El art. 37.16 LOPSC, en puridad, no tipifica como infracción leve cualquier tipo de abandono, sino única y exclusivamente aquel que se produce en unas condiciones tales que pueden poner en peligro la vida del animal. De igual forma hace el art. 337 bis CP y hacía el art. 631.2 CP. No obstante, y como ya he advertido antes, parece que no tiene mucho sentido que un precepto de una ley de seguridad ciudadana se preocupe por la vida o la integridad de los animales. Por eso, creo que hubiera sido más acorde a la finalidad y al ámbito de la LOPSC que la infracción hubiera consistido, simplemente, en «abandonar animales domésticos en espacios públicos». Esto último, relativo a los espacios públicos, trataré de justificarlo a continuación. Antes voy a detenerme en las razones por las que no creo necesario que el precepto exija que el abandono suponga un peligro para la vida del animal.

El abandono de animales domésticos supone un peligro para la seguridad ciudadana porque ese animal doméstico puede convertirse, como consecuencia del abandono, en un animal asilvestrado. Un animal asilvestrado es, según la RAE, un animal doméstico o domesticado que vive en las condiciones de un animal salvaje. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico lo define como «animal de procedencia doméstica que está establecido y se mueve libremente en el medio natural y no vive ni se cría bajo tutela, manejo ni supervisión de las personas»⁶. Es obvio, por tanto, por qué estos animales suponen un peligro para la seguridad ciudadana: deambulan por las calles, por los espacios públicos, sin persona alguna que los controle, haciendo y deshaciendo a su antojo y puede que actuando con agresividad o provocando accidentes de tráfico. De eso es de lo que debe preocuparse una ley de seguridad ciudadana. No de si los animales se encuentran en peligro o mueren a causa de ser abandonados. Esto, por muy reprochable que sea, debe ser perseguido por otras Leyes. Precisamente por eso, el art. 337 bis CP tipifica como delito leve el abandono de animales en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad. Allí sí que tiene sentido que se salvaguarde el bienestar animal como parte de los intereses generales, pero no en una ley concreta que solo persigue garantizar la seguridad ciudadana −y si acaso algunos otros elementos del orden público−. Lo mismo ocurre con las leyes autonómicas de protección animal. Todas las CC.AA cuentan con una Ley de protección animal que tipifica como infracción el abandono de animales.

Todo esto no hace sino confirmar que la redacción de la infracción del art. 37.16 carece de sentido en una Ley de seguridad ciudadana⁷. Primero, porque es dudoso e incoherente que una ley estatal de seguridad ciudadana pueda entrar a proteger a los animales; segundo, porque se solapa por completo con el delito leve del art. 337 bis CP; tercero, porque la finalidad que parece perseguir ya es perseguida por dicho precepto del CP y por las diecisiete leyes autonómicas de protección animal; y cuarto, porque no castiga siempre y en todo caso el abandono, sino únicamente cuando el abandono pone en peligro al animal y, para eso, ya existen, como acabo de mencionar, otras vías de protección.

La acción que es constitutiva de infracción se definía y se define en torno al verbo «abandonar». Según la RAE, una de las acepciones de «abandonar» es «Dejar solo algo o a alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo». De ello se deduce que abandonar un animal doméstico consiste en dejar solo al animal y alejarse de él o dejar de cuidarlo. Como vemos, son dos las posibles conductas constitutivas de abandono: abandonar físicamente al animal, desprendiéndose de él, dejándolo solo en algún lugar y alejándose del mismo; o abandonar asistencialmente al animal, dejando de proporcionarle alimentación, higiene o los cuidados que requiera.

