ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR: REVISIÓN LEGISLATIVA ENTRE ARGENTINA Y COLOMBIA
SOCIAL CONSTITUTIONALISM AND CONSUMER RIGHTS: LEGISLATIVE REVIEW BETWEEN ARGENTINA AND COLOMBIA
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E DIREITOS DO CONSUMIDOR: REVISÃO LEGISLATIVA ENTRE ARGENTINA E COLÔMBIA
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR: REVISIÓN LEGISLATIVA ENTRE ARGENTINA Y COLOMBIA
Ratio Juris, vol. 16, núm. 32, pp. 249-272, 2021
Universidad Autónoma Latinoamericana
Recepción: 30 Noviembre 2020
Aprobación: 30 Mayo 2021
Resumen: El presente escrito describe al consumidor como el actor principal dentro de la sociedad capitalista occidental, ya que este no ha tenido el suficiente protagonismo en el derecho constitucional contemporáneo pues sus derechos apenas se reconocen de manera escalonada en las últimas dos décadas, por normas de inferior jerarquía en la mayoría de los países latinoamericanos. Para conocer cómo nacieron los derechos del consumidor, se requiere hacer un recuento que inicia con una breve historia del surgimiento de los derechos individuales y sus garantías, y los antecedentes de la era industrial que permitieron el florecimiento, a comienzos del siglo XX, del Estado constitucional y democrático de derecho y con ello los derechos sociales y colectivos que dieron paso a los derechos de solidaridad (derechos de tercera generación). Para la segunda mitad del siglo XX, el desarrollo tecnológico acrecentó las empresas y la producción a gran escala -masificada y estandarizada-; gracias a eso se dio paso a una nueva sociedad de consumo y a un actor principal en la relación: el consumidor, que es tratado de una manera despersonalizada por las condiciones del comercio, por la publicidad, por la moda, por los monopolios y por otras prácticas menos respetuosas, creándole condiciones de vulnerabilidad y desigualdad. Luego, se revisan los tratados internacionales sobre derechos humanos que versan sobre la protección al consumidor. Se comparan las constituciones de Argentina y Colombia sobre el tema, examinando su desarrollo en busca de las normas que contienen la protección al consumidor y cuál de los países ofrece más garantías, revisando, de manera particular, la jurisprudencia constitucional colombiana, para concluir que existen falencias normativas que protejan al consumidor en el Estado colombiano.
Palabras clave: constitucionalismo social, derechos humanos, consumidor, vulnerabilidad, derecho protectorio.
Abstract: Here the consumer is described as the main actor within western capitalist society, he has not had enough prominence within contemporary constitutional law. Their rights have barely been recognized in stages over the past two decades by lower-ranking norms in most Latin American countries. In order to know how consumer rights were born, it is necessary to make a recount started by a brief history of the emergence of individual rights and their guarantees, and soon with the antecedents of the industrial era, the constitutional and democratic state of right and with it the social and collective rights that passed to solidarity rights (third generation rights). For the second half of the 20th century, technological development increases companies, large-scale, mass-produced and standardized production, and with it a new consumer society and a main actor in the “consumer” relations- hip. But this is treated in a depersonalized way by the conditions of commerce, by advertising, fashion, monopolies and other less respectful practices, creating conditions of concern and inequality. Then the international human rights treaties that deal with consumer protection are reviewed. The constitutions of Argentina and Colombia are compared on the subject, examining their normative development in search of the norms that contain consumer protection and which of the countries offers more guarantees. The Colombian constitutional jurisprudence is analyzed in a particular way, to conclude that there are regulatory flaws that protect the consumer in the Colombian State.
Key words: Social Constitutionalism, Human Rights, Consumer, vulnerabilities, Protective Law.
Resumo: Este texto descreve o consumidor como o principal ator dentro da sociedade capitalista ocidental, mas não teve destaque suficiente no direito constitucional contemporâneo. Seus direitos dificilmente são reconhecidos de forma escalonada nas últimas duas décadas por normas hierárquicas inferiores na maioria dos países latino-americanos. Para saber como nasceram os direitos do consumidor, é necessário fazer uma recontagem a partir de uma breve história da emergência dos direitos individuais e de suas garantias, e logo com os antecedentes da era industrial, do Estado constitucional e democrático de direito e com ela os direitos sociais e coletivos que deram lugar aos direitos de solidariedade (direitos de terceira geração). Para a segunda metade do século XX, o desenvolvimento tecnológico aumenta as empresas, a produção em larga escala, em massa e padronizada e com ela uma nova sociedade de consumo e um ator principal na relação “o consumidor”. Mas é tratada de forma despersonalizada pelas condições do comércio, pela publicidade, pela moda, pelos monopólios e outras práticas menos respeitosas, criando condições de vulnerabilidade e desigualdade. Em seguida, são revisados os tratados internacionais de direitos humanos que tratam da proteção ao consumidor. Comparam-se as constituições da Argentina e da Colômbia sobre o tema, examinando seu desenvolvimento em busca das normas que contenham a proteção ao consumidor e quais dos países oferecem mais garantias. A jurisprudência constitucional colombiana é analisada de forma particular, para concluir que existem lacunas regulatórias que protegem o consumidor no Estado colombiano.
