Crisis, juicio político y judicialización de la gobernabilidad: el STF y la estabilización del sistema político

CRISIS, IMPEACHMENT AND JUDICIAL PROCESSES OF GOVERNABILITY: THE STF AND THE POLITICAL SYSTEM STABILIZATION

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Entre los efectos de la crisis estructural del capitalismo global se encuentran la inducción a la inestabilidad política y al aumento del riesgo potencial de caos social. Especialmente en los países que ocupan una posición periférica o semi)periférica en la constelación de poderes de la sociedad mundial, las crisis también son, sobre todo, constitucionales. El radicalismo de la reapertura del conflicto distributivo alrededor del presupuesto estatal y su financiación se refleja de una manera amplia en la reconfiguración de las relaciones entre la ley y la política en los órdenes nacionales, lo que significa posicionar una vez más la Constitución en el centro del debate sobre la estabilización institucional bajo nuevas condiciones políticas y económicas.

La crisis por la cual pasa Brasil actualmente ha ofrecido ejemplos² abundantes de cómo la intensificación de las disputas entre grupos de interés antagónicos ha aumentado la presión sobre la esfera de la deliberación de la instituciones. Bajo condiciones desfavorables desde el punto de vista tributario y en el pico de lo déficit de representatividad, se ha exigido de las clases dominantes respuestas sobre qué tipo de relación Estado/sociedad civil resultará de los esfuerzos de estabilización política y económica. Y entre las élites que juegan un papel clave en la conducción del proceso de confrontación de la crisis está la que forma el sistema de justicia.

A diferencia de los llamados desacuerdos razonables sobre cuestiones morales (Waldron, 2004), de acuerdo a los cuales las elecciones de una Corte buscan basarse en las cuestiones de principio y no política, las crisis políticas que afectan a la gobernabilidad y el sentido de Estado de Derecho delegan a las Cortes Supremas la toma de decisiones fundamentalmente políticas. Por supuesto, se espera que tales decisiones sean justificadas por la Constitución, pero las contingencias que forman parte de un escenario político muy polarizado y formado por grandes grupos involucrados en eventos de corrupción vuelven más complejo el marco institucional acerca del cual la decisión debe ser tomada y obedecida.

El gradual fortalecimiento institucional del poder judicial y del Ministerio Público después de 1988 y la movilización interna de sus agentes y corporaciones fue responsable de modificar la imagen que estas instituciones tenían en el período autoritario (Arantes, 1997 y 2002b Vianna et al., 1999b Sadek, 2006b Oliveira, 2012b Carvalho, 2017). Pero el gran enfoque que guió el debate público a la agenda de la investigación y el juicio de los escándalos de corrupción más importantes desde 2005, como los del “mensalão” (asignaciones mensuales) y “lava jato” (lavadero de coches), demostró la importancia que el desempeño de esas instituciones ha obtenido en el contexto de la actual crisis del sistema político en Brasil (Arantes, 2016b Anderson, 2016b Vianna, 2016b Sá e Silva, 2017b Domingues, 2017).

Además, se ha visto como el protagonismo en los medios de comunicación de algunos miembros del poder judicial impulsa el proceso de retroalimentación simultánea entre las nociones de moralización y criminalización de la política, funcionando como combustible para la crisis de la representatividad en la que están inmersos el legislativo y el ejecutivo. Sin embargo, las instituciones del sistema de justicia no forman un poder monolítico. A pesar de la presencia de características comunes al ámbito jurídico reflejadas en las prácticas de normalización (Bourdieu, 1987), hay fragmentaciones importantes en la comprensión por parte del poder judicial de sus funciones y cómo deben relacionarse con las actividades y los miembros del sistema político (Da Ros, 2013).

A partir de la observación de las decisiones del STF (Corte Suprema Brasileña) y los discursos hechos durante la crisis política que culminó con la destitución de Dilma Rousseff, este trabajo pretende contribuir al análisis del rol del STF en la mediación de soluciones a los conflictos que se le han sometido. La hipótesis presentada se sustenta en el entendimiento de que, más que la función de árbitro del régimen de separación de los poderes (Koerner & Freitas, 2013b Vieira, 2008), al STF se ha históricamente asignado la tarea de mantener el orden institucional y garantizar la gobernabilidad del régimen presidencial (Carvalho, 2017). Así, el análisis del comportamiento del STF en la crisis política e institucional en que se encuentra el país necesita apoyarse en la evaluación de las estrategias adoptadas por el STF como administrador de los varios puntos muertos institucionales, más que sobre los parámetros reglamentarios que deben guiar un tribunal encargado de aplicar la ley de manera imparcial.

El estudio que respalda el análisis propuesto siguió las principales manifestaciones del STF respecto a los fenómenos políticos que impactaron el proceso de juicio político de Dilma Rousseff, desde el principio de la discusión del procedimiento con la ADPF 378/DF al retiro definitivo de la presidente tras el juicio celebrado en el Senado en el día 31 de agosto de 2016. Se ha adoptado el método de análisis cualitativo con enfoque en las decisiones elegidas (Webley, 2010), considerando que no todas las decisiones del STF influyeron en su comportamiento durante la crisis política, aparte del hecho de que las decisiones de la los ministros tuvieron impactos distintos en el proceso político.

El texto se divide en tres puntos que se vinculan. El primer hace un breve análisis del discurso que produjo el STF, por sí solo, al ponerse como árbitro de las reglas del juego en la configuración institucional de la crisis. El segundo analiza los efectos de las decisiones en casos que involucraban a actores políticos con repercusiones durante el proceso de juicio político. Y el último evalúa la eficacia del discurso decisivo como creador de un ambiente de estabilidad institucional en el contexto de la crisis, lanzando la hipótesis de que el comportamiento del STF – o por lo menos de una parte relevante de sus miembros, ha evidenciado un rostro distinto del proceso de judicialización de la política en Brasil, un rostro que hemos identificado como la judicialización de la gobernabilidad.