La doctrina penalista, que analizó la falta del art. 631.2 CP y que ha estudiado el actual delito del art. 337 bis CP, considera que la conducta típica consiste en «dejar desprotegido al animal, dejarlo en situación de desamparo» (Gómez Tomillo, 2015: 189; Hava García, 2011: 304; Mesías Rodríguez, 2018: 85). Y esta situación puede acontecer bien porque se ha llevado a cabo un abandono físico o bien porque se han inobservado las obligaciones que como garante se tienen respecto al animal, lo cual se conoce como abandono funcional. Por eso, la doctrina llegó a la conclusión de que el abandono podía ser activo u omisivo. Y lo mismo ha declarado la jurisprudencia⁸.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en la actualidad se trata de una infracción de una ley de seguridad ciudadana y, por tanto, partiendo de la interpretación sistemática y teleológica del precepto defendida en epígrafes anteriores, creo que el art. 37.16 LOPSC únicamente debe castigar el abandono físico −en lugares públicos, como explicaré en el apartado siguiente− por cuanto es el único que puede poner en peligro la seguridad ciudadana. A mi parecer, los demás tipos de abandono (abandono asistencial y abandono físico en lugares que no sean públicos) deberían ser castigados en virtud de las leyes autonómicas de protección animal y, en última instancia, por los jueces penales ex art. 337 bis CP, pues no ponen en peligro a las personas y los bienes, sino únicamente la integridad física del animal.

En el tipo penal –del art. 337 bis CP–, como se protege primariamente al animal⁹, lo relevante es que el abandono se produzca en condiciones tales que pongan en peligro su vida o su integridad. En las leyes administrativas de protección de los animales, que son autonómicas, el objeto de tutela son también los animales en sí mismos, así que lo esencial es que acontezca el abandono, con indiferencia de las circunstancias en que se produzca, porque cualquiera de ellos conlleva siempre una desprotección del animal y un peligro, aunque sea mínimo, para el mismo. En la LOPSC, según se ha explicado antes, también puede parecer que lo importante es que el abandono conlleve un peligro para la vida del animal, pero lo más coherente sería interpretar que el precepto únicamente pretende castigar el abandono físico que se produzca en lugares públicos o privados de uso público o en condiciones que permitan al animal acceder a dichos lugares. Y ello porque solo este tipo de abandono pone en peligro la seguridad ciudadana. Porque, ¿qué riesgo conlleva para la seguridad ciudadana que un sujeto abandone en el interior de su casa a un perro y que el animal muera por inanición? Creo que ninguno¹⁰. Si acaso, existirían riesgos para la salud pública y, precisamente, por ello, la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, en su art. 84.20, tipifica como infracción grave el abandono de animales o de sus cadáveres que entrañen un riesgo sanitario para la sanidad animal o para la salud pública.

En mi opinión, el único abandono que debería castigar una ley de seguridad ciudadana como la actual es el que pueda originar el denominado «vagabundeo» del animal. Pérez Monguió explica que «el problema de abandono y el posterior vagabundeo, sobre todo de perros, ha llegado a ser de tal magnitud en algunos lugares que ha llegado hasta la Comisión Europea a través de la pregunta E-2218/01, de 24 de julio, en la que se hacía mención que solo en Bucarest, Rumanía, vagabundean unos 100.000 perros en jaurías» (Pérez Monguió, 2005: 338). Aunque el problema no parezca ser de tal magnitud en España, el informe anual de 2019 de la Fundación Affinity, con los datos extraídos del Estudio sobre Abandono y Adopción de Animales de Compañía del año 2018, revela que 138.000 perros y gatos fueron recogidos por entidades protectoras durante 2018. El 91 % de la calle. Estos datos sitúan a España como uno de los primeros países en la lista de abandono de perros y gatos. Se trata, por tanto, de un problema no teórico, sino real¹¹, y de repercusiones obvias sobre la seguridad ciudadana¹². Y es que, como explica Pérez Monguió, los animales abandonados «con el transcurso de los días se vuelven desconfiados y en algunos casos agresivos, provocando altercados con otros animales y con personas» (Pérez Monguió, 2005: 339). Estos altercados resultan cuantitativa y cualitativamente más graves en caso de que los animales abandonados sean potencialmente peligrosos¹³. Es en este tipo de abandono, por tanto, y no en otro, en el que debe centrarse el régimen sancionador de la LOPSC.

Por este motivo, creo que sería necesario modificar la letra del precepto o, al menos, realizar una interpretación correctora del mismo, en el sentido de que únicamente se sancionen en su virtud aquellos abandonos físicos que se produzcan en espacios públicos o privados de uso público o en condiciones que permitan al animal acceder a dichos espacios. Esto no resultaría ni siquiera incompatible con la literalidad del precepto, pues dichos abandonos siempre supondrán un peligro para la vida del animal. Por el contrario, las demás clases de abandonos (físicos en lugares estrictamente privados o asistenciales) no deberían ser subsumibles en el tipo del art. 37.16 LOPSC −independientemente de la interpretación que se hiciera del mismo− por no afectar a la seguridad ciudadana (ni a la moralidad pública).