Palavras-chave: Constitucionalismo Social, Direitos Humanos, Consumidor, Vulnerabilidade, Direito Protetor.
Construyendo con el nivel de la igualdad
RESEÑA HISTÓRICA DEL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES, SOCIALES Y DE TERCERA GENERACIÓN
Partiremos desde el inicio del constitucionalismo en la historia con la Carta Magna inglesa de 1215, base para que se desarrollaran, siglos más tarde, los derechos llamados de segunda generación (sociales), y posterior a ello el derecho a la paz, al desarrollo y a la autonomía de los pueblos (derechos de tercera generación); estos últimos están relacionados con la economía y el reconocimiento de vulnerabilidad del consumidor, motivo del presente escrito.
En un comienzo fue la lucha ardua entre el poder y los súbditos, los cuales pusieron límites al abuso de autoridad consignados en documentos. Las normas de derecho no surgen por los poderosos de manera espontánea, siempre existe un proceso previo que nace en los pensadores de la época, que crean consciencia sobre lo humano y cómo debe ser regulado.
El pensamiento religioso ha cumplido su tarea en la historia occidental al disertar sobre los derechos del ser humano, como lo fueron las ideas de respeto sobre la vida que, por primera vez, aparecen en el texto sagrado los Diez mandamientos.
Señala el autor José Orlandis, en 1974, en su texto Historia de la Iglesia. La España visigoda, cómo fueron los concilios católicos que se efectuaron entre el año 589 al año 704, en particular el Concilio de Toledo del año 681 que contenía los derechos y mecanismos de protección de las libertades.
Para el año 1073 a 1075, la nobleza sajona se rebela contra las órdenes dictadas por el papa Gregorio VII, en la encíclica Dictatus Papael, que situaba al papa por encima del rey. Esta crisis de poder llevó a una separación del poder espiritual y los asuntos de gobierno. La Iglesia no tuvo más remedio que hacer concesiones como estrategia a los nobles para evitar la separación y lograr nuevamente legitimidad con sus gobernados; este conflicto ya avizoraba cambios importantes en la forma de gobernar, para el reconocimiento de derechos (Rodríguez, 2014).
Con la muerte del emperador Oton III entra en crisis el Imperio romano germánico, el poder de la Iglesia se diluye constituyéndose los territorios en feudos difíciles de controlar, los territorios federativos crean sus propias reglas internas (Vicens, 1944).
Se presenta una concesión de fueros en la que el emperador no ejercía poder alguno. Se crearon leyes especiales, como en el caso de la Carta Magna Leonesa en España que reconocía la protección del ciudadano, de sus bienes contra el abuso del poder de los nobles y de la Iglesia, limitando de esta manera el poder absoluto. Leyes que posteriormente fueron empleadas como modelo por el resto de los países occidentales (Dávila, 2017).
Otro de los documentos históricos notables, y el más importante para el constitucionalismo occidental, fue la Carta Magna inglesa del año 1215, en la cual los nobles barones imponen límites al poder del gobernante y adicionan mecanismos para garantizarlos (López, 2017).
En el año de 1628, en Inglaterra, el reino enfrentaba problemas económicos, y su rey decretó medidas imposibles de cumplir, como el cobro de impuestos exorbitantes, donde su no pago se castigaba con la cárcel. Estas arbitrariedades llevaron a que los ingleses, representados en la Cámara de los Comunes y Lores, expidieran una carta de petición de derechos (Petition of Rights) para que se les reconocieran los derechos a los ciudadanos (Peces, 1987).
En respuesta a esta opresión, nace una garantía jurídica, el habeas corpus (puesta inmediata a disposición judicial por supuesto error legal en la detención), que es de gran importancia en el derecho penal contemporáneo (Peces, 1987).
Para el año 1689 florece otro documento importante en el surgimiento de la organización del Estado, la declaración de derechos que concede atribuciones para las elecciones del parlamento inglés (López, 2017).
Estos reconocimientos de libertades y derechos ingleses maduraron luego en el Nuevo Mundo.
América era un territorio de inmigrantes con deseo de libertad. El primer documento importante fue la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776, que inicia, para reconocer una constitución, con tres elementos claves: la fórmula de la democracia occidental en la cual el poder proviene del pueblo (we the people), el reconocimiento de los derechos individuales y la división de poderes (López, 2017).