El resultado de la polarizada elección de 2014, que le dio la victoria por un margen pequeño a Dilma Rousseff, fue impugnado por la oposición antes mismo de la posesión de la presidente para el segundo mandato. Más adelante ese año, el rechazo del resultado de las urnas por la coalición derrotada se convirtió en las protestas callejeras en algunas capitales del país³. La adopción de una política fiscal austera en respuesta a la crisis económica ya en los primeros meses del nuevo gobierno de Dilma contradecía el discurso que había hecho su campaña electoral victoriosa. Ese factor aislado no explica, por sí solo, el rápido aumento de su impopularidad, pero en gran medida fue responsable de que un gran contingente de votantes y movimientos sociales que habían apoyado al gobierno en las elecciones rechazasen defenderlo de los ataques de la oposición.

Las señales de que la crisis económica se hacía más profunda⁴, con el empeoramiento de las tasas de inflación, desempleo y reducción del crecimiento del PIB previsto, sumadas a las noticias sobre la investigación de la operación “Lava Jato” involucrando miembros del partido del gobierno y de su base en el Congreso durante el año 2015, se convirtieron, entonces, en los principales aliados de quienes defendían la tesis del juicio político. Y las condiciones políticas favorables a él pronto se crearían en el parlamento gracias al aumento de la hostilidad en las relaciones entre la presidencia y el legislativo y al crecimiento del riesgo que la “Lava Jato” representaba para una parte importante de la Cámara de Diputados y del Senado.

Como personaje central en la trama del juicio político e involucrado en varias investigaciones derivadas de la “Lava Jato”, Eduardo Cunha hizo de su posición de Presidente de la Cámara su principal activo de defensa contra la operación. Como se aclararía en diferentes manifestaciones suyas, de sus aliados y en denuncia de la Procuraduría General de la República, la aceptación o el rechazo de la denuncia contra la Presidente de la República se condicionaba a la protección que podría ofrecer el gobierno de Dilma o que fuera capaz de asegurar a Cunha contra la “Lava Jato” (Limongi, 2017). Cunha consideró que había perdido esa protección cuando el PT retiró su apoyo a la obstrucción que Cunha había construido alrededor de sí mismo para evitar su destitución en el Consejo de Ética de la Cámara, en el 2 de diciembre de 2015, día de la apertura del proceso de juicio político.

Al día siguiente el STF recibirá la primera demanda judicial relacionada con el juicio político. La provocación de la Corte se convertiría en una constante a lo largo de la tramitación del proceso en ambas cámaras del Congreso dando al STF la posición de observador y árbitro del procedimiento. Blanco de controversias y críticas de ambos lados que se formaron alrededor del desafuero de Dilma Rousseff, la interpretación del STF intentó equilibrarse según una orientación que preservara su imagen, pero en varias ocasiones las credenciales de legitimación de sus respuestas estuvieron en riesgo.

Uno de los principales parámetros para evaluar el comportamiento del STF como administrador de la crisis institucional en Brasil se encuentra en el análisis de la interpretación por él definida acerca del procedimiento del juicio político de Dilma Rousseff. Clasificar la actuación del STF como autónoma o activista en la evaluación de los conflictos políticos es difícil frente a la incertidumbre de tales términos (Carvalho, 2017, p. 212), pero la descripción analítica de los principales aspectos de la decisión proferida en la ADPF n° 378/DF es esencial para un escrutinio amplio de la posición en que se ha puesto el STF durante todo el proceso.

El foco de la discusión en los argumentos fue la aplicabilidad del rito establecido en la Ley n 1.079/1950 al proceso de juicio político. Entre los argumentos que circularon en las discusiones de la ADPF n 378/DF se encontraron el alcance de los principios del debido proceso legal, del contradictorio y amplia defensa y la amplitud de la posible revisión judicial sobre la decisión del Senado en el juicio de la presidente.

La argumentación fue presentada por el Partido Comunista de Brasil (“PC do B”), que cuestionó la recepción de varios dispositivos de la Ley n 1.079/1950 por la Constitución de 1988. Como medida de urgencia se requirió del STF manifestación sobre la forma de votación (secreta o abierta) y el tipo de candidatura (individual o indicación por los liderazgos de los partidos) para la formación de la Comisión Especial analizaría la petición de juicio político en la Cámara de Diputados. El STF entonces favoreció el papel de los bloques parlamentarios en la formación de la Comisión (§1 del artículo 58 de la CF/1988) e indicó la votación abierta, adoptando una comprensión consistente con su propia jurisprudencia en el caso Collor⁵.

La adhesión al precedente del caso Collor formó parte de la opción del STF de, al menos internamente, desempeñar un rol contenido en el juicio político, limitándose a establecer las normas bajo las cuales el juicio de la Presidente Dilma Rousseff debería tener lugar. Del pacto en el caso de Collor el relator Edson Fachin ha rescatado un extracto del voto del ministro Paulo Brossard – “El juicio político es un proceso extraño al Poder Judicial, que comienza y termina dentro en el ámbito parlamentario por expresa disposición constitucional. Con él no interfiere el poder judicial” –, además de un fragmento de la obra doctrinal del mismo autor:

El juicio político tiene rasgo político, se origina solamente de causas políticas, busca lograr resultados político, se introduce bajo consideraciones políticas y es juzgado de acuerdo con criterios políticos – juicio que no excluye, sino que obviamente supone, la adopción de criterios jurídicos (Brossard, Paulo 1992. p. 75)

En términos generales, el STF juzgó constitucional la aplicación de la Ley n 1.079/1950 al rito del juicio político, con algunas restricciones y temperamentos formados en interpretación de acuerdo a la Constitución. En la ausencia de una ley especial sobre el proceso editada después de la vigencia de la Constitución6, vista como necesaria para emparejar las nuevas funciones de la Cámara y el Senado en el juicio, el STF utilizó la analogía con las formas del proceso penal y la aplicación subsidiaria de las normas reglamentares de las cámaras del legislativo. Así, el STF otorgó un amplio margen de autonomía al Congreso para que ejerciera sus poderes, describiendo su postura como órgano autónomo desde el punto de vista político)normativo⁷.