La garantía non bis in idem prohíbe la imposición de dos castigos por un mismo hecho²⁸. Pero, en realidad, no están prohibidos todos los casos de doble castigo. En verdad, lo que únicamente impide es que se impongan dos castigos por los mismos hechos, a la misma persona y con idéntico fundamento²⁹. Lo refleja así el art. 31.1 LRJSP: «No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento». Se requiere, por tanto, una triple identidad de sujeto, hecho y bien protegido por la norma.

La identidad de fundamento, explica Cano Campos, «alude a los bienes jurídicos implicados: si el hecho de un mismo sujeto lesiona o pone en peligro varios bienes jurídicos (o el mismo bien varias veces) no hay identidad de fundamento y, por tanto, cabe la duplicidad de sanciones» (Cano Campos, 2001: 195). Por lo que el autor manifiesta que la aplicación de la garantía non bis in idem no parte del hecho en sí, sino del ilícito, es decir, del hecho que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. De modo que lo que se impide con ella es que se castigue a un sujeto dos veces por una única vulneración del ordenamiento jurídico. Con independencia de que los castigos aplicables sean penales, administrativos o uno penal y otro administrativo. Es, por ello, que esta garantía constitucional únicamente resulta aplicable en los casos de concurrencia de normas, pero no en los de concurso de infracciones. Veamos con un poco de más detenimiento en qué se diferencian ambas categorías de concursos.

El concurso de normas punitivas se produce cuando un determinado comportamiento realiza el supuesto de hecho de dos o más normas sancionadoras, o lo que es lo mismo, cuando dos o más normas sancionadoras tipifican el mismo ilícito³⁰. La doctrina se refiere a este concurso como aparente y no real porque «finalmente sólo una de las normas podrá aplicarse en el caso concreto» (Alarcón Sotomayor, 2008: 54). Puesto que, como digo, es en estos supuestos donde entra en juego la garantía non bis in idem, que exige elegir una única norma aplicable, pues dicha norma ya absorbe todo el desvalor del hecho contemplado por la otra y si se aplicaran todas las normas sancionadoras «lo que es único sería tratado y castigado como plural» (Cano Campos, 2018: 136). Para elegir la norma aplicable en cada caso, habrá que proceder de la siguiente manera:

• • Si una norma es penal y otra es administrativa, prevalece la norma penal. Esta solución, según ha manifestado el TC, la impone la propia CE en su art. 25, del que se deduce la subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial dada la competencia exclusiva de la jurisdicción penal en el conocimiento de los hechos constitutivos de infracción penal (Alarcón Sotomayor 2010b: 395-396; Alarcón Sotomayor, 2008: 89-90). Por eso, si durante la tramitación de un procedimiento sancionador, la Administración sospecha que la conducta constitutiva de infracción administrativa puede ser también delito, debe suspender el procedimiento, comunicar el hecho a las autoridades judiciales y esperar la sentencia penal³¹. Así lo declara en el sector específico de la seguridad ciudadana el art. 45.2 LOPSC32. Si la sentencia condena el hecho, la Administración ya no puede hacer nada. Pero si la sentencia declara que el hecho no es constitutivo de delito, entonces la Administración podrá, en ciertos casos y respetando siempre la declaración de hechos probados de la sentencia penal (art. 77.4 LPAC), continuar la tramitación del procedimiento e imponer la sanción que corresponda. Esto último también lo prevé la LOPSC en su art. 45.3³³.

• • Si las dos normas sancionadoras son administrativas, como no existe ninguna regla en la LRJSP que establezca cuál es la prevalente con carácter general, la doctrina ha propuesto seguir las reglas del art. 8 CP (Nieto García, 2005: 517; Rebollo Puig e Izquierdo Carrasco, 2005: 632; Cano Campos, 2018: 138; Alarcón Sotomayor, 2008: 84-85). Lo mismo ha sugerido en ocasiones la jurisprudencia³⁴. Algunas leyes sectoriales han establecido estas reglas expresamente. Lo ha hecho, por ejemplo, el art. 31.1 LOPSC que, en caso de concurrencia de normas administrativas sancionadoras (dos de la propia LOPSC o de la LOPSC y de otra ley diferente) ha declarado aplicables la regla de la especialidad, en su defecto, la regla de la consunción y, finalmente, la regla in dubio pro gravissima poena. Estas reglas son las mismas que recoge el art. 8 CP.

