1. Introducción

¿Es válido que el Estado colombiano, en el ejercicio de la persecución penal, vulnere el ejercicio de los derechos fundamentales? La respuesta es que el Estado debe proteger y puede limitar dicho ejercicio, más no vulnerarlos, porque los tratados internacionales que se refieren a los Derechos Humanos, la Constitución Política de 1991 y la ley 906 de 2004 prescriben los requisitos para que se pueda limitar este ejercicio, de no ser así, se incurre en su vulneración. En conclusión: el Estado no puede transgredir los derechos fundamentales.

A través del ius puniendi estatal, el Estado tiene el monopolio de administrar justicia en lo penal, que comprende la fase de investigación, juzgamiento y ejecución de conductas al margen del derecho penal. Pero si bien el Estado tiene el monopolio de administrar justicia, también debe garantizar la justicia, garantía que se constituye en el fundamento jurídico constitucional del derecho procesal ( Schmidt, 2006).

El proceso penal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia:

Es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso ( Corte Suprema de Justicia, 2002).

Desde otro punto de vista, la misma Corte Suprema de Justicia afirma que, a cada tipo de Estado corresponde un modelo de derecho penal, y:

la expresión social que define al Estado, como lo ha señalado la Corte Constitucional, no es una simple muletilla retórica que le aporta un toque elegante de filantropía a la idea de la justicia y del derecho, sino un sello que le confiere una nueva visión a la idea del derecho y la justicia y, por supuesto, a la noción de ley, que deja de ser una expresión de mera coherencia lingüística para convertirse en una fórmula material que incorpora principios constitucionales sintetizados a partir de los conceptos de dignidad humana y orden justo, fundamentos legítimos del Estado democrático.

En ese orden, es explicable que el programa penal de la Constitución defina los principios esenciales que legitiman la intervención penal, determine los límites para configurar el ámbito de lo prohibido, y el método para imponer la sanción a partir de una elaboración material de debido proceso como juicio justo que supone, siempre y en todo caso, la previa definición de la conducta prohibida, un juez competente y la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ( Corte Suprema de Justicia, 2015).

También, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que el proceso penal debe entenderse como contradictorio, y hace que su desarrollo deba ser asumido dentro de una dinámica controversial, un continuo enfrentamiento de tesis, de posturas dialécticas, y un permanente avanzar hacia la investigación y la búsqueda de la verdad basada en el conflicto de las partes contendientes. Sin oportunidades que posibiliten esta contradicción, no es posible, hoy en día, concebir legítimo el proceso ( Corte Constitucional de Colombia, 2004).

Teniendo en cuenta qué es el proceso penal, para comprender su dinámica, la Constitución Política y los derechos fundamentales se convierten en pieza clave.

Quizá, sin darnos cuenta, la actuación penal (que comprende la fase preprocesal o de investigación, juzgamiento y ejecución) gira en torno a los derechos fundamentales. Es impensable una investigación y juzgamiento de las conductas al margen del derecho penal sin la dinámica de la protección y limitación de los derechos fundamentales. Con respecto a la vulneración de estos, si bien no es un punto propio de la dinámica de la actuación penal, surge de manera coyuntural, en la medida en que pretendiendo limitar un derecho fundamental, en la persecución penal, se desatienden los parámetros constitucionales y legales, lo que lleva a la vulneración.

En este trabajo se pretende mostrar que toda la actividad de la Fiscalía, como titular de la acción penal, es decir, como órgano de persecución penal, necesita limitar los derechos fundamentales para cumplir con dicha función, bien de la persona investigada, ora de otras personas.

Pero no solo a través de las funciones de la Fiscalía se pueden limitar los derechos fundamentales, ¹ también se logra por medio de las labores de la defensa ² o la víctima. ³ Es más, a través de decisiones, el juez con función de control de garantías, ⁴ o el juez de conocimiento, ⁵ puede limitar los derechos fundamentales.

Un particular también puede limitar los derechos fundamentales. En los casos de flagrancia cualquier persona puede capturar al delincuente y ponerlo a órdenes de la autoridad. Así lo disponen los artículos 32 de la Constitución Política y 302 de la ley 906 de 2004.

Así las cosas, la actuación penal gira en torno a los derechos fundamentales, los cuales debe proteger el Estado, que a la vez los puede limitar y, en ocasiones, vulnerar. Cada evento con consecuencias distintas, sobre todo la limitación y vulneración del ejercicio de los derechos fundamentales en la persecución penal.

Este trabajo se convierte en una primera aproximación al tema que, con seguridad, amerita un desarrollo más a fondo, entre derechos fundamentales y actuación penal.

2. La constitución política y el proceso penal

Acorde con lo manifestado en el numeral anterior, si la actuación penal gira en torno a los derechos fundamentales emerge, indisoluble, la relación entre la constitución política y la actuación penal. Afirma Roxin (2009) que “el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado” (pp. 10-11), y en igual sentido Goldschmit (1961): “el proceso penal de un Estado es el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitución estatal” ( p. 109).

La Corte Constitucional, con respecto a la relación entre constitución política y derecho penal, ha afirmado que:

Ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados —particularmente en el campo de los derechos fundamentales— que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas ( Corte Constitucional de Colombia, 1995a).