De acuerdo a la interpretación del debido proceso resultaron las siguientes pautas: a) imposibilidad de que Rousseff presentara defensa preliminar antes del acto de recibo de la denuncia por parte del Presidente de la Cámara de Diputados, Eduardo Cunha b) el derecho de que la defensa se manifestara después de la acusación c) el establecimiento del interrogatorio como acto final de la instrucción procesal d) inaplicabilidad de las normas de sospecha e impedimento al Presidente de la Cámara e)aplicabilidad subsidiaria de las normas reglamentares de la Cámara y del Senado, excepto a la autorización y el juicio de la destitución f) la viabilidad de la participación, durante el juicio, de los senadores que hubiesen asumido una función acusadora durante la instrucción, g) la validez de la proporcionalidad partidaria en la formación de la comisión responsable de la admisibilidad de la denuncia, y h) la garantía de que el recibo de la denuncia se quedara pendiente de la decisión de una mayoría simple delSenado Federal.

La argumentación desarrollada en el juicio también aclaró algunas presunciones sobre cómo el STF entendió el instituto de juicio político en el régimen presidencial: como proceso de naturaleza jurídica y política de investigación del delito de responsabilidad y que el contenido únicamente político del juicio era inmune a la revisión judicial. El voto del ministro Edson Fachin, relator de la argumentación, fue significativo con respecto a eso:

(...) es el precepto fundamental de la relación entre los poderes que uno debe buscar la naturaleza jurídica del juicio político, definido como una forma de realizar el control republicano del Poder Ejecutivo. El requisito de una ley específica, por un lado, y las garantías procesales, por otro lado, permiten configurarlo como una modalidad limitada de control una vez que, siendo la República un propósito común, ambos poderes deben dirigirse a él. El límite, a su vez, deriva del hecho de que no se puede, bajo el pretexto de control, desnaturalizar la separación de poderes (Extracto de la votación del ministro Edson Fachin en la ADPF nº 378/DF, Plenaria.)

La posición con respecto a la imposibilidad de averiguación del contenido político de la decisión en el juicio político también siguió el precedente del STF⁸. Así, el colegiado buscó limitarse a la posición de aval del debido proceso, equidistante de las partes, a la vez en que buscó alejarse de las especulaciones sobre su apoyo a la destitución de Rousseff cuando las manifestaciones para su retiro crecieron en los principales centros urbanos del país. Al decir que “el mantenimiento del mismo rito seguido en 1992 contribuye a la seguridad jurídica y la previsibilidad del procedimiento”, el STF intentaba señalar al Congreso y los partidos que, como árbitro, no interferiría en las reglas del juego a favor de cualquiera de las partes en la disputa. Pero nuevas noticias sobre las investigaciones involucrando congresistas y miembros del gobierno intensificaron las turbulentas contingencias del juego político, que pronto se reflejaron en la agenda del STF.

Hasta el mes de noviembre de 2015 los mayores desgastes causados por la operación “Lava Jato” en el gobierno y los partidos aliados tenían su origen en el 13º Tribunal Federal de Curitiba, donde Sergio Moro oficia de juez. Aunque el TRF (corte regional federal) de la 4ª región y el STF hasta entonces confirmaran la validez de los actos y decisiones de primer grado, ninguna medida con efecto político desastroso para el gobierno se había originado en el Supremo. Sin embargo, la decisión del ministro Teori Zavascki en la Acción Cautelar nº 4.039/DF concediendo la petición de detención del Senador Delcídio Amaral formulada por la Procuraduría General de la República, en 24/11/2015, marcó un punto de viraje en las decisiones del STF con el innegable efecto en la estabilidad de las relaciones entre el gobierno y el Congreso.

A diferencia de los investigados por la operación vinculados al PP y el PMDB, los partidos más afectados por las delaciones al principio del “Lava Jato”, las detenciones de los exdirectores de Petrobrás asociados al PT, Renato Duque y Nestor Cerveró, además del tesorero John Vaccari Neto, no habían llegado a los principales dirigentes del partido y el gobierno. Sin embargo, la negación de la estrategia de sus defensas en firmar los acuerdos de delación premiada, parecía ceder en el caso de Nestor Cerveró, lo que habría llevado Delcídio Amaral a elaborar un plan de escape y ofrecer seguridad financiera a la familia del ex)director, además de la promesa de influencia con los ministros del STF, como relata la petición al STF de prisión cautelar del senador. La delación de Cerveró fortalecería el direccionamiento de la operación hacia el PT mediante la narrativa de la práctica de delitos de corrupción pasiva, en el caso de Delcídio Amaral, y activa, en el caso del banquero André Esteves. La grabación y divulgación del diálogo sobre el escape de Cerveró destruyó el plan y trajo el STF al centro de las disputas sobre el destino de la operación “Lava Jato”.

La dificultad de justificar la emisión del orden de detención contra el senador Delcídio Amaral, en virtud de las disposiciones del párrafo 2º del artículo 53 de la Constitución que limita la detención de los parlamentarios a los casos de flagrante delito afianzable, se sorteó en la argumentación polémica de Teori Zavascki bajo el fundamento de que el tipo penal definidor de la organización criminal se caracteriza como un delito permanente. En otras palabras, sometería a su agente a prisión en flagrante delito en cualquier momento, incluso en el contexto de las denominadas “acciones controladas” por las autoridades policiales con el fin de obtener información y evidencia de la acción criminal.

En la práctica, Zavascki tomó el argumento de la Procuraduría General de la República sobre la inexistencia de derechos fundamentales absolutos en el constitucionalismo brasileño y que la inmunidad no se podría convertir en un “privilegio odioso” porque no habría sido esa la intención del constituyente⁹. Luego, él concluyó que sería una contradicción admitir que los parlamentarios estuvieran sujetos al proceso penal ante el STF sin estar sujetos al instituto de prisión cautelar. Además, la promesa revelada de actuación con el STF para proteger uno de los investigados en la operación se vio con especial gravedad en la decisión de Zavascki¹⁰, ya que el contenido de las grabaciones pondría en riesgo la jurisdicción del Supremo y la imagen de sus propios ministros.

Con la decisión de detener a Delcídio Amaral, el Supremo abriría un universo de posibilidades sobre la selección de los agentes que podrían participar en el juego político en un contexto de crecientes incertidumbres institucionales en las relaciones entre los poderes. Además, la detención del senador fortalecería la posición de Sérgio Moro contra el gobierno e inauguraba una etapa de la “Lava Jato” aún más cerca del núcleo de la dirección de PT y el gobierno, teniendo en cuenta el posible efecto de una delación de Delcídio. Lo cierto es que la prisión impactó la reorientación en el grupo de base de apoyo del gobierno en el Congreso investigado por la “Lava Jato”, una vez que la operación daba muestras de que siquiera un senador próximo a la presidente estaba libre. La creencia de que el gobierno podría ofrecer suficiente protección a los investigados se desvanecía a la vez en que Moro se preparaba para el paso siguiente: llegar a Lula y comprobar el apoyo popular y de los medios la operación (Cioccari, 2015).