Por lo que se refiere al concurso de infracciones, puede tener lugar en varios casos. El más común es cuando con varios hechos se cometen varios ilícitos distintos (concurso real). Pero también se produce cuando una infracción es medio para cometer otra diferente (concurso medial) y cuando con un mismo hecho se cometen varios ilícitos porque se vulnera varias veces el mismo o distinto bien jurídico (concurso ideal)³⁵. En ninguno de estos casos resulta de aplicación la garantía non bis in idem, pues no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (Alarcón Sotomayor, 2010b: 374). Antes, al contrario, en todos ellos, al aplicar varias normas sancionadoras «no hay un tratamiento plural de lo que es único, sino un tratamiento plural de lo vario o desigual» (Cano Campos, 2018: 139). En ocasiones, se tratará de hechos diferentes (concurso real) y en otras ocasiones el mismo hecho lesionará o pondrá en peligro diferentes bienes jurídicos (concurso ideal y concurso medial). En el Derecho Penal, en el caso del concurso real lo que procede es imponer los castigos que correspondan en función de los delitos cometidos (art. 73 CP); mientras que en el concurso medial y en el concurso ideal procede aplicar la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, sin que la misma pueda superar la pena que correspondería si los delitos se hubieran castigado de forma separada (art. 77 CP). Sin embargo, en el Derecho Administrativo sancionador no existe una regulación general y completa de los concursos de infracciones. El art. 29 LRSJP solo contempla la regla a aplicar en el concurso medial (imposición de la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida), pero no establece cómo proceder en caso de concurso real o ideal, por lo que podrían aplicarse analógicamente las reglas del CP, salvo que una ley sectorial dispusiera otra cosa. Por lo que respecta a la LOPSC, sí ha abordado la regulación de los concursos de infracciones, pero lo ha hecho de forma incompleta pues solo ofrece una solución para los concursos ideal y medial en su art. 31.2: «En el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, la conducta será sancionada por aquella infracción que aplique una mayor sanción»³⁶. Como vemos, prevé una regla parecida a la prevista en el art. 77 CP, pero no idéntica, pues, por una parte, exige aplicar la infracción que conlleve una mayor sanción en lugar de la sanción prevista para la infracción más grave; y, por otra parte, no exige que la sanción se imponga en su mitad superior. A pesar de ello, puede llegarse a la misma solución: en primer lugar, porque en casi todos los casos la infracción que conlleve una mayor sanción será la infracción más grave (al menos cuando las sanciones que se comparan son de la misma ley); y, en segundo lugar, porque a través del juicio de reprochabilidad, la Administración debe tener en cuenta como criterio de agravación de la sanción a imponer que una de las infracciones va a quedar impune (Izquierdo Carrasco, 2001: 234)³⁷.

En cualquier caso, lo que debe tenerse en cuenta es que estas reglas aplicables a los concursos de infracciones no se basan en el principio non bis in idem, sino que han sido previstas por el legislador −en el CP o en normas administrativas sancionadoras− para «suavizar o dulcificar esa regla general en los casos en que la simple suma aritmética de todos los castigos procedentes entrañe un mal desproporcionado, por excesivo, a la gravedad real de la conducta infractora apreciada en su conjunto» (Alarcón Sotomayor, 2008: 30-31) y, por tanto, con fundamento en el principio de proporcionalidad.

Explicado todo lo anterior, procede analizar el art. 37.16 LOPSC y su posible concurrencia con el art. 337 bis CP y los preceptos que tipifican el abandono en las leyes autonómicas de protección animal y en las ordenanzas de convivencia ciudadana o de protección animal. En estos casos, ¿se producen concursos de normas o de infracciones? ¿Qué solución procede en cada caso? Trataré de dar respuesta en los siguientes epígrafes.