En otra sentencia, la Corte Constitucional se refiere a la nueva racionalidad del proceso:

Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad, pues ya no se trata de agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera, sino de realizarlas reconociendo esas garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del proceso. Así, ha generado una nueva percepción del derecho procesal, pues le ha impreso unos fundamentos políticos y constitucionales vinculantes y, al reconocerles a las garantías procesales la naturaleza de derechos fundamentales, ha permitido su aplicación directa e inmediata; ha generado espacios interpretativos que se atienen a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su protección por los jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el juez constitucional, en cumplimiento de su labor de defensa de los derechos fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantías, vincule a ella a los poderes públicos y penetre así en ámbitos que antes se asumían como de estricta configuración legal. ⁶ ( Corte Constitucional, 2002a).

En torno al proceso penal, giran los siguientes derechos fundamentales, de manera expresa, sin excluir otros inherentes a la persona humana.

Derecho a la vida (art. 11, C. P.), dignidad humana (art. 1°, C. P.), no sometimiento a desaparición forzada, torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12, C. P.), igualdad (art. 13, C. P.), reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 14, C. P.), intimidad (art. 15 y 28, C. P.), que comprende la intimidad personal, la intimidad familiar, la propia imagen, la inviolabilidad de domicilio y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en cualquiera de su formas; buen nombre (art. 15, C. P.), libre desarrollo de la personalidad (art. 16, C. P.), prohibición de esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos en todas su formas (art. 17, C. P.), libertad de conciencia (art. 18, C. P.), libertad de cultos (art. 19, C. P.), libertad de expresión (art. 20, C. P.), honra (art. 21, C. P.), libertad de pensamiento (art. 20, C. P.), presentar peticiones (art. 23, C. P.), libre circulación (art. 24, C. P.), libertad personal (art. 28, C. P.), libertad de reunión (art. 37, C. P.), habeas corpus (art. 30, C. P.), debido proceso (art. 29, C. P.), pero este a su vez configurado por: legalidad del delito, legalidad de las penas, legalidad del juicio, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa, publicidad, celeridad del juicio, contradicción, impugnación, non bis in idem, no reformatio in peius, acceso a la justicia, cosa juzgada, imparcialidad, congruencia, motivación de las decisiones, plenitud de las formas, inmediación, oralidad y concentración. Los tres últimos acentuados con la entrada en vigencia del sistema de corte acusatorio.

Pero no únicamente los derechos fundamentales que expresamente están en la Constitución Política, también, mediante el bloque de constitucionalidad (arts. 93 y 94, C. P.), hacen parte del orden interno con incidencia en la actuación penal, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. De manera muy concreta, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los artículos 4 a 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), aprobada en Colombia mediante la ley 16 de 1972, se refieren a temas penales (sustancial y procesal), que es importante relacionar:

Artículo 4. Derecho a la vida.

Artículo 5. Derecho a la integridad personal.

Artículo 6. Prohibición de la esclavitud y servidumbre.

Artículo 7. Derecho a la libertad personal. Este derecho es de fundamental importancia en toda investigación y juzgamiento penal y de trascendencia en el orden jurídico interno, por lo que se trascribe.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4) Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
4. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
5. 5. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
6. 6. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Artículo 8. Garantías Judiciales:

1) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

• derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

• comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

• concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

• derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

• derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

• derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

• derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

• derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3) La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5) El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Artículo 9. Principio de legalidad y de retroactividad.

Artículo 10. Derecho a la indemnización. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en Colombia mediante la ley 74 de 1968, entre los artículos 9 a 11, 14 y 15 se refiere a aspectos penales:

Artículo 9:

1. 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
2. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.

Artículo 10:

1. 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. 2.

   • Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;

   • Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.

3. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

Artículo 11:

Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.

Artículo 14:

1. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesarias en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será publicada, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley.
3. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

   • A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y las causas de la acusación formulada contra ella;

   • disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

   • A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

   • A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciera de medios suficientes para pagarlo;

   • A interrogar o hacer interrogar a los testigos del cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

   • A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

   • A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable;

4. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley.
6. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, deberá ser indemnizada, conforme a la Ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.

Artículo 15:

1. 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

De igual manera, es pertinente tener presente otros tratados internacionales referidos a los derechos humanos y que conforman el bloque de constitucionalidad, entre otros, están vigentes los que se enumeran a continuación.

La Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, suscrita el 10 de abril de 1985, aprobada por la ley 70 de 1986, y ratificada el 8 de diciembre de 1987; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada el 28 de octubre de 1997 por la ley 409, y la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, la cual entró en vigor el 12 de enero de 1951 y fue aprobada por el Estado colombiano mediante la ley 28 de 1959.

Es igualmente pertinente citar al respecto la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de noviembre de 1968, la Convención sobre prevención y represión del terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero de 1971, la resolución adoptada al respecto por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1972 y la resolución 3074 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1973, sobre los Principios de cooperación internacional de la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.

Hacen parte, también, las decisiones de los Tribunales Internacionales de Supervisión y Control de Derechos Humanos, en donde el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia. Por ejemplo, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con relación a este tópico, y referido al sistema procesal acusatorio, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-591 de 2005. ⁷

Por último, otros derechos que siendo inherentes a la persona humana y no figuren expresamente en ellos.