El punto más alto de la tensión que involucró al ex)Presidente Lula y la dirección de la operación “Lava Jato”, mientras el PT todavía ocupaba el gobierno, tuvo lugar el 29 de febrero de 2016 cuando el juez Sergio Moro determinó la conducta coercitiva del ex) presidente para prestar declaración en las investigaciones. La polémica medida fue criticada por juristas y duramente cuestionada por los movimientos de apoyo a Lula, pero los efectos políticos de la decisión de Moro sólo repercutirían semanas después de la declaración, cuando el juez suprimió el secreto de las grabaciones originadas de la escucha telefónica, revelando el contenido de las conversaciones entre el ex)presidente y Dilma Rousseff. En una de ellas, el día 4 de marzo de 2016, Lula se muestra asustado con la llamada “República de Curitiba” y hace hincapié en su visión sobre el acoso que la operación había impuesto a las instituciones del país:

LULA: Es un espectáculo pirotécnico sin precedentes, cara mía. Están convencidos de que con la prensa en el comando de cualquier proceso de investigación pueden refundar la República.

DILMA: Así es!

LULA: Tenemos una Corte Suprema totalmente acobardada, tenemos un Superior Tribunal de Justicia totalmente acobardado, un Parlamento totalmente acobardado, sólo en los últimos tiempos es que PT y PC del B han despertado y comenzaron a luchar. Tenemos un Presidente de la Cámara jodido, un Presidente del Senado jodido, no sé cuántos parlamentarios amenazados, y todos se quedan en la espera de que un milagro va a suceder y que todos se salvarán. Yo, francamente, tengo miedo de la “República de Curitiba” porque a partir de un juez de 1ª Instancia, cualquier cosa puede pasar en este país.

DILMA: ¿Entonces era todo el mismo que siempre ha sido, es eso?¹¹

En otra grabación, el diálogo entre Lula y Dilma en una conversación telefónica el día 16 de marzo de 2016 trataba de la nominación y término de posesión del cargo de ministro del Gabinete Civil, que sería entregado al ex)presidente por un intermediario. La expresión “úselo sólo en caso de necesidad” dicha por Dilma fue interpretada como un intento de evitar que Lula fuera detenido, considerado el mayor temor de tal medida en el momento de la operación¹². Poco importó la ilegalidad de la supresión del secretob su divulgación en el prime time por la principal empresa de comunicaciones tornó no factible la posesión de Lula como ministro – una posición que le daría aliento a él y el gobierno para tratar de revertir el curso del juicio político. Después de consolidar la operación contra la principal base de PT, Moro eliminaba el último intento de supervivencia del gobierno (Limongi, 2017). Sin embargo, siguió la discusión sobre la validez de la nominación, abriendo otro frente en la batalla judicial entre los grupos en disputa.

El caso llegó al STF a través de los mandamus n 34.070/DF y 34.071/DF, instaurados respectivamente por el Partido Popular Socialista/PPS y el Partido de la Social Democracia Brasileña/PSDB, que argumentaron la presencia de desvío de propósito en el acto de nominación porque su verdadero objetivo sería comprobar prerrogativa de foro al ex)Presidente Lula, desplazando la competencia del foro al STF. Distribuidos al ministro Gilmar Mendes, los casos fueron reunidos y se les concedió un orden judicial temporal para detener el acto de nominación. Entre las razones, Mendes subrayó que las acciones se basaban en las grabaciones que resultaron de las escuchas telefónicas cuyo secreto había sido suprimido por Sérgio Moro, entendiendo, sin embargo, que no había ningún obstáculo a que fuera utilizado como evidencia en los mandamus¹³, aunque permaneciera pendiente el análisis por el STF de la legalidad de la supresión del secreto. Para Mendes, las aclaraciones proporcionadas por la Presidencia de la República sobre el diálogo servían como confesión extrajudicial independientemente de la validez de las grabaciones.

En su decisión, Mendes pone varios extractos de grabaciones de conversaciones entre Lula y Dilma para afirmar que la nominación se mediaba por la “clara indicación de la creencia de que sería apropiado eliminar la acusación del 13º Tribunal Federal de Curitiba – a “República de Curitiba” –, transfiriendo el caso para una “Corte Suprema acobardada”. La controversia sobre la firma del término de posesión y la fecha en que Lula efectivamente se convertiría en ministro del Gabinete Civil todavía fue entendida por Mendes como un intento de “evitar el cumplimiento del orden de detención del juez de primera instancia. Una especie de salvoconducto expedido por la Presidente de la República”, lo que revelaría la intención manifestada del desvío de propósito en el acto de nominación.

Al mismo tiempo había numerosas acciones populares con idéntico objeto: declarar nula la nominación de Lula. El día antes de la decisión de Gilmar Mendes, a una de ellas el juez federal del 4º Tribunal del Distrito Federal¹⁴ otorgó la medida cautelar temporal solicitada para suspender la posesión en el cargo de ministro del Gabinete Civil. Tomada sin que la Presidente de la República o el propio Lula hubieran sido oídos, la decisión se basó en el supuesto de que la nominación implicaba una intervención del Ejecutivo en el libre ejercicio del Judicial. Según el juez, tal acto suponía delito de responsabilidad, por lo cual determinó que se oficiaran al Presidente de la Cámara de los Diputados y al Fiscal General de la República. Sin embargo, la propia prensa también reveló que el juez había participado en protestas contra el gobierno en las calles y en las redes sociales¹⁵.

Una de las dificultades del escenario político que el STF tuvo que afrontar como administrador de la crisis política al definir las reglas del juicio político fue el factor Eduardo Cunha. Aunque la responsabilidad del juicio sobre la admisibilidad de la denuncia sea de la plenaria, las Normas de la Cámara y la jurisprudencia del STF¹⁶ dan al presidente del legislativo el poder de aceptar o rechazar liminarmente la petición, lo que se hizo sin la previa manifestación de la defensa de la presidente.

