Considerações iniciais

No debate atual sobre os direitos humanos podemos observar uma controvérsia importante entre duas diferentes concepções: a concepção ortodoxa e a concepção política².. A primeira se concentra na dimensão moral dos direitos humanos, enquanto a concepção política enfatiza a função política/jurídica³.. De acordo com a visão ortodoxa, os direitos humanos são possuídos por todos os seres humanos, em todos os momentos e em todos os lugares, simplesmente em virtude de sua própria humanidade. A principal característica desta concepção é a ideia que os direitos humanos têm um fundamento na ordem moral que é independente do reconhecimento do direito internacional. Esse aspecto marca a principal diferença com relação à concepção política que, ao contrário, assume a doutrina e o discurso dos direitos humanos conforme dispostos na prática política internacional como sendo basilares, isto é, como um ponto que não requer mais fundamento. Essa concepção considera o objetivo dos direitos humanos como limitado ao fornecimento de princípios políticos e jurídicos que regem as relações entre os cidadãos e seus respectivos estados e, secundariamente, entre os estados e outros agentes institucionais. Assim, o principal papel dos direitos humanos é o que eles desempenham na área do direito internacional ou da política e assim são essencialmente caracterizados. Podemos identificar alguns teóricos que defendem a concepção ortodoxa dos direitos humanos, embora em alguns casos uma versão muito moderada, como Griffin (2008), Caney (2005), Nagel (2002), Tasioulas (2012), e outros que endossam a concepção política ou prática, também nesses casos com diferentes níveis de adesão, como Rawls (1999), Nickel (2007), Beitz (2009), Raz (2010), Dworkin (2011).

A concepção política é atraente em sua habilidade de tentar encontrar soluções às questões e problemas centrais no atual debate sobre os direitos humanos que a concepção ortodoxa tem dificuldade a solucionar. Podemos destacar pelo menos três questões:

a) a função central que os direitos humanos desempenham na arena internacional;

b) fundamentar os direitos humanos evitando a acusação de paternalismo cultural;

c) evitar o risco de inflação e excessiva proliferação dos direitos humanos.

O presente artigo, embora reconheça os pontos fortes da concepção política dos direitos humanos, pretende mostrar suas principais limitações. Assim, por um lado, é preciso reconhecer que a prática atual e a doutrina internacional consideram os direitos humanos como instrumentos destinados principalmente a estabelecer os limites da soberania legítima de estado. Dessa forma, reconhecendo ao mesmo tempo a plausibilidade da concepção política. Por outro lado, se pretende mostrar que essa especifica função, porquanto importante, não deve esgotar tudo o que os direitos humanos desempenham. Diversamente, a concepção política corre o sério risco de enfraquecer a força normativa dos direitos humanos e de misturar duas diferentes agendas, aquela dos direitos humanos e aquela da justiça global.

A concepção de Rawls dos direitos humanos

A gênese da concepção política dos direitos humanos é bastante recente e os seus principais pressupostos são influenciados fortemente pela concepção Rawlsiana (veja: BEITZ, 2000). A maneira de Rawls de conceber os direitos humanos é heterodoxa; ele não justifica os direitos humanos através do apelo ao status moral de seres humanos, ou ao uma compreensão teleológica de natureza humana universal, ou aos interesses e capacidades humanas fundamentais. Ao contrário, ele caracteriza os direitos humanos em primeira instância como normas que governam as relações internacionais. Neste sentido, a concepção de Rawls diverge consideravelmente das teorias filosóficas contemporâneas dominantes dos direitos humanos. Rawls (1999) fundamenta sua concepção por meio da função política que tais direitos possuem, a saber, os direitos humanos são uma classe especial de direitos que desempenham, duplamente, um papel em restringir as razões justificáveis para a guerra e sua conduta justa, e de especificar limites para a autonomia doméstica de um regime político. Justamente com base nessas características que a concepção de Rawls diverge daquelas mais ortodoxas.

Um elemento importante da abordagem Rawlsiana em The Law of People (1999) é o repúdio da doutrina tradicional de soberania de Estado. Nela, a compreensão dos direitos humanos reflete duas mudanças básicas, e historicamente profundas, sobre como o poder de soberania foi concebido desde a Segunda Guerra Mundial (RAWLS, 1999, p. 79). Em seu primeiro aspecto, a guerra não é mais um meio admissível de política pública, e se justifica apenas em legítima defesa ou em casos de grave intervenção para proteger os direitos humanos. Em seu segundo aspecto, a autonomia doméstica dos governos é limitada por agentes políticos globais.