3. Los principios políticos de la actuación penal

En los párrafos anteriores se hizo alusión a la serie de derechos fundamentales y su contenido normativo, que giran en torno a la actuación penal. Pero el sistema de investigación y juzgamiento penal de un Estado no se encuentra conformado únicamente por las exigencias constitucionales y las reglas del procedimiento, sino que, además, entran en juego los llamados principios políticos.

Los principios políticos del procedimiento penal tienden a poner de relieve la función política del proceso como instrumento que el Estado instituye para administrar justicia ( Vélez, 1969). También constituyen principios de derecho procesal penal, que no están vinculados a la Constitución Política, pero que por razones culturales o de sistema configuran la base de comprensión de la persecución y del enjuiciamiento penal positivos ( Maier, 2002).

Significa lo anterior, que una cosa son los principios políticos del procedimiento penal y otra muy distinta los derechos y garantías fundamentales, en cada caso concreto de investigación, juzgamiento y ejecución. “En general, estos principios son principios políticos, que como regla, no representan exigencias constitucionales. Sin embargo, junto con las exigencias constitucionales dan forma y estructuran el sistema de enjuiciamiento penal del Estado” ( Bovino, 2009, p. 1).

Se tienen como principios políticos los siguientes: de oficialidad, de legalidad procesal, de oportunidad, acusatorio, verdad material, de publicidad, oralidad, inmediación, libre convicción y autonomía de la víctima ( Bovino, 2009).

Roxin (2009) explica cómo el cambio esencial en la estructura política, sobre todo en la estructura del Estado, también conduce a transformaciones del procedimiento penal:

El proceso penal del Estado absoluto ha sido destruido por la Ilustración y por el liberalismo construido sobre su ideología, por lo cual los tres principios fundamentales del nuevo modelo de Estado fueron, a la vez, de significado decisivo para la reforma procesal penal: del principio de la división de poderes se derivó la independencia de los jueces que, de tal modo, debieron ser colocados en una situación de equilibrio imparcial entre el beneficio colectivo y los intereses individuales, y la transmisión de la actividad ejecutiva de persecución a una autoridad judicial nueva, creada para ello, separada organizativa y personalmente de los tribunales: la fiscalía.

El reconocimiento de derechos fundamentales precedentes al Estado tuvo como consecuencia que el imputado fuera reconocido como sujeto del proceso y fuera dotado de derechos autónomos, de los cuales los más importantes fueron el derecho al respeto de la dignidad humana y el derecho amplio a la defensa.

El principio de reserva de la ley garantizó, finalmente, que la intervención del Estado en la esfera de libertad del imputado solo se llevará a cabo conforme a las leyes. La ley debía establecer los presupuestos, contenidos y límites de esas intervenciones con tanta precisión como fuera posible y, con ello, tornaría previsible para el ciudadano las acciones del Estado (pp. 10-11).

4. Derechos y garantías fundamentales

Así como se hace la diferencia entre principios políticos y derechos fundamentales, también merece que se establezca la distinción entre derechos y garantías fundamentales.

Los derechos son las prerrogativas y facultades otorgadas al individuo, adjudicándoles atribuciones derivadas de los principios del valor justicia. Los derechos son otorgados al hombre en reconocimiento y protección de su propia condición humana ( Jauchen, 2005).

Las garantías son las instituciones o instrumentaciones que precisamente tienen como fin la tutela y aseguramiento para que el individuo pueda gozar y ejercer efectivamente los derechos que se le confieren ( Jauchen, 2005).

Los derechos pueden ser ejercidos erga omnes, esto es, frente a los demás individuos y frente al Estado. En cambio, las garantías solo pueden ser invocadas frente al Estado ( Jauchen, 2005).

Es importante la distinción entre derechos y garantías fundamentales, toda vez que permite también distinguir entre la protección, limitación y vulneración del ejercicio de los derechos fundamentales. El Estado debe garantizar el pleno ejercicio y goce de los derechos fundamentales, pero a la vez, esa garantía es relativa cuando el mismo Estado limita los derechos fundamentales conforme la constitución política y la ley. Cuando el Estado vulnera los derechos fundamentales no está garantizando ni limitando su ejercicio, sino que se extralimita en las reglas para garantizar o limitar los derechos. En una investigación penal, la única actuación válida por parte del Estado es la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales, porque, mientras no los limite lo que debe hacer es protegerlos, y si los vulnera, lo que debe hacer es restablecer su ejercicio.

En conclusión, a través de las garantías los derechos se pueden ejercer plenamente. A través de la limitación los derechos se relativizan.

Adicional a lo manifestado en los párrafos anteriores, debe decirse que, si bien las garantías permiten el libre ejercicio de los derechos fundamentales, cuando el Estado los limita en la persecución penal, también debe garantizar que esa limitación se haga ajustada a las exigencias constitucionales y legales. Es decir, garantía para el ejercicio de los derechos y garantías para limitarlos, toda vez que el límite de los derechos fundamentales, también tiene límites.