Dada la literalidad del art. 37.16 LOPSC, que en este punto −como en muchos otros− lo que ha hecho ha sido reproducir la antigua falta del art. 631.2 CP, sin percatarse de que quizás una ley de seguridad ciudadana no debiera tener tal formulación (por todo lo que anteriormente he explicado), cierto sector de la doctrina considera que tanto este precepto de la LOPSC como el art. 337 bis CP protegen el mismo bien jurídico, pues ambos parecen proteger a los propios animales y su bienestar y a los intereses generales que se ven perjudicados en caso de abandono. Y, conforme a ello, afirma que se produce un concurso de normas punitivas y que resultará de aplicación una u otra en función de la gravedad de la conducta³⁸, pues la aplicación simultánea de ambas vulneraría la garantía non bis in idem. Siguiendo a esta doctrina, y dada la regla de la preferencia de la vía penal, si la Administración sospechara que la conducta constitutiva de infracción administrativa también podría ser constitutiva de delito, debería suspender el procedimiento administrativo sancionador o no iniciarlo y pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial para que decidiera al respecto (art. 45.2 LOPSC), pues de lo contrario, si siguiera adelante y llegara a sancionar podría vulnerar la garantía non bis in idem y, con ello, un derecho fundamental del inculpado³⁹. Solo en el caso de una sentencia absolutoria −que no declarase la inexistencia de los hechos o la falta de participación del sujeto− podría la Administración continuar o iniciar el procedimiento sancionador con posterioridad (art. 45.3 LOPSC).

Sin embargo, como vengo defendiendo, creo que podría sostenerse que el bien jurídico protegido por el art. 37.16 LOPSC es otro. A mi modo de ver, lo más correcto sería considerar que el precepto de la LOPSC, a pesar de su literalidad, salvaguarda la seguridad ciudadana −por el peligro que para ella supone el abandono de animales y su posterior vagabundeo− y que el precepto penal protege al animal y su integridad y a los intereses generales que se ven perjudicados ante su abandono. Conforme a esta tesis, ambos preceptos tipificarían ilícitos distintos, por lo que no se produciría un concurso de normas, sino un concurso de infracciones; en concreto, podría tratarse de un concurso ideal. Como consecuencia, la garantía non bis in idem no entraría en juego y no resultaría imposible aplicar ambos preceptos de forma simultánea para castigar al sujeto que abandona a un animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad y poniendo con ello en riesgo la seguridad ciudadana⁴⁰. Pero quizás lo procedente sería suavizar la regla de acumulación de castigos de alguna manera. Sin embargo, el legislador no ha previsto ninguna matización a dicha regla para los supuestos en que concurra un delito y una infracción administrativa. ¿Sería posible aplicar el art. 77.2 CP o el art. 31.2 LOPSC para ello? No tengo claro que las soluciones previstas en dichos preceptos sean aplicables a un concurso de delito e infracción. Claramente la regla prevista en el art. 77.2 CP es aplicable solo a los concursos de delitos. Y seguramente la regla del art. 31.2 LOPSC solo resulte de aplicación respecto a los concursos de infracciones administrativas de la propia LOPSC (ni siquiera parece aplicable a los concursos de infracciones de la LOPSC y de otra ley, tal y como ocurre con el art. 31.1 LOPSC, que se declara aplicable a los concursos de normas de la propia LOPSC o de la LOPSC y de otra ley distinta). Pero si pudiera utilizarse la solución del art. 77.2 CP (imposición de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior), surgirían dos problemas. El primero es el de la comparación de ilícitos que son heterogéneos (delito e infracción administrativa). Aunque en este caso concreto puede solucionarse fácilmente pues parece que claramente es más grave el ilícito penal (delito leve) que el ilícito administrativo (infracción leve). El segundo problema es el relativo a la competencia para castigar, pues si finalmente puede concluirse que una de las infracciones es más grave que la otra, uno de los órganos debe abstenerse de ejercer la potestad sancionadora y remitir el expediente a aquel que es competente para aplicar la norma que prevé la infracción más grave. Como consecuencia, lo que procede en este caso es que la Administración suspenda o no incoe el procedimiento administrativo sancionador hasta que se pronuncie la autoridad judicial, pues «la jurisprudencia más reciente viene declarando que el deber de no tramitar el procedimiento administrativo sancionador nace aun cuando no se trate ni del mismo sujeto ni del mismo fundamento jurídico, con tal de que concurra el mismo hecho» (Alarcón Sotomayor, 2010b: 401). Esta aparente contradicción es justificada por la doctrina, que explica que lo que esto pone de manifiesto es que el deber de no tramitar el procedimiento sancionador no es tanto un instrumento para garantizar el non bis in idemmaterial, sino para asegurar la vinculación de la Administración a los hechos declarados probados por la sentencia penal en el procedimiento sancionador ulterior (Alarcón Sotomayor, 2010b: 403; Alarcón Sotomayor, 2008: 100)⁴¹.