Dessa perspectiva, os direitos humanos desempenham um papel importante na concepção Rawlsiana de justiça internacional. Um dos principais propósitos de Rawls é estender ao problema da justiça internacional a abordagem da questão de justiça doméstica adotada pelo Liberalismo Político. Uma característica essencial dessa abordagem é que os princípios de justiça devem ser usados ​​para resolver questões políticas, a qual sua justificativa não pode assumir a forma de apelo a qualquer doutrina moral ou religiosa "abrangente". O ponto é que os cidadãos podem aceitar uma concepção política da justiça sem abandonar ou modificar as suas próprias doutrinas abrangentes – que, por isso, se chamam doutrina abrangentes razoáveis – formando aquele que se chama: “consenso sobreposto” (RAWLS, 2005). Apesar da diferença que pode haver entre as doutrinas abrangentes em questão, todos aqueles que subscrevem essas doutrinas estão, assim, em posição de aceitar os princípios de justiça que dão conteúdo à chamada "concepção política" (RAWLS, 2005). Dado que Rawls vê The Law of People como uma extensão de seu Political Liberalism (2005), não é surpreendente que, de acordo com o autor, uma teoria dos direitos humanos não deva depender de qualquer concepção moral, filosófica ou religiosa abrangente.

Esses direitos não dependem de nenhuma doutrina religiosa abrangente ou doutrina filosófica da natureza humana. O direito dos povos não afirma, por exemplo, que os seres humanos são pessoas morais e têm igual valor aos olhos de Deus; ou que têm certos poderes morais e intelectuais que lhes conferem esses direitos. Argumentar dessa maneira envolveria doutrinas religiosas e filosóficas que muitos povos hierárquicos decentes poderiam rejeitar, como liberais ou democráticas, ou como alguma forma distintiva da tradição política ocidental e prejudiciais a outras culturas. Ainda assim, o direito dos povos não nega essas doutrinas. (RAWLS, 1999, p. 68)⁴.

Caso contrário, a concepção dos direitos humanos violaria o princípio do “pluralismo razoável” que caracteriza tanto os povos liberais como os povos “decentes”. Os primeiros são aqueles povos com uma estrutura democrática liberal, enquanto os outros são aqueles povos que respeitam duas condições específicas para serem considerados comunidades políticas hierárquicas decentes:

[...] primeiro, a sociedade não tem finalidades agressivas e reconhece que deve galgar seus fins legítimos por meio de diplomacia, do comércio e de outras formas pacíficas; segundo, o sistema de direito de um povo hierárquico decente deve estar de acordo com sua ideia de bem comum de justiça, garantindo a todos os membros do povo o que veio a ser chamado de direitos humanos. (RAWLS, 1999, p. 64)

Um sistema social que viola os direitos humanos não pode representar um esquema decente de cooperação política e social. Rawls (1999, p. 64.) oferece um exemplo de um imaginário povo decente que ele nomeia “Kazanistan”, o qual respeitaria os direitos humanos, e sua estrutura básica conteria uma hierarquia de consulta decente, assim, dando um papel político substantivo a seus membros na tomada de decisões políticas.

De acordo com Rawls, respeitar o pluralismo razoável significa que os membros de cada sociedade defenderiam presumivelmente os direitos humanos por suas próprias razões, levando em conta a necessidade de uma doutrina internacional que também poderia ser apoiada por sociedades do outro tipo. Isso significa que não há necessidade de uma única justificativa comum dos direitos humanos. As doutrinas abrangentes podem aceitar a função política dos direitos humanos por razões morais, éticas, e religiosas diferentes. Somente assim uma teoria dos direitos humanos poderia respeitar o pluralismo razoável e evitaria o paternalismo cultural. Rawls acredita que uma lista muito ampla de direitos humanos expressaria uma atitude intolerante em relação às concepções de bem razoáveis, e violaria a exigência de reciprocidade de justificação. Assim para respeitar o pluralismo razoável e evitar o paternalismo cultural, a concepção de Rawls dos direitos humanos baseia-se em dois pressupostos radicais e heterodoxos. Primeiramente, a justificação dos direitos humanos é fundada sobre a particular função política de limitar a soberania de Estado e regular e restringir a condução da guerra. Em segundo lugar, Rawls acredita que uma ampla lista de direitos humanos pode simplesmente representar aspirações liberais, por exemplo, os artigos 19-21 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), ao invés de “direitos humanos autênticos”. Portanto, ele adota uma lista muito estreita, distinguindo entre os direitos humanos autênticos e uma concepção que simplesmente expande a classe de direitos humanos para incluir todos os direitos que os governos liberais garantem. Ao contrário, os direitos humanos autênticos, de acordo com Rawls (1999, p. 65), incluem somente quatro classes de direitos essenciais: (a) o direito à vida (mais especificamente, aos meios de subsistência e segurança), (b) às liberdades (ou melhor, de não ser dominado por sistemas de escravidão, servidão e ocupação forçada, bem como a liberdade de religião e pensamento), (c) à propriedade (entendido como propriedade pessoal), e (d) o direito à igualdade formal, que expressa as regras de justiça natural (dito em outros termos, que casos semelhantes sejam tratados de forma paritária).