5. Fines de la actuación penal

En los tiempos modernos no se puede concebir la finalidad del proceso penal como el establecimiento de la relación delincuente-Estado y lograr una condena penal. La finalidad del proceso penal es diversa, a saber: realización del derecho penal sustancial ( Beling, 1943), defensa social y recomposición de la paz social, escenario adecuado para la solución de conflictos, búsqueda de la verdad, reparación a la víctima y garantizar el respeto de la dignidad de los intervinientes, a través de las garantías del ejercicio de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-556 de 2002, afirmó:

Como puede advertirse, han pasado los tiempos en que el proceso penal se orientaba por propósitos simplemente vindicativos, de tal manera que se asegurara el castigo del delincuente. Hoy se dirige a la realización de las normas de derecho sustancial, tanto las que procuran la condena de los responsables como las que disponen la absolución de los inocentes; a la reparación del daño causado con la conducta punible, en el entendido que a los perjudicados con ella también debe extenderse la administración de justicia penal, y a garantizar los derechos fundamentales de los intervinientes pues el proceso penal ya no es una ritualidad vacía de contenido sino un escenario democrático en el que también se debe luchar por la realización de esos derechos.

Desde otro punto de vista, la Corte Suprema de Justicia ha decidido que el derecho penal de la modernidad y del Estado demo liberal, cuyos orígenes se remontan a la filosofía de la ilustración, se sustentó en una concepción formal de sus instituciones y de las garantías y libertades públicas. La misma corporación, con respecto a las garantías y límite a las mismas en la actuación penal, concluyó:

En ese orden, es explicable que el programa penal de la Constitución defina los principios esenciales que legitiman la intervención penal, determine los límites para configurar el ámbito de lo prohibido, y el método para imponer la sanción a partir de una elaboración material de debido proceso como juicio justo que supone, siempre y en todo caso, la previa definición de la conducta prohibida, un juez competente y la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, entre las cuales se incluyen,como mínimo: la defensa permanente, un proceso público sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra, apelar la sentencia e impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Además, actualmente se define desde la Constitución la estructura básica del proceso, las funciones de acusación y juzgamiento (artículos 234, 250 y 251), y el principio de reserva judicial de la libertad (artículo 28), con lo cual el proceso penal deja de ser una suma ordenada de estancos para convertirse en “escenario de realización de derechos fundamentales”, lo cual implica que sus instituciones se interpreten no desde la subsunción, sino desde los principios; desde la garantías y no desde la eficacia ( Corte Suprema de Justicia, 2015).

La importancia de este tema radica en que uno de los fines del proceso penal es la garantía del ejercicio de los derechos fundamentales, no únicamente para el indiciado, imputado, acusado o condenado, sino también para las víctimas, pero a la vez, garantía de que cuando se limite el ejercicio de los derechos fundamentales debe hacerse con apego a las exigencias constitucionales y legales.

6. Temas relacionados con los derechos fundamentales en la actuación penal

Los temas, en la ley 906 de 2004, que se relacionan con los derechos fundamentales, son los siguientes:

1. 1. Los principios rectores (arts. 1 a 27, ley 906 de 2004). Es indiscutible que la mayoría de los artículos que conforman el bloque de los principios rectores tienen relación con los derechos fundamentales mencionados anteriormente, y con los tratados internacionales (Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Además, que son prevalentes y sirven como sustento de interpretación (art. 26, ley 906 de 2004).
2. 2. Actos de investigación (arts. 213 a 274, ley 906 de 2004). Las actuaciones donde más interfiere la Fiscalía, en el ejercicio de los derechos fundamentales, son los actos de investigación. En algunos se requiere control judicial previo y todos necesitan control judicial posterior, en los casos que se limite el ejercicio de los derechos fundamentales.

   La defensa, en su rol, también puede afectar los derechos fundamentales en la búsqueda y recolección de evidencia, o cualquier otro medio cognoscitivo (arts. 125, núm. 9, 267 y 268, ley 906 de 2004). En estos casos, se requiere la intervención del juez con función de control de garantías (Corte Constitucional, 2008).

3. 3. Régimen de la libertad personal y limitación. La libertad personal, relacionada con la actuación penal, puede limitarse desde distintas alternativas: a) Por la situación de flagrancia (arts. 32, C. P. y 229, 301 y 302, ley 906 de 2004). b) Orden de captura ordenada por el juez con función de control de garantías (art. 297, ley 906, modificado por el art. 19, ley 1142 de 2007). c) Imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad personal, por el juez con función de control de garantías (arts. 306 y 307, literal A y ss., ley 906). e) Por orden del juez de conocimiento (art. 299, modificado por el art. 20, ley 1142 de 2007, ley 906 de 2004). f) Por captura excepcional por orden de la Fiscalía (art. 300, ley 906 de 2004) y g) Por la llamada detención preventiva (art. 28, inciso 2°, C. P.). ⁸

   Además de las alternativas relacionadas con la libertad personal, enunciadas en el párrafo anterior, se tienen estas otras: término de un año máximo, prorrogable en ciertos eventos, para la medida de aseguramiento (art. 307, par. 1°, ley 906, adicionado por el art. 1°, ley 1760 de 2015 y modificado por el art. 1°, ley 1786 de 2016); revocatoria de medida de aseguramiento (art. 318, ley 906); sustitución de la medida de aseguramiento (art. 314, modificado por el art. 27, ley 1142 de 2007, de la ley 906 de 2004) y libertad por vencimiento de términos (art. 317, ley 906, modificado por el art. 30, ley 1142 de 2007, art. 61, ley 1453 de 2011, art. 4°, ley 1760 de 2015 y art. 2°, ley 1786 de 2016).