Para evitar problemas, Cano Campos sugiere la siguiente solución: «admitir la imposición de las dos sanciones correspondientes a las infracciones cometidas, pero de forma atenuada» (Cano Campos, 2001: 247). De este modo no habría necesidad de comparar los ilícitos para determinar el más grave ni se plantearían problemas competenciales algunos, pues cada órgano ejercería la potestad sancionadora respecto de la infracción para la que es competente. Desde luego, esta propuesta lege ferenda plantearía muchos menos problemas que los que surgen con la aplicación, aunque sea analógica, de la solución del art. 77.2 CP.

En definitiva, en mi opinión, el art. 37.16 LOPSC y el art. 337 bis CP tipifican ilícitos por completo distintos y, por tanto, no resulta de aplicación uno u otro precepto en función de la gravedad de la conducta, sino que el precepto de la LOPSC será aplicable cuando el abandono de un animal doméstico ponga en peligro la seguridad ciudadana y el art. 337 bis CP resultará de aplicación cuando el abandono de un animal doméstico suponga un riesgo para la vida o integridad del mismo⁴². Lo que ocurre es que la aplicación de un precepto no excluye la del otro (por tener fundamentos totalmente distintos), por lo que al sujeto que abandona a un animal doméstico poniendo con ello en riesgo tanto al animal como a la seguridad ciudadana se le podrán imponer ambos castigos, sin vulneración alguna de la garantía non bis in idem, aunque quizás habría que suavizar la regla de la acumulación de castigos en virtud del principio de proporcionalidad.

Solo si se partiera de la base de que el fundamento de ambas normas es el mismo (la protección animal, que en el caso del precepto de la LOPSC más bien sería la más amplia moralidad pública, elemento constitutivo del orden público) habría que emprender un análisis jurídico para decidir qué consecuencia punitiva procedería imponer para evitar vulneraciones del principio non bis in idem. En estos casos, como el concurso se produciría entre una norma penal y otra administrativa sancionadora, prevalecería la norma penal. De cualquier forma, esta concurrencia, y posible inaplicación del art. 37.16 LOPSC o del art. 337 bis CP, se solventaría si la infracción, en lugar de su redacción actual, asumiera la que propuse más arriba. Pues así resultaría indudable que el fundamento de ambas normas sería distinto.

Pues bien, llegados a este punto, y habiendo reconocido no ser partidaria de esta última tesis, sino de considerar compatibles tanto la sanción derivada del art. 37.16 LOPSC como la pena impuesta por la comisión del delito de abandono del art. 337 bis CP por proteger ambas normas bienes jurídicos diversos, he de admitir que no ocurre lo mismo con relación a las infracciones de abandono que tipifican las leyes autonómicas de protección animal. Estas normas sí que tienen el mismo fundamento que el precepto penal. Por lo que, entre estas y el art. 337 bis CP sí surge un concurso de normas punitivas y, por tanto, sí que habría que llevar a cabo la operación de análisis en cada caso concreto para determinar si la conducta es merecedora de reproche penal o de represión administrativa. Entonces sí, la Administración autonómica que pretenda castigar a un sujeto por haber abandonado a un animal en virtud de su normativa protectora de animales, si considera que el hecho es de tal gravedad que puede ser constitutivo de delito, tendrá que suspender el procedimiento administrativo sancionador y esperar a que un Juez se pronuncie al respecto. Solo si en sede penal no se aprecia delito podrá proseguir la Administración con la tramitación del procedimiento y, en su caso, sancionar al sujeto. A mi parecer, solo aquellas conductas dolosas más graves y que supongan un peligro concreto para la vida del animal deberán ser castigadas en sede penal, mientras que las demás conductas dolosas menos graves y que supongan un peligro abstracto, así como todas las imprudentes, deberán ser reprimidas en vía administrativa.