O problema, no entanto, é que entre os direitos humanos incluídos na doutrina internacional (por exemplo, na DUDH), mas omitidos na lista de Rawls, estão a liberdade de expressão e associação, os direitos de participação política, bem como direitos socioeconômicos, que não podem ser entendidos como mera aplicação do direito humano aos meios de subsistência. Assim, para Rawls, muitos dos direitos da DUDH parecem descritos simplesmente como uma declaração de aspirações liberais ou parecem pressupor instituições políticas marcadas por uma específica cultura política, precisamente aquela liberal.

Tal concepção Rawlsiana foi submetida a varias críticas. Em particular, dois pressupostos fundamentais foram severamente criticados. A primeira crítica é que ela nega conceber que os direitos humanos são direitos possuídos por todos (os seres humanos) simplesmente em virtude de sua humanidade; a segunda diz respeito à lista muito minimalista de direitos humanos fornecida por Rawls, que acabaria por não oferecer adequada proteção. Contudo, a concepção de Rawls dos direitos humanos, embora tenha recebido muitas críticas, ainda mantém atratividade e vários autores compartilham alguns dos seus pressupostos. Esta linha de pensamento é conhecida propriamente como a concepção política dos direitos humanos. Será importante levar em conta o “imprinting” Rawlsiano porque as outras concepções políticas carregam alguns déficits e problemas já presentes na concepção de Rawls, como veremos na ultima sessão.

A concepção política dos direitos humanos: as abordagens de Raz e Beitz

Um número significativo de teóricos argumenta que a concepção clássica, ou ortodoxa, dos direitos humanos teria negligenciado o caráter essencialmente político deles. Esses autores, que podemos definir com defensores da concepção política, compartilham três pressupostos fundamentais: em primeiro lugar, os direitos humanos desempenham uma função política ou um conjunto de funções políticas; em segundo lugar, devemos assumir a doutrina e o discurso dos direitos humanos como os encontramos na prática política internacional como base. Por essa razão, alguns autores, como Beitz (2009), preferem a chamar de “concepção prática” dos direitos humanos; em terceiro lugar, os direitos humanos não necessitam de um tipo especial de justificação moral.

Tasioulas (2012) detecta três diferentes papéis políticos que os defensores da concepção política atribuem à própria natureza dos direitos humanos. Primeiro, pertence à própria natureza dos direitos humanos que a responsabilidade primária pelo cumprimento deles incida sobre os funcionários dos estados ou entidades estatais. Isso significa que a responsabilidade primária do estado pode, portanto, incluir a responsabilidade de prevenir, reparar, punir etc. Contudo, se a entidade política primária responsável falhar em cumpri-la, outros agentes –Estados, instituições internacionais, cidadãos do Estado, etc. – podem incorrer em responsabilidades secundárias para responder de várias maneiras a essa violação inicial. Segundo, pertence à própria natureza dos direitos humanos que deles dependem a legitimidade dos Estados ou entidades e instituições políticas semelhantes ao Estado. Aqui, legitimidade deve ser entendida como autoridade justificada, tal que uma instituição política é legítima na medida em que suas leis (e outros atos oficiais) geram uma obrigação de cumprimento por parte de seus cidadãos ou outros sujeitos. Terceiro, pertence à própria natureza dos direitos humanos que a sua violação seja capaz de gerar uma justificação pro tanto para algumas formas de resposta internacional por parte de agentes externos, como outros Estados, instituições internacionais e regionais, e assim por diante. Esses três diferentes papéis, que os defensores da concepção política atribuem à própria natureza dos direitos humanos, são logicamente independentes e, de fato, alguns teóricos endossam todos os três, por exemplo, Rawls e Cohen (2004), outros atribuem à natureza dos direitos humanos só dois papeis, por exemplo, Dworkin (2011) combina o primeiro papel com o segundo) enquanto outros teóricos apenas um (por exemplo, Raz explicitamente subscreve só o terceiro papel político). Temos que observar como a combinação dos três papeis políticos, e particularmente do segundo e terceiro (por exemplo, no caso de Rawls e Cohen) pelos quais os direitos humanos são caracterizados tanto como condições de legitimidade interna quanto como limitações à imunidade da intervenção internacional, apresenta dificuldades especiais. Como Raz observa:

Nós não devemos confundir os limites da soberania com os limites da autoridade legítima. A soberania dos Estados estabelece limites ao direito de outros de interferir em seus assuntos internos. A noção de soberania é a contrapartida de uma intervenção internacional legítima. Os critérios que determinam os limites da autoridade legítima dependem da moralidade das ações dessa autoridade. No entanto, nem toda ação que exceda a autoridade legítima de um estado pode ser motivo para interferência de outros estados, sejam quais forem as circunstâncias, assim como nem todas as transgressões morais cometidas por um indivíduo podem justificar a intervenção de outros para deter ou puni-lo. (RAZ, 2010, p. 330)^5.

Neste caso, de acordo com Raz, o ponto central é que muito do conteúdo dos princípios morais e políticos que governam as relações sociais e a estrutura da organização social é determinado pelas práticas contingentes de diferentes sociedades. Portanto, os princípios que devem governar o mundo global não podem ser apenas uma generalização dos princípios de justiça que governam uma sociedade em particular. Por isso temos de distinguir entre a legitimidade interna de uma sociedade e a limitação da soberania de Estado.

Abaixo discutirei duas das as mais relevantes abordagens da concepção política dos direitos humanos elaborados, respectivamente, por Raz (2010) e Beitz (2009), os quais tentam evitar alguns dos problemas mais relevantes da abordagem de Rawls.

Vou iniciar pela abordagem de Raz. Ele identifica os direitos humanos como um subconjunto de direitos morais universais que satisfazem duas condições: 1) o Estado tem o dever de garantir a realização dos direitos humanos; 2) o fracasso do Estado em cumprir este dever pode, em princípio, justificar formas de intervenção por agentes externos que normalmente seriam proibidos por um sólido princípio da soberania de Estado. Dessa forma, a principal preocupação de Raz é conceber uma teoria dos direitos humanos que seja capaz de aderir à prática atual. Portanto, de acordo com Raz:

[...] a tarefa de uma teoria dos direitos humanos é: (a) estabelecer as características essenciais que a prática contemporânea dos direitos humanos atribui aos direitos que reconhece ser direitos humanos; e (b) identificar os padrões morais que qualificam qualquer coisa a ser assim reconhecida. (RAZ, 2010, p. 327)

Ele sustenta que a concepção ortodoxa dos direitos humanos, como aquela de Griffin (2008) e Gewirth (1982), deriva os direitos humanos duma forma que não se relaciona com a prática atual dos direitos humanos, e não fornece argumentos para estabelecer por que a prática atual dos direitos humanos deve ser governada por tal concepção. Diferentemente, Raz segue a premissa de Rawls para a qual os direitos humanos são direitos que estabelecem limites à soberania dos estados. O intendo de Raz (2010) é manter a sua teoria fiel à prática atual dos direitos humanos. Isso significa que os direitos humanos estabelecem limites para a soberania de Estado. A soberania não justifica as ações do Estado, mas os protege da interferência externa. A violação dos direitos humanos desativa essa proteção. Sendo assim, os direitos humanos são aqueles direitos em relação aos quais as medidas limitativas da soberania de Estado são moralmente justificáveis. Uma consequência imediata é que a concepção política de Raz não é fundamentada sobre razões e argumentos independentes da prática atual e da doutrina internacional dos direitos humanos. Dessa forma, os direitos individuais são direitos humanos se desabilitarem um determinado argumento contra a interferência internacional nos assuntos de um Estado. Portanto, os direitos humanos são direitos moralmente validos contra os estados na arena internacional, mas não há razão para sustentar que esses direitos devem ser entendidos como universais.