Una de las demandas instauradas en la ADPF n 378/DF fue el retiro de Cunha para la función de admisión de la denuncia utilizándose el principio de la imparcialidad en la realización de la medida. La dificultad del gobierno en medio a la ruptura con el Presidente de la Cámara y el núcleo del PMDB de que formaba parte parecía encontrar un eco en el cuestionamiento planteado en el voto del relator, Edson Fachin: “¿Cómo exigir, en un juicio de contenido también político, impersonalidad, por ejemplo, de los líderes del gobierno y la oposición?” La posición del STF era clara: no se podría exigir de los parlamentarios un grado razonable de imparcialidad en la valoración de los actos políticos para distinguir los procesos jurídicos de los jurídico-políticos.

La actuación de Cunha como Presidente de la Cámara de los Diputados también había sido objeto de la Acción Cautelar n° 4.070/DF, presentada por el Fiscal General de la República el 16 de diciembre de 2015. Según el PGR, el diputado hacía mucho tiempo que adoptaba prácticas incompatibles con el mandato parlamentario y con el debido proceso legal, una vez que utilizaba su posición “únicamente con el propósito de autoprotección mediante acciones espurias para evitar la verificación de su conducta, tanto en el ámbito penal como en el ámbito político” y señala que Eduardo Cunha había convertido “la Cámara de los Diputados en una oficina de negocios y su cargo de Diputado Federal en una mercancía, reiterando las prácticas de delitos”, lo que justificaría el retiro liminar requerido en acción. Sin embargo, la petición no fue apreciada por el relator, Teori Zavascki, y el STF entró en receso dos días después, dejando el STF en una situación delicada, ya que la decisión tenía innegable potencial de interferir con el proceso de juicio político, que aún no había sido recibido por la Presidencia de la Cámara.

Mientras el comité del proceso de juicio político trabajaba en la opinión que se llevaría a la sesión plenaria de la Cámara, Cunha se había convertido en demandado ante el STF (Investigación 3.983/DF). El día 3 de marzo de 2016, el plenario recibió la denuncia que lo acusaba de corrupción y lavado de dinero, involucrando la recepción de U$ 5 millones en una fraude de adquisición de buques)sonda por Petrobras verificada en la “Lava Jato”. En ese momento, el diputado todavía era objeto de otra denuncia e investigado en otra investigación en el Supremo, lo que no le impidió de presidir la sesión de votación de la petición de juicio político el día 17 de abril de 2016, cuando la Cámara autorizó la apertura del proceso contra Dilma Rousseff por 367 a 137 votos.

A pesar de toda la incomodidad sobre el STF y la presión de quienes se oponían al grupo de Cunha y al juicio político, el retiro del diputado fue evaluado por Tori Zavascki solamente cinco meses después de la petición presentada por el Fiscal General. Después de una nueva acción (ADPF n 402/DF), movida por el partido Red Sostenibilidad el día 3 de mayo de 2016 y distribuido al ministro Marco Aurélio, quien cuestionaba la posibilidad de un demandado en el STF venir a ocupar el cargo de Presidente de la República, ya que estaba en la línea de sucesión prevista en el texto constitucional (artículo 80 de la Constitución Federal). Entonces, presionado por la posibilidad de que el tema fuera decidido monocraticamente por otro ministro en una acción promovida hace mucho menos tiempo, el 4 de mayo de 2016, Zavascki concedió la medida cautelar temporal que retiró Eduardo Cunha de la Presidencia de la Cámara, cuando éste era ya investigado en cinco investigaciones en el STF¹⁷.

La discusión no fue sencilla. La concesión de una medida cautelar sería vista como una grave injerencia del Supremo en el funcionamiento del Legislativo. Era la primera vez en la historia del STF que un parlamentario se retiraba de sus funciones por una decisión judicial. El párrafo 2 del artículo 53 de la Constitución prohíbe la detención de los parlamentarios, a menos que en el flagrante de delito sin fianza con el objetivo de proteger la función de los congresistas. Así, el retiro sería el efecto de la interpretación de la regla que establece la medida cautelar de suspensión del ejercicio de una función pública cuando se presenta la preocupación razonable de su uso para la práctica de delitos (artículo 319, VI, del CPP).

Pero la evidencia de la implicación de Cunha en numerosos actos de corrupción y lavado de dinero, además de los elementos que evidenciaban el uso de su función para interferir con las investigaciones en progreso, en la CPI de Petrobras y el Comité de Ética, presentadas por el PGR, tornaron insostenible su mantenimiento en la Cámara. En la decisión, Zavascki señaló que “en el ejercicio de la Presidencia de la Cámara de los Diputados los riesgos de reiteración de la práctica de esos actos, el intento de ocultar posibles delitos y la interferencia en las investigaciones son obviamente potencialmente altos”¹⁸. Además, en aquel momento el Senado ya había recibido el proceso de juicio político y Dilma Rousseff estaba a punto de ser suspendida de la Presidencia de la República. La situación colocaba Eduardo Cunha como primero en la línea de la sucesión de Michel Temer, vicepresidente y también implicado en las investigaciones de la “Lava Jato”, que en pocos días asumiría el comando del Ejecutivo.

La excepcionalidad de la situación fue un elemento de justificación de la decisión. Visto como agente político sin la honorabilidad¹⁹necesaria para figurar en la Presidencia de la República en los casos de retiro del titular, por ser demandado en el STF, Cunha no podría permanecer conduciendo la Cámara. En la evaluación del ministro Zavascki, confirmada por voto unánime por la plenaria al día siguiente, incluso ante la ausencia de previsión constitucional específica para el retiro, la situación autorizaba el STF, en el ámbito de la jurisdicción criminal, a adoptar la medida cautelar para preservar el orden público, la instrucción del proceso y la propia dignidad de la Cámara de los Diputados. Pero si el retraso de la decisión de destituir a Cunha se evaluó por Teori Zavascki y el STF como una manera de evitar la interferencia en el proceso de juicio político, para el gobierno y la defensa de Dilma Rousseff el paso del tiempo había sido decisivo.