Como vengo defendiendo, el fundamento del art. 37.16 LOPSC es proteger la seguridad ciudadana, mientras que el de las normas autonómicas de protección animal es el mismo que el del art. 337 bis CP, es decir, proteger a los animales en sí mismos y su bienestar. Siguiendo este planteamiento, de nuevo nos encontraríamos ante dos preceptos que tipifican ilícitos distintos, por lo que no habría que aplicar la garantía non bis in idem, que únicamente entra en juego para evitar los casos de doble castigo cuando se produce la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Al contrario, si la conducta de abandono realizada por el sujeto encajara tanto en el art. 37.16 LOPSC como en el precepto de la ley autonómica correspondiente, se produciría un concurso de infracciones administrativas, posiblemente de carácter ideal. No existe una regla legal aplicable a estos casos (el art. 77.2 CP es aplicable a los concursos de delitos y el art. 31.2 LOPSC a los concursos de infracciones de la LOPSC) por lo que a priori correspondería aplicar ambos preceptos e imponer las dos sanciones administrativas. Si ello se considerase excesivo o desproporcionado, creo que una posible solución pasaría por aplicar analógicamente las reglas del art. 77.2 CP (imposición de la sanción prevista para la infracción más grave en su mitad superior). Aunque, reitero, creo que lo más adecuado sería, siguiendo a Cano Campos, que legalmente se admitiera la imposición de las dos sanciones correspondientes a las infracciones cometidas, pero de forma atenuada (Cano Campos, 2001: 247), pues así se evitan los problemas derivados del ejercicio de la potestad sancionadora por órganos diferentes (en este caso, Administración estatal y Administración autonómica).

Solo si se partiera de la base de que el bien jurídico protegido por el art. 37.16 LOPSC es el mismo que el salvaguardado en los preceptos autonómicos, habría que respetar el principio non bis in idem y decidir la norma administrativa sancionadora aplicable. En este caso, parece que la solución la ofrece el art. 31.1 LOPSC, que, como he explicado, se declara aplicable a los concursos de normas, no solo de la propia LOPSC, sino también de la LOPSC y de otra ley distinta (con todo lo cuestionable que hay en ello). En este supuesto, quizás la mejor solución sería sancionar al sujeto en virtud de la normativa autonómica por ser la ley especial preferente a la general (art. 31.1 a LOPSC). Eso sí, solo después de haber descartado la aplicación del art. 337 bis CP, de idéntico fundamento, dada la prevalencia de la norma penal.

Unos epígrafes más arriba he expuesto cómo las ordenanzas municipales, tanto de convivencia ciudadana como de protección animal, suelen tipificar como infracción tanto el abandono de animales domésticos para tratar de protegerlos, como dejarlos sueltos o abandonarlos cuando sean peligrosos o dañinos.

Llegados a este punto, lo relevante es destacar que los preceptos de dichas ordenanzas solo resultarán de aplicación en defecto de ley. Y ello porque, como explica Alarcón Sotomayor, no se trata de concursos de normas de un mismo ordenamiento, sino de relaciones entre ordenamientos jurídicos distintos, por lo que «puede entenderse que todas las normas tipificadoras que contengan las ordenanzas son, en realidad, solo de aplicación subsidiaria: solo son aplicables si la conducta no está prevista y sancionada en una norma estatal o autonómica» (Alarcón Sotomayor, 2019b: 297)⁴³. Dicha regla se encuentra incluso positivizada en el art. 140.1 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, para aquellos casos en que el concurso de normas se produce entre los preceptos de las ordenanzas municipales y las normas sancionadoras de la LOPSC, pues el precepto establece que serán muy graves las infracciones que supongan una perturbación relevante de la convivencia ciudadana siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en la Ley de Seguridad Ciudadana⁴⁴.

Como consecuencia, y dada la redacción del art. 337 bis CP, del art. 37.16 LOPSC y de los preceptos que tipifican el abandono como infracción en las leyes autonómicas de protección animal, difícilmente puede imaginarse un escenario en el que resulten aplicables las normas de ámbito municipal.