Nesse ponto da exposição, duas questões surgem imediatamente: (a) a primeira diz respeito à preocupação de que rejeitar a universalidade dos direitos humanos na teoria de Raz signifique endossar o relativismo moral e cultural; (b) a segunda questiona a maneira de identificar e justificar um direito humano uma vez que se adotou uma teoria que não se fundamenta nas caraterísticas ou nas capacidades do ser humanos em si. Raz responde ambas objeções, primeiramente negando que que a sua concepção possa endossar o relativismo moral. A concepção política dos direitos humanos, para Raz, pode e deve aceitar a universalidade da moralidade, mas sua essência como concepção política é que considera os direitos humanos como direitos que devam receber reconhecimento institucional, ou seja, que transcendem a moralidade privada. Assim, os direitos humanos são direitos morais detidos por indivíduos, mas os indivíduos os têm somente quando as condições são apropriadas para que os governos tenham os deveres de garantir os interesses que tais direitos protegem. Para responder à segunda objeção, Raz fornece um exemplo que esclarece, de acordo com sua teoria, de onde os direitos humanos são originários e como podem ser detectados, então, oferece o exemplo do direito à educação.

De acordo com Raz, o direito à educação não è universal em si porque existe somente onde a organização social e política de uma sociedade torna apropriado que o estado tenha o dever de fornecer a educação. Assim, enquanto o direito à educação é um direito moral individual, as considerações que o estabelecem são complexas e nem todas se referem ao interesse do titular do direito. Raz afirma que, quando esse direito é necessário e reivindicado, surge uma pergunta: qual é a maneira mais apropriada de proteger o direito à educação para todos?

Sob algumas condições, o Estado deve garantir que a educação seja fornecida e, quando assim o for, que as pessoas tenham o direito à educação, e quando é mais ou menos assim em todo o mundo, surge a última questão: os Estados devem desfrutar a imunidade das interferências externas em relação ao sucesso ou ao fracasso de respeitar o direito à educação das pessoas em seu território? Se as condições da comunidade internacional são tais, que ela não deveria desfrutar de tal imunidade, então o direito à educação é um direito humano. (RAZ, 2010, p. 336)

Dando prosseguimento à exposição, o exemplo abaixo mostra como, na teoria de Raz, os direitos humanos derivam de três camadas de argumento.

Em primeiro lugar, alguns interesses individuais frequentemente combinados com a demonstração de como as condições sociais exigem sua satisfação de certas maneiras, estabelecendo um direito moral individual. A segunda camada mostra que, sob algumas condições, os Estados são obrigados a respeitar ou promover o interesse (ou os direitos) dos indivíduos identificados na primeira parte do argumento. A camada final mostra que eles não desfrutam de imunidade de interferências em relação a esses assuntos. (RAZ, 2010, p. 336)

Cada etapa pressupõe a anterior, e se todas as partes do argumento tiverem sucesso, nós podemos estabelecer, de acordo com a teoria de Raz, que existe somente um direito humano.

Passemos, então, para a abordagem de Beitz (2004). De acordo com ele, a fim de teorizar sobre os direitos humanos como princípios normativos, devemos começar identificando o papel fundamental na prática e no discurso dos direitos humanos. A concepção de Beitz é também em grande parte influenciada por Rawls que, como vimos, considera os direitos humanos como padrões de legitimidade internacional. Contudo, Beitz acredita que Rawls limita arbitrariamente o papel dos direitos humanos, argumentando que a doutrina e a prática deles, tais como estão dispostos na vida política internacional, devem ser adotados como fonte de conteúdos para a construção de uma concepção dos direitos humanos. É evidente como, segundo ele, a prática dos direitos humanos tem um papel fundamental na determinação e fundamentação do conceito em si de direitos humanos. Desse modo, o autor – assumindo como ponto de partida a prática global emergente dos direitos humanos – afirma que a prática dos direitos humanos começou a assumir sua forma atual a partir da Segunda Guerra Mundial, tendo sua primeira expressão pública com a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 (BEITZ, 2004, p. 195). O objetivo era estabelecer padrões mínimos comuns para as instituições e demais práticas jurídicas, políticas e econômicas dos Estados, com as quais sua realização poderia ser considerada uma questão de interesse internacional.