Pero la dinámica de los sucesos políticos sin duda se vería reflejada en la imagen pública del STF. Como han recalcado algunos de los análisis del proceso de juicio político (Costa Pinto, 2017b Limongi, 2017), la oferta de protección contra la “Lava Jato” fue un factor decisivo en el pacto de estabilización dirigido por el PMDB que dio lugar a la destitución de Dilma. El día 23 de mayo de 2016, cuando el mandato de Rousseff ya se había suspendido, la divulgación del audio de la llamada telefónica hecha semanas antes de la votación del juicio político en la Cámara entre Romero Jucá, senador y miembro graduado de la base del MDB que se sumó al juicio político, y Roberto Machado, ex)presidente de Transpetro y responsable de la grabación, provocó un terremoto en el Congreso y puso el STF en una situación de vergüenza clara. Jucá, quien afirmaba haber hablado con los ministros del STF, indica el juicio político como una solución para “detener la sangría” causada por la “Lava Jato”, donde ambos son investigados, y dice que la alternativa sería elevar Michel Temer a la Presidencia República en un pacto nacional para detener las investigaciones:

Machado: Muchacho, la solución más fácil es poner Michel.

Jucá: Sólo Renan está en contra de esta mierda porque a él no le gusta Michel, porque Michel es Eduardo Cunha. Chicos, olvidad Eduardo Cunha. Eduardo Cunha es muerto, mierda.

Machado: Es un acuerdo, poner Michel en un gran acuerdo nacional. Jucá: Con el Supremo, con todo.

Machado: Con todo, entonces se detendría todo. Jucá: Así es. Se definiría dónde está, listo. (...)

Jucá: [En voz baja] Ayer hablé con algunos ministros del Supremo. Los chicos dicen ‘Mira, sólo hay condiciones de [inaudible] sin ella [Dilma]. Mientras que ella está allí, la prensa, los chicos quieren quitarla, esa mierda no se detendrá nunca. ¿Comprendiste? Así que... He hablado con los generales, comandantes militares. Todo está tranquilo, los chicos dicen que nos van a garantizar. Monitorean al MST, no sé qué, para que no perturben.

Machado: Mi opinión es que la salida [para Dilma] es licencia o renuncia. La licencia es más suave. Michel forma un gobierno de unión nacional, hace un gran acuerdo, protege a Lula, protege a todo el mundo. Este país vuelve a la calma, nadie puede soportar más. Esta burrada de esos fiscales de Sao Paulo ha ayudado mucho. [referencia posible a la petición de prisión de Lula por el Ministerio Público de SP y a su conducta coercitiva para testificar en el caso de la “Lava Jato”].

Jucá: Los chicos hicieron eso para impedirle de irse a un ministerio. Ahora se convierte en obstrucción de la justicia, no lo dejan, ¿comprendiste? Fue un acto violento… Machado: ... Y estúpido [...] Hay que haber una paz, un...

Jucá: Creo que hay que haber un acuerdo. (...)

Machado: Una manera es buscar a alguien que esté conectado con Teori [Zavascki, relator de la “Lava Jato”], pero parece que no hay nadie.

Jucá: No hay. Es un tipo cerrado, ella [Dilma] lo puso allá, un tipo... Burócrata de la... Ex) ministro del STJ [Superior Tribunal de Justicia]²⁰

La grabación dejó claro que el apoyo al juicio político por parte de los líderes de los principales partidos representados en el Congreso, incluyendo a quienes hasta entonces formaban parte de la base de apoyo al gobierno, se basaba en el acuerdo de protección mutua contra la operación “Lava Jato”(Limongi, 2017). Y el grupo comandado por Eduardo Cunha había sido más eficaz en ofrecer las garantías del cumplimiento de tal pacto. Aunque citado en grabaciones, el STF y ninguno de los ministros emitieron un comunicado oficial como hizo Celso de Mello²¹ cuando Lula había dicho que la Corte estaba “acobardada”. A la prensa el ministro Gilmar Mendes se declaró “molesto”²² con referencias al STF, pero que la habla de Jucá mostraba un intento de bloquear la “Lava Jato”.

Los movimientos que rodean las relaciones entre el STF y el Congreso en los últimos años requieren la observación de una incongruencia frecuente. Si en el discurso de los ministros las decisiones que resuenan profundamente en el ambiente político, especialmente en la organización del Congreso Nacional, son medidas esenciales para el buen funcionamiento de las instituciones, en la práctica las turbulencias seguidas de las manifestaciones de los mismos ministros, tanto dentro como fuera de los autos, han reducido las expectativas de la deseada estabilidad.

Pero comprender la dinámica de las relaciones entre las elites judiciales y parlamentarias en Brasil incluye observar la actividad del ejecutivo y de los partidos que lo apoyan en el Congreso. La crisis del sistema presidencial estaría vinculada a la expansión de los espacios de acción política del judicial, que por lo menos en el caso de Brasil ha alcanzado una proporción inusual bajo cualquier ángulo de comparación con otras cortes supremas o tribunales constitucionales. Por debajo de las prácticas institucionales desaprobadas por la prensa y condenadas por el poder Judicial bajo importantes escándalos de corrupción, están graves problemas de funcionamiento del llamado presidencialismo de coalición²³ (Abranches, 1988, pp. 5)34). Esa es, de hecho, una corriente que ha ofrecido razones con fuerte potencial explicativo acerca de la inestabilidad política en el país y en América Latina (Valenzuela, 2004, pp. 5)19), reflejada en el acortamiento de los mandatos de 15 presidentes entre 1989 y 2016²⁴.

En Brasil, los datos muestran un alto número de peticiones de juicio político contra presidentes de la República desde la redemocratización y la cantidad de peticiones está relacionada con la popularidad del presidente. El caso de Dilma Rousseff, por ejemplo, llegó a acumular 42 denuncias en diciembre de 2015, 28 de ellas sólo en aquel año. El número es representativo de la alta tasa de rechazo que ella había alcanzado (67% en noviembre de 2015):

Figura 1.
Cada una de las denuncias de juicio político por presidente y por año desde 1990

La generalización del déficit de confianza en el funcionamiento de las instancias de representación política y electoral refuerza este cuadro. Si entre 2010 y 2016 el índice de apoyo a la democracia en América Latina cayó del 61% al 54%, según los datos de Latinobarómetro²⁵, en Brasil la fuerte caída osciló entre el 54% y 32%. De acuerdo a Datafolha²⁶, el apoyo a la democracia como el mejor régimen político cayó el 10% entre diciembre de 2014, cuando llegó al mayor promedio histórico, 66%, y septiembre de 2017, cuando registró el 56% de los votantes.