4. 4. Debido proceso (art. 29, C. P. y 6 y 10, ley 906 de 2004). Cualquiera de las situaciones mencionadas que componen el debido proceso ⁹ giran, prácticamente, en torno a los derechos fundamentales.
5. 5. Régimen de nulidades (arts. 455 a 458, ley 906 de 2004). Cuando un juez decide declarar la nulidad procesal, su decisión tiene como base un derecho fundamental vulnerado, concretamente del debido proceso, la competencia y el derecho de defensa.
6. 6. Régimen de los recursos ordinarios (art. 31, C. P. y arts. 176 a 179 F, ley 906 de 2004). Los recursos ordinarios son medios de impugnación contra las decisiones cuando causan agravio frente a los intereses de la parte o interviniente. Acá también entran en juego los derechos fundamentales, en especial el debido proceso, concretamente la impugnación, derecho de defensa y la motivación de las decisiones.
7. 7. Régimen de la casación (arts. 180 a 191, ley 906 de 2004). Los fines de la casación, entre otros, son la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes; además, su procedencia se condiciona cuando las sentencias contra las cuales procede afectan los derechos o garantías constitucionales.
8. 8. Derechos de las víctimas (arts. 11, 132 a 137, ley 906 de 2004). La víctima goza de protección constitucional (acto legislativo 03 de 2002), y en el sistema acusatorio ha adquirido protagonismo que en precedentes leyes procesales penales no había tenido. Así las cosas, a la víctima se le deben garantizar los derechos inherentes a su condición.
9. 9. Régimen de bienes (arts. 82 a 100, ley 906 de 2004). La propiedad privada goza de protección constitucional (art. 58, C. P.), y como tal, en la actuación penal, se pueden tomar decisiones que afectan, de alguna manera, la propiedad, tenencia o la posesión de bienes.
10. 10. Suspensión del procedimiento a prueba (arts. 325 y 326, ley 906 de 2004, modificados por los arts. 3° y 4°, ley 1312 de 2009). En aplicación del principio de oportunidad, se puede suspender el procedimiento a prueba hasta por tres años, e imponer ciertas condiciones. La Corte Constitucional había advertido que esas condiciones limitan los derechos fundamentales, por lo que se requiere control previo por parte del juez con función de control de garantías (sentencia C-979 de 2005). Con la modificación, la misma ley (art. 327, ley 906 de 2004, modificado por el art. 5°, ley 1312 de 2009), de manera expresa, exige la intervención del juez con función de control de garantías cuando se impongan condiciones en la suspensión del procedimiento a prueba.

Se puede concluir que toda la actuación penal gira en torno a los derechos fundamentales, sin darnos cuenta muchas veces, pero así es.

De la limitación de los derechos fundamentales no se derivan consecuencias que afecten la actuación penal, ya que precisamente el Estado actúa dentro del marco de la legalidad y es facultado por la Constitución Política y la ley.

7. Protección del ejercicio de los derechos fundamentales

El Estado colombiano está obligado a proteger el ejercicio de los derechos fundamentales frente a acciones de servidores públicos o particulares que intenten perturbar o perturben ese libre ejercicio, y disponer de las acciones pertinentes para hacer cesar la intromisión indebida e imponer las respectivas sanciones.

De esta manera, el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), en sus numerales 2.1 y 2.2, establece lo siguiente:

1) Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2) Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter ( p. 1).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el artículo 1° establece:

1) Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (p. 1).

Los artículos 1° y 2° de la Constitución Política prescriben:

Artículo 1°: Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Artículo 2°: son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares ( p. 14).

El artículo 15 de la Constitución Política prescribe que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.

De esta manera, el Estado colombiano debe activar todas las garantías, a efectos de que los derechos de los ciudadanos, incluidos los fundamentales, se respeten, se garanticen y sean efectivos, más aun si se trata del ejercicio del ius puniendi estatal.

Debe dejarse claro que la protección del ejercicio de los derechos fundamentales en la actuación penal no es únicamente para la persona que está siendo investigada, sino que se extiende a todas las personas que de una u otra manera intervienen en ella. Además, la protección de los derechos fundamentales de una de las partes e intervinientes no debe redundar en perjuicio de otra. ¹⁰

8. Limitación del ejercicio de los derechos fundamentales en la persecución penal

Pero paradójicamente, el Estado que es quien debe velar por la protección del ejercicio de los derechos fundamentales, está legitimado para limitar esos derechos fundamentales, excepto el de la dignidad humana que no admite relativización. La actividad del ius puniendi estatal es el campo donde con mayor medida el Estado interviene para limitar los derechos fundamentales, pero siempre que cumpla con los requisitos constitucionales y legales previamente establecidos, además que resulte proporcional la limitación a fines constitucionales.

De esta manera, el artículo 7°, numeral 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prescribe que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. El artículo 9°, numeral 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prescribe que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, y que nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.

Desde otro punto de vista, el artículo 15 de la Constitución Política prescribe que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, y que únicamente pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

El artículo 28 de la Constitución Política prescribe que únicamente, en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, se puede limitar el derecho a la libertad personal, afectar el fuero del domicilio o la intimidad en su esfera personal o familiar.