Claramente, a extensão e o reconhecimento dos direitos humanos como padrões de legitimidade internacional tem sido objeto de disputa desde o início, mas a prática internacional se afirmou progressivamente. Esse processo é representado pela ratificação de uma série de tratados internacionais vinculativos que serviram para interpretar e complementar os direitos consagrados na DUDH. A prática se solidificou e refinou por iniciativa individual de alguns estados, tendo uma ampla variedade de medidas efetivas para ajudar a garantir o cumprimento dos direitos humanos dentro e fora de suas próprias fronteiras. Essa prática também foi moldada por numerosas organizações não governamentais, como Human Rights Watch, Amnesty Internacional e Oxfam. Nessa perspectiva, Beitz endossa que o papel dos direitos humanos no discurso político e jurídico internacional consta de dois aspectos: em primeiro lugar, as violações dos direitos humanos podem servir para justificar a interferência nos assuntos internos dos estados ou de outras comunidades locais; em segundo lugar, esses sujeitos e agentes externos, como organizações internacionais e outros estados, podem mobilizam os recursos necessários para interferências efetivas na soberania de um estado que viola ou desrespeita os direitos humanos. Essa função é considerada essencial na fundamentação do conceito de direito humano.

Contudo, embora a prática seja essencial para a natureza dos direitos humanos, ela não determina infalivelmente quais são os direitos humanos. Na verdade, algo pode ser chamado de direito humano dentro da prática atual e ainda ser pouco adequado a satisfazer esses critérios de interferência nas questões internas dos estados. Assim, os direitos humanos são direitos morais especiais por duas razões: 1) eles envolvem necessariamente e principalmente os estados como portadores de deveres. Esse aspecto dos direitos humanos serve para distingui-los de outros direitos morais que pode ser violado independentemente de estar ou não envolvido um estado. A alegação de Beitz é que podemos inferir da doutrina internacional de direitos humanos que o papel que eles desempenham na prática está limitado a fornecer princípios práticos que governam primariamente as relações entre cidadãos e seus respectivos estados, e secundariamente entre estados e outros agentes institucionais (incluindo outros estados). 2) a segunda razão que faz os direitos humanos especiais é que eles são questões de interesse internacional⁶.. Essas características tornam os direitos humanos diferentes, de maneira importante, de outros direitos morais, incluindo direitos que geram deveres que se aplicam principalmente ao próprio estado.

Resumindo, para essa abordagem é essencial que o papel público de uma doutrina política de direitos humanos restrinja seus conteúdos. Beitz acredita que esse requisito limita o conteúdo de uma doutrina plausível dos direitos humanos pelo menos em três maneiras.

Em primeiro lugar, isso excluiria do catálogo de direitos humanos genuínos aqueles que protegem interesses, que não poderiam ser vistos como significativos pela maioria dos membros de qualquer sociedade existente. Em segundo lugar, deve ser possível aos agentes políticos considerar a doutrina, como um todo, como uma base razoável de cooperação em esquemas internacionais, fazendo cumprir os seus requisitos. Uma terceira consideração diz respeito aos meios de interferência. Qualquer que seja sua forma, a interferência em uma sociedade para proteger os direitos humanos constitui uma ação política e, portanto, está sujeita a restrições éticas, que se aplicam a qualquer ação desse tipo. Essas restrições têm a ver, em termos gerais, com a ponderação da força e do respeito pela vida inocente. (BEITZ, 2004, p. 208-209)^7.