Otro dato que refleja el alto grado de inseguridad y pone de relieve uno de los principales efectos de la marcada desigualdad estructural en Brasil es el bajo nivel de confianza interpersonal. Cuando se les preguntó a las personas si podrían confiar en la mayoría de las otras, sólo el 3% respondió positivamente²⁷, mientras que el 96% afirma que una persona nunca es lo suficientemente cuidadosa en el trato con otras personas. La desconfianza que esos índices muestran se traduce en la sensación de inseguridad de la población. Una encuesta titulada Miedo a la violencia y apoyo al autoritarismo en Brasil²⁸, llevada a cabo por el Foro Nacional de Seguridad Pública, clasificó el miedo de los brasileños a sufrir violencia entre 0 (ausencia de miedo) y 1 (miedo a sufrir algún tipo de delito). El promedio fue del 0,68%, lo que, según la encuesta, contribuiría al refuerzo de la creencia en soluciones salvacionistas y la propensión al apoyo del autoritarismo, que alcanzó la marca de 8.1 en escala de 0 a 10.

La alta desconfianza se repite en relación con las instituciones del sistema de justicia en el país, aunque estos siguen siendo significativamente más altos índices de confianza en relación con bola representativa. El Índice de Confianza en la Justicia/ICJ Brasil²⁹ publicado por la Fundación Getúlio Vargas en la segunda mitad del año 2016, señala que sólo el 29% de los brasileños dicen confiar en el poder judicial. El número es un poco más alto que él de la confianza en la Policía (25%) y un poco por debajo de él del Ministerio Público (36%), grandes empresas (34%) y estaciones de televisión (33%), pero muy por debajo de él de la confianza en las Fuerzas Armadas (59%) y en la iglesia católica (57%). Sin embargo, los datos más preocupantes son los bajos niveles para la presidencia de la República (11%), el Congreso Nacional (10%) y los partidos políticos (7%):

Figura 2.
Confianza en las instituciones³⁰

El alarmante número de diputados y senadores de la actual legislatura (2015)2018) que responden a acciones penales o investigaciones en curso en el STF es otro factor que añade complejidad al análisis de la conducta de los ministros y del STF en la administración de la crisis política. Una encuesta publicada en julio de 2017 por la revista Congreso en foco³¹ informa que 238 parlamentarios responden a algún procedimiento en el STF. El número corresponde a casi la mitad del total de congresistas (594, de los cuales 513 diputados y 81 senadores). El índice de denuncias penales contra parlamentarios ha aumentado el 68% en los últimos dos años. Los datos revelan que seis de cada diez senadores son objeto de denuncias y que tramitan 404 investigaciones y acciones penales contra diputados, de los cuales 77 motivadas por pruebas de delitos de corrupción. Eso, de hecho, fue un factor decisivo en la conformación del consenso de la mayoría parlamentaria que decidió el juicio político de Rousseff, que había invertido contra sofisticados esquemas de corrupción involucrando a directores de empresas estatales y partidos políticos de su base en el Congreso.

Todos los indicadores mencionados reflejan la profunda crisis de gobernabilidad a través de la cual pasa el país. Pero, a diferencia de las crisis sobre el modelo de gestión gubernamental adoptado, que sugieren que la evaluación negativa de las políticas públicas y gestión económica, el marco político e institucional se ha caracterizado por los siguientes factores: 1) fuerte polarización de los votantesb 2) debilitamiento de los partidos políticosb 3) aumento en los niveles de conflicto social con el fortalecimiento de los discursos autoritarios y 4) descrédito en la capacidad de los poderes de combatir eficazmente la corrupción. Si aún antes de la destitución de Dilma Rousseff el reconocimiento de la autoridad de los agentes políticos ya sufría un fuerte déficit de legitimidad, la fragilidad de las condiciones jurídicas alrededor del juicio político³² ha ampliado el grado de incertidumbre en que se sumergió Brasil desde 2014.

En esta situación de precaria capacidad de las instituciones de manejar la variedad de conflictos que ponen en cuestión las nociones de Estado de Derecho y de la democracia, las funciones mismas del STF parecen sufrir un desplazamiento. Llamado a actuar como árbitro de las disputas políticas en torno a la ocupación del liderazgo del gobierno y de los conflictos entre los poderes ejecutivo y legislativo, el STF estaría asumiendo la tarea de rehabilitar la creencia en el sistema político y rediseñar el pacto de gobernabilidad. Es decir, según nuestra teoría, la crisis política, que también es constitucional en Brasil, configuraría una auténtica judicialización de la gobernabilidad, destinando al STF no sólo las decisiones sobre políticas públicas o modelos de control del gobierno y gestión, pero la elección de los propios actores que pueden o deben participar en las disputas políticas.

Aquí uno se encuentra delante del concepto distinto de la noción clásica de judicialización de la política formulado por Neal Tate y Torbjörn Vallinder (1995, pp. 11)

Aquí uno se encuentra delante del concepto distinto de la noción clásica de judicialización de la política formulando por Neal Tate y Tornjörn Vallinder (1995,oo,11) 37) y ampliamente utilizado en la literatura sobre el fortalecimiento del poder judicial en el ámbito político. La distinción es de grado e intensidad, pero también sobre el objeto de las disputas presentadas al judicial. La profundización de la dependencia de las respuestas del STF a la normalización de las condiciones de operación del gobierno en Brasil ha reforzado el impacto de las manifestaciones públicas de los ministros. Por otra parte, la atención del STF a los efectos de sus decisiones en el sistema político comenzó a evidenciarse por las declaraciones que los ministros mismos hacen con frecuencia a la prensa.

