que, por lo tanto, se refiere a las obras ya existentes.

Las opciones en este sentido pueden ser diferentes; por ejemplo, la administración puede intentar adquirir una obra específica en una propiedad convencional, o en una base precaria, o estar frente a la oferta de venta o donación de una obra, y para decidir si está «interesada», debe solicitar, hemos visto, el fortalecimiento debido a la asistencia técnica científica que interviene sobre los motivos de la decisión de adquisición, la determinación de su valor confiable, así como la confiabilidad del trabajo (con diversas expertises, también en relación con la autenticidad y la imputación).

Sin embargo, los operadores económicos que son relevantes aquí son, en primer lugar, los sujetos que pueden conducir a la adquisición, y luego, los que se han definido convencionalmente los propietarios de la obra, es decir, no sólo los posesores, sino también –y tal vez en especial– los titulares de los derechos de uso económicos, en definitiva los que son habilitados a la transferencia que permite la adquisición al poder adjudicador, incluyendo, ha sido dicho, si están vivos y en posesión del trabajo ya existente, también el autor, que en este caso participa en la operación no como creador, sino como propietario de los derechos relacionados con la adquisición, y por lo tanto capaz de conseguirla.

Por lo tanto, dichos propietarios pueden ser identificados sin previo aviso y sin procedimiento, con adjudicación directa, como «concretos» operadores, los únicos capaces de asegurar la adquisición de ese trabajo específico, en plena aplicación del art. 32 de la Directiva.

Pero puede suceder que el propietario convencional, para vender sus obras, use profesionales o empresas, comúnmente definidos, incluso si los términos no deben considerarse sinónimos, «galeristas», «comerciantes de arte» o «casas de subastas», que sin embargo, son indiscutiblemente operadores económicos de mercado, aunque, entre ellos, pueden encontrarse figuras de gran prestigio cultural por la forma en que operan o dirigen sus negocios, más orientados a perfiles culturales y artísticos que a los relacionados con los negocios.

A diferencia de la operación de comisión, aquí no hay ninguna participación específica de estos individuos en el proceso creativo, aunque no son raras las influencias, tambien importantes; pero puede suceder que la relación jurídica establecida entre ellos y el propietario convencional del trabajo (sea o no el autor) también prevea una especie de intermediación obligatoria que, por supuesto, también afecta a las posibilidades de adquisición y los honorarios debidos por lograrlo.

La relación convencional entre el propietario y este tipo de operadores auxiliares puede ser de hecho extremadamente compleja, y se divide en varios tipos de relación jurídica; por lo general en la base hay un mandato sin representación y, a menudo, constituye un contrato de comisión real que, como es común en la norma y la literatura sobre el tema, es una forma especializada de orden, expresamente dedicado a la venta de bienes⁵⁰.

Sin embargo, con demasiada frecuencia, la relación se complica con los arreglos o el comportamiento de las partes; pueden cumplir diferentes requisitos de custodia, cuando la obra se deposita físicamente en el agente, y es muy común que la venta vaya precedida y acompañada de evaluaciones o estimaciones de expertos, a veces mediante certificados o atestaciones reales⁵¹, marcos de la obra en la historia y en el «sistema» de arte, una ilustración del trabajo general del autor, ensayos y lecturas críticas, etc. Todo esto frecuentemente es respaldado por documentación fotográfica más o menos exigente, producciones editoriales y exposiciones, a veces de nivel cualitativo y cuantitativo comparable a los de los museos. Y, por último, el trabajo de estos operadores auxiliares está dirigido no solo a favor del artista, sino también como garantía del comprador⁵².

Todo esto, sin embargo, puede permanecer sumergido en la operación de adquisición pública; en todos los casos en los que no hay representación en el sentido técnico, o en cualquier caso, la transferencia se lleva a cabo directamente por el propietario convencional, de hecho, la intervención de este tipo de operadores auxiliares puede, a lo sumo, afectar el precio de compra, lo que puede comprender una especie de indemnización que les corresponde por su rendimiento, que, sin embargo, será procedente soportar⁵³.

Cuando, por otro lado, la venta es realizada por el operador auxiliar, como resultado de una representación técnicamente entendida o, por ejemplo, en el caso de una transacción de venta o mediación con un contratista no nombrado, el operador auxiliar es la contraparte del poder adjudicador en la operación de adquisición, y, dada la inviabilidad de su rendimiento, es elegible entre los operadores concretos que pueden identificarse sin previo aviso y con la negociación directa.