El artículo 29 de la Constitución Política establece la plenitud de las formas mediante las cuales debe adelantarse una investigación y juzgamiento penal, y es la ley o la jurisprudencia la que, si bien no limita, sí modula en cierta medida el ejercicio de algunos de los componentes del debido proceso. Es así como la concentración, la publicidad, la inmediación, juez natural, celeridad del juicio, cosa juzgada, no reformatio in peius y contradicción, pueden ser relativizados.

La ley 906 de 2004, en cada una de las situaciones típicas de actos de investigación que limitan los derechos fundamentales, especialmente el derecho fundamental a la intimidad, así como en todas aquellas situaciones que limitan el derecho fundamental a la libertad personal y otros derechos fundamentales, establece los requisitos legales para que la limitación al derecho fundamental resulte válida. Los tratados internacionales y la Constitución Política dejan a la ley, en última instancia, los requisitos para limitar el ejercicio de los derechos fundamentales.

La limitación del ejercicio de los derechos fundamentales debe ser obra del Estado, no de los particulares. Es decir, un particular no puede limitarlo toda vez que no está facultado para ello.

No obstante la afirmación anterior, creemos que existen eventos en los que el particular sí está facultado para limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, al menos de manera temporal. En el caso de la flagrancia, en la cual, la Constitución Política (art. 32) y la ley 906 (art. 302) facultan a cualquier persona para que aprehenda a quien sea sorprendido en flagrancia. En este caso, se limita el derecho fundamental a la libertad personal.

9. Vulneración del ejercicio de los derechos fundamentales en la persecución penal

Cosa distinta a lo que se viene exponiendo es la que se presenta con la vulneración del ejercicio de los derechos fundamentales. En este evento, el Estado, en desarrollo del ius puniendi estatal, vulnera el ejercicio de los derechos fundamentales porque con la apariencia de limitación y el argumento de actuar amparado por la legalidad, lo que se presenta en el fondo es una clara violación del marco constitucional y legal. De esta manera, el Estado está facultado para limitar el ejercicio de los derechos fundamentales en la actividad de la persecución penal, siempre que lo haga ceñido a las estrictas exigencias constitucionales y legales, pero nunca está facultado para vulnerar el ejercicio de los derechos fundamentales.

Cuando el Estado, en la persecución penal, vulnera el ejercicio de los derechos fundamentales se activan varios mecanismos para contrarrestar, hacer cesar y restablecer los derechos afectados. A nivel interno, es decir, mediante la normatividad nacional, se activan las siguientes alternativas:

1. 1. Ilegalidad del acto. Los actos de investigación ¹¹ son procedimientos reglados determinados por el legislador para la recolección de medios cognoscitivos. ¹² Es decir, que a través de los actos de investigación se recolectan o se obtienen medios cognoscitivos, aunque a veces ocurre lo contrario, y para ordenar la ejecución de un acto de investigación debe fundamentarse en medios cognoscitivos. ¹³

   La ejecución de los actos de investigación debe ceñirse a los parámetros constitucionales y legales, porque de no ser así, al realizar el control posterior, el juez debe declarar la ilegalidad del acto con el consecuente restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, por ejemplo, restablecimiento de la libertad personal o la exclusión de evidencia obtenida, entre otras.

2. 2. Exclusión (art. 29, último inciso C. P. y arts. 23, 232, 359, 360 y 455, ley 906 de 2004). Cuando el medio cognoscitivo es obtenido de manera ilegal, e igualmente la prueba, ¹⁴ se activa el mecanismo de la exclusión, mediante la cual, el medio cognoscitivo o la prueba no pueden ser tenidos en cuenta en la actuación penal.

   La Corte Constitucional, con respecto a la exclusión, ha indicado que:

   El artículo 29 señala, de manera general, que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita. […]

   La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales ( Corte Constitucional, 2002b).

   La Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005, concluyó que una interpretación armónica del artículo 29 de la Constitución Política, con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, lleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso y no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física.

3. 3. Nulidad procesal (arts. 455 a 458, ley 906 de 2004). En otras situaciones, la solución para sancionar la vulneración al ejercicio de los derechos fundamentales es la nulidad procesal, cuya consecuencia es dejar sin efecto etapas procesales ya superadas.

   La nulidad procesal es entendida como la máxima sanción por faltar a los requisitos constitucionales y legales, en la actividad de investigación y juzgamiento.

   Las causales de nulidad son taxativas: incompetencia del juez, violación al derecho de defensa y violación al debido proceso.

4. 4. Recursos ordinarios. Como se había dicho, los recursos ordinarios son medios de impugnación frente a las decisiones de los jueces (con función de control de garantías, de conocimiento, de Tribunal cuando actúa en primera instancia y de ejecución de penas y medidas de seguridad), además que se constituyen en medio de control de dichas decisiones.

   Con respecto al recurso de apelación, la Corte Suprema indica que es una “ultragarantía” constitucional que materializa el debido proceso, la impugnación, la contradicción, la defensa y el acceso a la administración de justicia y tiene por objeto que se revise una decisión para corregir errores, agravios, arbitrariedades, mantener, restablecer o proteger derechos y lograr que las providencias judiciales acaten el régimen de un orden justo, propósitos que se logran ante un juez (singular o plural) jerarquizado ( ad quem) que puede revocar, confirmar, anular, sustituir o modificar el auto o la sentencia del a quo ( Corte Suprema de Justicia, 2015).