Así, a los temas prioritarios en la agenda política, como por ejemplo el debate sobre la reforma política, la financiación de campañas y el sistema mismo de gobierno adoptado en el país, se empezó a dar sugerencias, cuando no “propuestas” de los miembros del STF³³. Un ejemplo sería el habla de Luiz Fux en un evento sobre el “papel moderador” del STF: “Nos preocupamos por la gobernabilidad. Si una medida es legítima, constitucional, pero lleva el país al caos en términos de gobernabilidad, tenemos que tener eso en cuenta”³⁴. Tal comprensión presente en la declaración de Fux reproducida en la prensa también apareció directamente en su decisión en el juicio del RE 693456/RJ, del cual salió victorioso el gobierno Temer, que ahora tenía la autorización del STF para reducir los salarios de los funcionarios públicos en huelga – independientemente de la declaración previa de ilegalidad por el judicial. En su voto Fux destacó: “(...) ¿qué pasa con una visión lamentablemente prospectiva y una visión realista? Estamos en un momento muy difícil, al que se aproximan el desencadenamiento de huelgas. Por eso es necesario establecer algunos criterios para que no dejemos que sea posible detener Brasil”³⁵.

De esta manera, la expansión del espacio de judicialización en la gobernabilidad ocurre junto con el refuerzo del campo mismo de los juristas como agentes fundamentales, o patrocinadores, de la promesa de estabilización en medio de la crisis. El punto fundamental y poco discutido en el fortalecimiento del poder de juristas y jueces en este contexto es que ellos también actúan como agentes políticos cuya relación con los parlamentarios y miembros del ejecutivo es impregnada de intereses partidarios, cuando no individuales. Es precisamente el ocultamiento de esta variable que está presente en la retórica característica de que ellos, los representantes de la cúpula de la justicia, serían los generales comandantes de las salvaguardias institucionales de los intereses de la nación, como dijo Fux: “Estén seguros, absolutamente seguros, de que el STF va a rescatar la dignidad de nuestra nación. Vamos a llevar a Brasil al puerto y no dejaremos que el país naufrague”³⁶.

Lo que pasa es que ese modelo de judicialización no busca sólo la preservación de las garantías sobre las reglas del juego democrático definidas en la Constitución. Pero implica la aceptación de una especie de proyecto político – independientemente de su aprobación en las urnas electorales, a partir de la selección de agentes ‘legitimados’ a permanecer en la arena política e institucional. Sin embargo, el desempeño de esta tarea, requiere del STF una habilidad que está mucho más allá de su función jurisdiccional³⁷ porque el esfuerzo del STF para preservar su imagen necesita hacer frente a una contingencia específica: la necesidad de negociar los riesgos de sus decisiones y su propia autoridad con agentes políticos sujetos a su jurisdicción.

Otra dificultad que se presenta al STF al asumir la función política de administrador de la gobernabilidad es que él no responde de manera armoniosa a muchas de las expectativas respecto al ejercicio de la jurisdicción constitucional. El caso del juicio político puede tomarse como ejemplo. Al elegir actuar u omitirse en momentos clave del proceso político, señalizando al Congreso cuales agentes permanecerían en la escena de las disputas, el STF se sometió a la crítica de la selectividad de su comportamiento en detrimento de la esperada imparcialidad en la evaluación de los temas que se le presentaban y el cumplimiento de las garantías del debido proceso legal en el procedimiento³⁸.

Por lo tanto, hay que identificar cual variante explicativa se ajusta a la descripción de la posición del STF como administrador de las incertidumbres en el ambiente político. Y la pregunta que mejor orienta la observación de la actuación del STF en los casos descritos aquí ha trasladado del parámetro de corrección o error de los fundamentos jurídicos presentes en las decisiones a la indagación sobre cual tipo de estrategia tiene lugar entre los ministros para administrar la crisis política con la intención de proveer la estabilidad necesaria a la gobernabilidad en nuestro régimen presidencial.

Parece demasiado pronto para hacer diagnósticos acerca del legado que dejará a las instituciones judiciales del país la crisis política. El resultado mismo de la crisis todavía no parece claro en el escenario político. Nuevas decisiones judiciales y noticias sobre las investigaciones continúan a traer incertidumbre al ambiente en que se llevarán a cabo las elecciones de 2018. Sin embargo, la observación del comportamiento judicial del STF durante y después del juicio político de Dilma Rousseff nos ayuda a identificar más claramente en el STF la asunción por parte de los ministros de la función de administradores de la gobernabilidad en el país, un tipo de actuación que muchas veces lo debería ejercer el Congreso.

Por el fortalecimiento proporcionado por la activa movilización de las corporaciones relacionadas con el sistema de justicia, o bien por el enaltecimiento de los medios de comunicación resultante de la investigación y el juicio de los escándalos de corrupción más importantes, el poder judicial parece dividido. En la base, los jueces que ejercen sus funciones en procesos de gran repercusión política y en los medios de comunicación ahora son vistos como representantes de un nuevo arreglo de las relaciones entre los sistemas político y jurídico, incluso cuando permanecen en defensa de los beneficios de remuneración y privilegios corporativos incompatibles con el régimen de igualdad constitucional. Ya en la cúpula, en particular en el STF, el poder judicial sigue siendo visto como una corte esencial para la protección de redes de las cuales forman parte la élite política y económica del país, cuyos intereses a menudo se los llaman de gobernabilidad.

De esta manera, administrar los conflictos entre las élites que amenazan la gobernabilidad se convirtió en una función explícita del STF. Ante la incapacidad de las otras instituciones de garantizar condiciones mínimas de estabilidad al sistema político, como resultado de una escenario de corrupción sistémica y desconfianza generalizada en las instituciones, nos encontraríamos delante de una judicialización de la gobernabilidad, es decir, en la delegación al STF del arbitraje no sólo de las reglas del juego político, pero también del contenido de su propia operación por medio de la elección y mantenimiento de los actores capaces de seguir produciendo respuestas en la situación de crisis.

Esta función requiere un equilibrio interno que el STF difícilmente sabe manejar. Ante la necesidad de evitar la precariedad de su legitimidad mientras negocia las condiciones de estabilización con los actores políticos involucrados en escándalos de corrupción sujetos a su propia jurisdicción, el STF ha deteriorado su imagen de administrador de la crisis y puesto en cuestión su capacidad de funcionar como garante de la gobernabilidad.

*: Trabajo original autorizado para su primera publicación en la Revista RiHumSo y su difusión y publicación electrónica a través de diversos portales científicos.