Três principais objeções

Nesse ponto da discussão podemos evidenciar algumas objeções relevantes que surgem contra as três premissas fundamentais da concepção política dos direitos humanos. A primeira premissa é que os direitos humanos desempenham uma função política ou um conjunto de funções políticas. Precisamente, os direitos humanos impõem restrições à soberania de estado e da legitimidade internacional. Contudo, para garantir uma lista suficientemente generosa de direitos humanos, que combine extensamente com a DUDH, precisamos de uma compreensão ampla de conceito "intervenção" que engloba formas de ação bem abaixo da intervenção militar, sanções econômicas ou incursões territoriais. Na ausência dessa interpretação expansiva, é difícil ver como alguns direitos – como o direito ao trabalho ou ao um padrão de vida adequado – poderiam qualificar-se como direitos humanos autênticos. Como observa Tasioulas (2012), esse problema é bem presente na abordagem de Raz que não pode ser fiel ao mesmo tempo à prática contemporânea em relação aos direitos humanos e à doutrina de soberania. De fato, alguns direitos humanos são tradicionalmente considerados como não sendo limites para a soberania de Estado; o art. 21 da DUDH é exemplar nesse ponto. De acordo com esse artigo, todos têm o direito de viver sob um regime democrático. Podemos duvidar, contudo, se estaríamos prontos para limitar a soberania de Estado no caso de uma implementação imperfeita de tal direito, ou seja, como no caso de um Estado decente (no sentido rawlsiano). Para a concepção política, no entanto, seríamos obrigados a escolher entre negar legitimidade a todos aqueles estados que não garantem uma adequada implementação do artigo 21, excluindo assim a maioria dos Estados existentes do reconhecimento internacional, ou teríamos que excluir o artigo 21 da lista de direitos humanos. A mais convincente explicação desse fracasso é que a prática existente não representa de modo plausível a ideia de que os direitos humanos são essencialmente padrões de limitação à soberania de estado.

A segunda premissa é que a concepção dos direitos humanos deve basear-se na prática e na doutrina internacional dos direitos humanos. Nesse sentido, primeiramente, é duvidoso que exista uma prática suficientemente coesa para ancorar a nossa compreensão dos direitos humanos. Isto é em parte devido ao fato de que a prática dos direitos humanos não está bem estabelecida, sendo ainda uma prática emergente. Assim, por exemplo, o foco de Beitz na doutrina dos direitos humanos é muito estreito para explicar a prática em geral. Uma segunda razão que pode explicar por que a concepção política falha no seu principal objetivo de ser fiel a prática dos direitos humanos é que nenhum elemento importante da doutrina internacional afirma que os deveres correlativos aos direitos humanos são suportados em primeira instância apenas pelos estados. Embora a DUDH e a doutrina internacional certamente deixam claro que os estados devem garantir o respeito dos direitos humanos de seus membros, não se segue que indivíduos ou grupos, organizações internacionais privadas, e outros sujeitos não-estadual não sejam responsáveis em primeira instância do respeito dos direitos humanos. Dessa forma a concepção política interpreta os direitos humanos como conceitualmente parasitários à ideia de algum tipo de instituições políticas, sobretudo o Estado. Ao contrário, como Tasioulas observa corretamente:

[...] a linguagem dos direitos humanos é frequentemente utilizada por aqueles que se opõem implacavelmente ao estado, ou às suas asseverações de legitimidade, como os filosóficos anarquistas, e também por aqueles que acreditam que o sistema estatal deve ser abolido em favor de um governo cosmopolita unitário. É decididamente estranho, se não estritamente falando incoerente, atribuir a tais pessoas, que têm razões perfeitamente inteligíveis para supor que os direitos humanos são bem mais cumpridos fora do estado ou do sistema estatal, um conceito de direitos humanos segundo o qual diz respeito essencialmente o estado ou o sistema de estados. (TASIOULAS, 2012, pp. 24-25, tradução minha)

Os direitos humanos certamente têm implicações poderosas para os Estados e para o sistema estatal, mas, ao contrário de quanto sustenta a concepção política, devemos resistir à hipótese de que a própria natureza dos direitos humanos tem uma relação específica e exclusiva com o estado ou outras instituições semelhantes. Por isso, mesmo que seja possível alcançar uma concepção de direitos humanos baseada na prática e na doutrina internacional, amarrar o conceito de direitos humanos tão intimamente à prática emergente tem uma série de implicações substantivas altamente implausíveis e perigosas. Em primeiro lugar, uma vez que o papel fundamental dos direitos humanos dentro da nossa prática atual faz referência a uma pluralidade de estados-nações, segue que não há direitos humanos em um mundo cosmopolita em que o esquema do estado nacional parou de existir. Não há razões para amarrar a existência de direitos humanos com uma instituição política particular.