Aunque la presencia de estos tipos de operadores auxiliares puede resultar compleja y dependiente de la relación que tengan con los propietarios convencionales de la obra, podría preverse un supuesto general: si, por inequívoca voluntad del propietario convencional, la prestación se puede concluir solo a través, a saber, de servicios por un operador auxiliar, que necesariamente interviene en la transacción porque, en su defecto, no se concluirá, su rendimiento es por lo tanto infungibile para el resultado deseado por la administración publica contratante, y lo convierte en el «operador concreto» únicamente para lograrlo, y se puede usar la negociación sin previo aviso.

Por lo tanto, cuando la transacción se refiere a la adquisición de una obra de arte existente, puede argumentarse que, en cualquier caso, «el objeto principal del contrato en cuestión», incluso cuando hay servicios, es un suministro, independientemente del valor y la importancia operativa o productiva que pueda tener la realización de cualquier obra o servicio necesario para lograr la adquisición.

El discurso, por supuesto, se refiere a la adquisición de un trabajo único; si, de hecho, hay varias copias originales o réplicas múltiples, y hay más propietarios y más operadores auxiliares capaces de obtenerlo, se pierde el argumento del único operador y, por lo tanto, no será posible utilizar el procedimiento negociado sin previo aviso por la pluralidad de cedentes potenciales.

8. LAS EXPOSICIONES DE ARTE COMO «ACTUACIONES ARTÍSTICAS ÚNICAS»

Además de la compleja cuestión de la ontología y de la importancia de las exposiciones de arte en relación con las obras artísticas que exhiben (y por lo tanto también de aquellos que las tratan en comparación con los artistas⁵⁴), aquí nos gustaría avanzar en un tema extremadamente más estrecho, a saber, que una exposición es un objeto con su propia identidad (no superior o inferior) distinta de la de las obras que recoge.

El supuesto tiene varias evidencias empíricas: en el mundo, la producción de exposiciones se ha convertido en el objeto social de sociedades comerciales, y también en la profesión de muchas personas, y las exposiciones pueden «circular», es decir, replicarse con adaptaciones debido a los lugares de exhibición, en más sitios, y también con remuneración.

Una exposición, por tanto, puede no solo ser producida (como tal, y esto ya es una indicación), sino también vendida, replicada, reeditada, reactivada, re-producida⁵⁵, «expuesta»⁵⁶ exactamente cómo puede suceder, y sucedió tantas veces, con las obras de arte visual individuales⁵⁷, las películas (no sólo con nuevas ediciones del mismo film, sino tambien con traducion de obras literarias⁵⁸), la música (será suficiente mencionar el fenómeno de las covers). Y, por último, se considera que las exposiciones, una vez que han sido desmontadas, no desaparecen en el aire, sino que se conservan además de en la memoria de los visitantes en los productos editoriales que son un tipo de resultado, una pista final. Sin mencionar todos los documentos que generan físicamente para las necesidades productivas (conceptos, proyectos, facturas, contabilidad presupuestaria), o el efecto que tienen en el público (comentarios, debates, discusiones en las redes sociales, etc.).

La función principal de la exposición puede ser, de hecho, la representación, que ya es una actividad profundamente creativa por sí misma, y está destinada a producir algo que podemos disfrutar, utilizar en su compleja totalidad, ya que no solo cubre la elección de las obras, ya en sí misma operación con sentido e ingenio, sino también su ubicación espacial, en relación con los volúmenes, la luz, el diálogo con el entorno y entre las otras obras, los otros objetos y documentos utilizados, su afiliación o distancia, y así sucesivamente.

Pero esto es sólo una fase del complejo objeto de una exposición⁵⁹; pues es evidente que existe una gran cantidad de trabajo que precede a la producción, búsqueda, recuperación e incorporación de materiales auxiliares (música, las letras, la arquitectura y el paisaje, el aparato textual, educativo y didáctico), pre-comprensión, pre-conocimiento, y después y alrededor de ella, con comunicación, organización económica (presupuesto, costos, promociones y contratos), visitas acompañadas, catálogos, libros, diversas grabaciones documentales, reacciones, lecturas y comentarios críticos. Y todo este gran trabajo productivo (más allá de lo que se enfoca en la verdadera representación) es el objeto de la exposición en sí mismo, y tal vez sea por eso que el llamado curador se ha convertido, no solo en el mundo del arte, en una actividad real, una función (y, por lo tanto, una profesión, aunque no está sujeta a ningún requisito particular).