5. 5. La casación. Es un recurso extraordinario cuya finalidad es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, y su procedencia está condicionada a la afectación de los derechos o garantías fundamentales con las decisiones objeto de control constitucional (arts. 180 y ss., ley 906 de 2004).

   La Corte Constitucional, en sentencia C-590 de 2005, indica que:

   La afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

6. 6. Acción de revisión. La revisión es una acción, no un recurso, porque se parte de la base de que la decisión se encuentra ejecutoriada. Los artículos 192 a 198 de la ley 906 de 2004 reglamentan la revisión y las causales para su procedencia.

   De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (2014), la revisión se ha establecido como un mecanismo que posibilite a las partes e intervinientes, legalmente reconocidas, que cuenten con legitimidad e interés para acudir a él, en orden a propiciar la invalidación de una providencia, de la cual, no obstante encontrarse ejecutoriada y por ende haber hecho tránsito a cosa juzgada, resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material.

   La Corte Constitucional (2005c) ha indicado que en la tradición jurídico penal, la acción de revisión se ha concebido como un instrumento de tutela de los derechos fundamentales del sentenciado, en razón a la estirpe de los bienes que se encuentran comprometidos en este ámbito, particularmente el de libertad personal.

7. 7. Habeas corpus (art. 30, C. P. y ley 1095 de 2006). El habeas corpus es un derecho fundamental y una acción constitucional para tutelar el derecho a la libertad personal, cuando la persona es privada de su libertad personal sin los requisitos constitucionales y legales, o cuando se prolongue la privación de la libertad de manera ilegal.

   La Corte Constitucional, en sentencia C-187 de 2006, con respecto al habeas corpus, concluyó que es la garantía más importante para la protección del derecho a la libertad consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política; además, que es una garantía fundamental no solo del derecho a la libertad, sino que igualmente lo es de otros derechos fundamentales de la persona privada de la libertad como los de la vida y la integridad personal. Es un derecho fundamental para una verdadera protección integral de la persona privada de la libertad, de manera arbitraria o ilegal.

8. 8. Acción de tutela (art. 86, C. P., decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000). La acción de tutela procede cuando se vulneren, entre otros, los derechos fundamentales en la actuación penal, pero dado el carácter subsidiario se deben agotar los mecanismos al interior de la actuación penal, esto es, los recursos o nulidades. También se puede interponer acción de tutela contra decisiones judiciales, pero en los casos expresamente señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. ¹⁵
9. 9. Restablecimiento de la libertad personal. Cuando una persona es capturada, bien por orden del juez, ora en situación de flagrancia, y se advierta ilegalidad en su captura, se debe restablecer su libertad personal, bien por orden del fiscal (art. 302, inciso 4°, ley 906 de 2004), ya por orden del juez con función de control de garantías (art. 298, ley 906 de 2004, modificado por el art. 56, ley 1453 de 2011, par. 1).
10. 10. Libertad por vencimiento del término.

    El artículo 317 de la ley 906 de 2004 ¹⁶ regula el tema de las causales de libertad personal, dentro de las cuales se encuentra el vencimiento de términos. Concretamente los numerales 4, 5 y 6 ibídem, condicionan la libertad personal por el transcurso del tiempo establecido en cada situación. ¹⁷

    Parece sencillo y común que se hable de libertad personal por vencimiento de términos, pero en el fondo subyace tensión entre la protección del derecho fundamental a la libertad personal, la limitación a ese derecho y la violación. La regla es la siguiente: si se impone medida de aseguramiento consistente en privativa de la libertad personal, se limita el ejercicio de este derecho fundamental; pero si se concreta una de las causales establecidas en los numerales 4, 5 o 6 del artículo 317, se debe proteger el derecho a través del restablecimiento de la libertad, porque de no ser así, se presenta la violación.

    La libertad personal por el vencimiento del término tiene relación con el plazo razonable y la causa razonable. El plazo razonable indica que la actuación penal y la medida cautelar de carácter personal (medida de aseguramiento privativa de la libertad personal) tienen límite temporal. Así las cosas, se puede afirmar que existe derecho al plazo razonable de la actuación penal y derecho al plazo razonable de duración de la medida coercitiva personal de detención.

    El plazo razonable de la actuación penal se determina en el artículo 175 de la ley 904 de 2004, y el plazo razonable de duración de la medida de aseguramiento consistente en privativa de la libertad personal se presenta desde distintas alternativas. La primera, la medida no podrá ser superior a un año a partir de su imposición, excepto que se solicite la prórroga (par. 1°, art. 307, ley 906 de 2004). La segunda, por cualquiera de las tres alternativas establecidas en los numerales 4, 5 o 6 del art. 317, ley 906 de 2004.

    El plazo razonable tiene sustento en el artículo 7, numeral 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual indica que:

    Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso ( p. 13).

    De igual manera, el artículo 8°, numeral 1°, ibídem, indica que: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”.

    El artículo 19 numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), prescribe:

    3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad ( p. 3).

    El artículo 14, numeral 3°, literal c, del mismo pacto, establece:

    3) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas ( p. 4).