Outra objeção, a mais importante, surge contra a terceira premissa da concepção política segundo a qual os direitos humanos não precisam de um tipo especial de justificação. Agora, a objeção considera a falta de força normativa da concepção política; forca normativa da qual pode depender a reivindicação e implementação jurídica dos direitos humanos. O problema é que a concepção política parece fundamentar de fato os direitos humanos no status quo atual. Um exemplo simples pode esclarecer a questão: num cenário hipotético em que, por algum motivo, a doutrina e a prática internacional dos direitos humanos se desenvolve de tal forma que algumas práticas discriminatórias éticas, políticas e/ou culturais ao nível nacional não podem mais ser consideradas violações dos direitos humanos porque existe um consenso quase unânime (também pelos estados liberais) que sustenta que esses tipos de discriminações não podem limitar legitimamente a soberania de estado e o reconhecimento internacional, de acordo com a concepção política, não teríamos nada a dizer contra essas discriminações. Então, podemos imaginar um cenário onde uma mudança radical na prática dos direitos humanos faz que o direito contra a discriminação com base em raça ou gênero é deixado de fora da lista dos direitos humanos. Esse exemplo hipotético, embora se possa rejeitá-lo e tomá-lo como altamente improvável, mostra como a suposição de tratar a questão da justificação dos direitos humanos como separável da questão de sua natureza é claramente enganosa. Dessa forma, como Barry e Southwood (2011) observam corretamente, assumir que a prática atual dos direitos humanos tenha um papel privilegiado, e até exclusivo, na determinação do conceito de um direito humano em si, significa correr o risco de tornar os direitos humanos, em certa medida, reféns da fortuna histórica^8..

Assim, a objeção para a qual a concepção política enfraquece a força normativa dos direitos humanos parece bem fundamentada.

Enfim, outro problema mais geral, que podemos detectar, é a relação controversa entre a teoria dos direitos humanos e a teoria de justiça global que a concepção política parece sugerir. Os autores que aderem à concepção política têm geralmente a ambição de fornecer um critério básico e internacionalmente aceitável de justiça global por meio da linguagem dos direitos humanos⁹., combinando assim duas agendas políticas diferentes. Apesar da relação entre a ideia de direitos humanos e a ideia de justiça global parecer muito atrativa e intuitivamente vantajosa, ela esconde vários riscos. Embora os princípios da justiça global e os requisitos dos direitos humanos se influenciem mutuamente, eles pertencem as duas diferentes ideias filosóficas e políticas que é bem manter separados. Contrariamente, a concepção política dos direitos humanos faz o erro (cometido primariamente para Rawls) de incluir indevidamente uma das funções que os direitos humanos desempenham – estabelecer os limites da soberania do estado – na sua própria essência. Uma vez que os direitos humanos são usados para definir simplesmente os limites da aceitabilidade política ao nível global, muitas das outras funções que os direitos humanos pretendem satisfazer são perdidas. Os direitos humanos são ao mesmo tempo muito exigentes e muito fracos como critérios para estabelecer os limites legítimos da soberania de estado. Por um lado, viemos como para incluir o artigo 21 da DUDH (o direito à participação política) na lista autentica dos direitos humanos seria necessário, de acordo com a concepção política, negar o reconhecimento aos países antidemocráticos, porém decentes, e isso parece ser um critério muito exigente. Por outro lado, usar os direitos humanos para fornecer um critério internacionalmente aceitável de justiça global pode ser muito limitativo para a mesma agenda de justiça global. Simplesmente, definir a justiça global em termos de direitos humanos significa descartar a priori (e arbitrariamente) valores e objetivos que não estão presentes nas listas dos direitos humanos. Por exemplo, todos aqueles que defendem o direito humano de subsistência (artigo 25 da DUDH) concordam que tal direito deve ser concebido como um direito aos recursos mínimos necessários para a nossa sobrevivência (GRIFFIN, 2008); mas um nível de vida mais elevado e ambicioso pode ser exigido como uma questão de justiça global. Isso significa que sobrepor a agenda dos direitos humanos e a agenda da justiça global traria sérias desvantagens e limites para ambas.

Considerações finais

Nesse artigo apresentei de forma crítica a concepção política dos direitos humanos. Em um primeiro momento, parti de sua primeira formulação teórica tal como elaborada por Rawls. Em um segundo momento, passei pelas reformulações de Raz e Beitz. Por fim, apesar de reconhecer inúmeras vantagens da concepção politica dos direitos humanos - em particular de sua capacidade de se conectar com o direito e a prática dos direitos humanos, que esclarecen as funções fundamentais que eles desempenham na arena internacional - alguns limites da concepção política parecem evidente de tal forma, que essa concepção corre o sério risco de enfraquecer a força normativa dos direitos humanos e de misturar duas diferentes agendas: aquela dos direitos humanos e aquela da justiça global.

Referências

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Notas

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