En resumen, parece poco discutible que una exposición –a partir de la «idea elaborada» que constituye su concept⁶⁰, es una distinta obra de ingenio, y como cualquier creación, incluso la más original, que, lo hemos visto, no desaparece con el desmontaje, no sale de la nada⁶¹, parece derivar fisiológicamente de la capacidad de recombinar y reinterpretar ideas, estilos, materiales, señales ya existentes⁶², un «raw material»⁶³ que, aunque puede estar compuesto de objetos que no son raw, hace posible el nacimiento de una nueva obra⁶⁴ gracias al trabajo de un autor, que en el caso de la exposición de arte se compone principalmente de obras de arte (pero también otro material documental).

Y eso explica por qué comienzan a surgir sentencias jurisprudenciales que perciben la capacidad de las exposiciones de ser dignas de protección como propiedad intelectual independiente⁶⁵ por su parecido con la obra colectiva⁶⁶, en la cual las partes individuales siguen siendo separables y distinguibles, en el contexto de un único plan de coordinación, en cuyo caso la atribución de autoría, en la ley italiana, es para aquellos que «organizan y dirigen su creación», sin perjuicio de los derechos de autor sobre las contribuciones individuales⁶⁷.

Sin embargo, vale la pena considerar que como obra autónoma y creativa una exhibición de arte es, sin la necesidad de demasiadas demostraciones, un producto artístico; así que me parece que las exposiciones se pueden incluir en aquellos objetos que se describen en la letra de la Directiva como «actuaciones artísticas únicas», cuyo autor no es, sin embargo, un artista, sino con otra función, con otra mecánica, es también quien «determina intrínsecamente el valor y el carácter únicos» del producto artístico llamado exposición, que en consecuencia, como se ha visto, justifica el uso de procedimientos negociados sin publicación previa.

Si es así, no sólo la decisión de adquirir una exhibición específica, y la elección del operador económico que tiene los derechos de producción, pueden negociarse sin previo aviso, ya que el primero es el objeto con «carácter y valor único» para ser adquirido, y el segundo es el «operador concreto» infungiblemente capaz de proporcionar ese carácter y valor únicos, pero es posible argumentar que todas las operaciones necesarias para la entrada en vida del objeto-exhibición como «actuación artistica única» son atraídos por él, y por lo tanto todos los operadores económicos que contribuyen a su creación pueden llegar a ser infungibles, tan intrínsecamente vinculados a la creación que no pueden ser reemplazados por otros, a expensas de la imposibilidad de constituir justo el específico objeto, o de hacer otro, diferente del deseado.

Si, por ejemplo, el «curador» considera que las operaciones de verificación de condición de las obras (condition report), las relacionadas con el diseño, la construcción, el desmantelamiento, la edición editorial, requieren operadores determinados por su calidad particular, experiencia, o simplemente por plena confianza en la capacidad de su trabajo para influir en el «carácter y valor únicos» de la exposición, de modo que en su ausencia no se determine o se temiera que se determine en términos distintos a los perseguidos, este parece permitir (no menos que en la creación de una obra de arte que necesita contribuciones y el rendimiento adicionales a las del autor) el uso de la negociación sin previo aviso, en plena conformidad con el Considerando (50) de la Directiva, que recolecta las situaciones de exclusividad en los casos en que hay una «práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico».

La confirmación de la hipótesis, por otro lado, se encuentra en la misma Directiva. El hecho de que estos servicios tienen un carácter especial, queda demostrado por el hecho de que, entre las licitaciones especiales a que se refiere el título III, capítulo I, de la Directiva y, en particular, los servicios sociales y otros servicios específicos del artículo 74, aparecen los «servicios de organización de exposiciones, ferias y congresos». El artículo 75, sin embargo, especifica que esos procedimientos especiales no se aplican «si, de conformidad con las disposiciones del artículo 32, se hubiera podido emplear un procedimiento negociado sin publicación previa para la adjudicación de un contrato público de servicios», confirmando que con esta disposición, y por lo tanto, la negociación sin previo aviso se puede utilizar para los servicios en cuestión, si corresponde.

Por lo tanto, podría argumentarse que el procedimiento simplificado se utiliza cuando el curador no ha considerado necesario restringir algunos prestamistas por las razones de exclusividad mencionadas, y el valor de los contratos es igual o mayor que el umbral indicado en el artículo 4, letra d) (€ 750.000), y luego se puede realizar un llamado a licitación o un aviso de preinformación, el resultado del procedimiento de adquisición se conoce a través de un aviso de adjudicación; por lo demás, la disciplina se deja a la legislación nacional, con el solo respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato de los operadores económicos» por los poderes adjudicadores, y los Estados miembros son «libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión» (artículo 76)⁶⁸.

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Notas

Notas de autor