    El artículo 29 de la Constitución Política prescribe que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas. El artículo 228 ibídem ordena que los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

    Desde la dogmática del proceso penal, y el proceso debido, cuya duración supere lo que se considera un plazo razonable, lesiona gravemente el derecho del investigado a un juicio sin dilaciones injustificadas y, además, todos los derechos y garantías que le asisten a cualquier ciudadano que es sometido a la investigación criminal y que afectan el concepto de legitimidad del Estado para ejercer el ius puniendi.

    Así las cosas, universalmente se ha reconocido el ejercicio de la jurisdicción en un plazo razonable como garantía procesal, que se erige como un límite al poder punitivo del Estado, con el propósito de impedir que los ciudadanos se vean sometidos por tiempo indefinido a la privación de su libertad personal.

    Desde otro punto de vista, la causa razonable se refiere a las causas que originan la suspensión de la actuación penal y que repercuten, en el caso concreto, en la libertad personal. Se dice causa razonable porque la causal por la cual se suspende la audiencia, o actuación penal, debe ser razonable y estar plenamente justificada. De no ser así, para efectos de la libertad personal, se presenta el vencimiento del término.

    En la etapa de indagación e investigación formal no aplica la causa razonable, pero sí tiene plena aplicación en la fase de juzgamiento. El parágrafo 3° del artículo 317 de la ley 906 de 2004, prescribe que:

    Parágrafo 3°. Cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar o terminar por maniobras dilatorias del acusado o su defensor, no se contabilizarán dentro de los términos contenidos en los numerales 5 y 6 de este artículo, los días empleados en ellas.

    Cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar o terminar por causa razonable fundada en hechos externos y objetivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia, la audiencia se iniciará o reanudará cuando haya desaparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término establecido por el legislador en los numerales 5 y 6 del artículo 317.

    En la cita textual se advierten dos situaciones distintas. La primera, relacionada con las maniobras dilatorias del acusado o su defensor, y la segunda, con hechos externos y objetivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia. En ambos eventos se impide que se configure el vencimiento del término, como causal de libertad. A contrario sensu, el derecho fundamental a la libertad personal se pone en entredicho cuando se presenta controversia acerca de la configuración o no de la causa razonable.

    Adicional a la norma citada, los artículos 17 y 454 de la ley 906 de 2004 también regulan el tema de la causa razonable.

11. 11. Intervención del juez con función de control de garantías. El artículo 267, inciso, de la ley 906 de 2004, prescribe: “Igualmente podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado sus derechos fundamentales”. Además de todas las alternativas enunciadas en los numerales anteriores, queda una, que podría llamarse residual o atípica, en tanto se puede solicitar la intervención del juez con función de control de garantías, cuando se advierta que se han afectado o afecten los derechos fundamentales del indiciado, imputado o acusado, de igual manera, cuando se afecten los derechos fundamentales de la víctima.
12. 12. Todas las alternativas expuestas en los numerales anteriores funcionan desde la normatividad interna, esto es, norma constitucional y ley 906 de 2004; pero se puede acudir a la normatividad externa, principalmente con el control que ejerce la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en su conjunto, conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como órganos internacionales de supervisión del cumplimiento, en el caso concreto, de las garantías judiciales en el orden interno.

    Los artículos 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos relacionan las garantías judiciales mínimas que deben observar los Estados partes en la actividad de investigación y juzgamiento de conductas, entre otras, al margen del derecho penal.

    De igual manera, los artículos 9 a 11 y 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contemplan las garantías judiciales de las personas investigadas penalmente.

    La violación, en el orden interno de las garantías judiciales establecidas en los dos instrumentos internacionales, puede llevar a que el Estado colombiano sea demandado ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos; claro está, siempre que se adviertan los requisitos para denunciar ante esas instancias. Pero en este caso, la sanción sería la responsabilidad internacional del Estado por faltar a la obligación de respetar y hacer respetar los derechos y libertades reconocidos en los tratados; entre otros, las garantías judiciales.

10. Conclusiones

1. 1. El proceso penal (ley 906 de 2004) se equipara a los derechos fundamentales, o lo que es lo mismo, los derechos fundamentales son iguales al proceso penal. Así, los principios rectores son los derechos fundamentales; toda la estructura, es decir, la plenitud de las formas de principio a fin y el debido proceso con todos sus componentes son derechos fundamentales; el régimen de la casación y revisión está montado sobre las garantías de los derechos fundamentales; el régimen de nulidades gira en torno a los derechos fundamentales vulnerados y la suspensión del procedimiento a prueba, cuando se imponen condiciones y los actos de investigación, en su mayoría, pueden limitar los derechos fundamentales.
2. 2. Esos derechos fundamentales pueden ser limitados, para lo cual, se deben seguir los parámetros constitucionales y legales.
3. 3. Cuando no se cumple con los parámetros constitucionales y legales la limitación degenera en una vulneración del ejercicio de los derechos fundamentales.
4. 4. La limitación del ejercicio de los derechos fundamentales no acarrea consecuencias jurídicas. En cambio, la vulneración del ejercicio de los derechos fundamentales permite que se activen diversos mecanismos para restablecer el ejercicio de los derechos vulnerados.
5. 5. De esta manera, se advierte una clara constitucionalización del proceso penal, y una nueva dinámica en la forma como se investigan y juzgan conductas al margen del derecho penal.
6. 6. En la enseñanza del derecho procesal penal esta se tiene que abordar desde los contenidos constitucionales.

Referencias

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Notas

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