Luego, estas fórmulas se reproducen en los demás Estados de la Unión Americana para la creación de los Estados Unidos de América. Esta misma visión del mundo político constitucional se da en Europa en 1789 con la Revolución francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que deja plasmada la función del Estado como una actividad pasiva de poder y una forma democrática de elección.
Con la conformación de los Estados constitucionales proliferaron los derechos individuales, dos siglos después crecieron las ciudades y con ellas los descubrimientos industriales que revolucionaron esta nueva sociedad con nuevas formas de trabajo, ocasionando conflictos que había que reclamar en conjunto, conflictos que afectaban a todas aquellas personas que se veían perjudicadas en sus intereses económicos y laborales.
INICIO DEL ESTADO SOCIAL
Para principios del siglo XX se vio la necesidad de incluir en las constituciones de los Estados los derechos sociales, económicos y las garantías para su cumplimiento. La referencia más importante quedó plasmada en la historia de la constitución mexicana de Querétaro de 1917, siendo la más destacada el recurso de amparo, llamado en otros países acción de tutela, o mandado de segurança en Brasil.
Todos estos nuevos reconocimientos de derechos respondían a las necesidades creadas por la era industrial, que modificó las formas de vivir, la salud, la vivienda, la protección de los más vulnerables y el medioambiente. Se pasó de una actividad pasiva del Estado a exigirle una acción intervencionista de las mejoras de calidad de vida para los ciudadanos.
Lo anterior lleva a nuevos desafíos jurídicos, como hacer que los pocos recursos que se tengan se distribuyan de forma equitativa sin afectar las libertades que se habían reconocido en la teoría individualista de los derechos, pues cuando se le quita a uno para darle a otro debe existir una manera razonada para justificarlo.
En este nuevo modelo de gobierno se le exige al Estado que intervenga en la economía, ya no es dejar pasar los hechos económicos, es controlar la actividad de forma tal que sea de manera justa, distribuyendo los recursos en pro de todos y en especial de los más débiles, donde exista participación de todos los asociados bajo reglas preestablecidas y con un mismo fin común.
El primer país europeo en adaptar este nuevo modelo de Estado constitucional y democrático de derecho fue Alemania, en la Constitución de Weimar de 1919. Siendo relevante la acción del Partido Socialdemócrata Alemán, que medió entre los empresarios y los trabajadores para establecer cláusulas económicas en el manejo de la propiedad, los salarios, los usos de los recursos y la salud en pro de la dignidad del hombre, exigiendo al Estado propender por la defensa y promover su realización de manera colectiva, brindando las garantías para su protección (Manili, 2016).
En palabras del profesor Bidart (1999) , el rol del Estado frente a la libertad, “no puede quedar totalmente a merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e irrefrenable, porque hay facetas de la libertad, de la igualdad y de los derechos que no tienen cabida ni deben tenerla en el mercado” (p. 265).
Lo que caracteriza al Estado social es la necesidad de la procura existencial, que exige unas políticas activas que intervengan en el cumplimiento de los destinos de los individuos, creando los medios y las oportunidades para el desarrollo del plan del proyecto de vida de los asociados, sin menguar sus libertades. Su característica es la democracia, pues no se puede concebir un Estado social sin la defensa de los elementos que componen en esencia la democracia que implica el respeto por las libertades.
Este nuevo modelo de Estado de bienestar se manifiesta en el derecho público, pues las normas como expresión del poder deben ser el reflejo de una colectividad-sociedad, no de intereses individuales como sucedía en la etapa primigenia del derecho constitucional clásico.
Fruto de este ejercicio de las discusiones entre intereses individuales y colectivos que se susciten, al Estado le corresponde moderar, de manera razonada, para calmar las tensiones y elegir lo mejor para todos. Lo que implica, de alguna forma, el sacrificio de las libertades individuales, aplicando el principio de proporcionalidad menos gravoso y menos lesivo que no afecte las libertades particulares.
La protección de los derechos individuales y sociales implica zanjar las desigualdades y brindar mayor bienestar. Cualquier derecho, entiéndase negativo -las primeras libertades que fueron institucionalizadas-, positivo -los que implican una acción del Estado para su cumplimiento-, o los derechos sociales, económicos, de salud, de vivienda etc., consagrados en las constituciones, tienen costos monetarios.
Estos derechos, así como los recursos que se destinan para hacerlos efectivos, son de igual importancia. Su financiación debe ser afrontada por los ciudadanos, para su cabal cumplimiento, por medio de impuestos y la intervención de las libertades individuales, lo que implica reconocer que no todos los derechos son absolutos, es decir, que son susceptibles de ser limitados e intervenidos mínimamente para su cumplimiento (Sustein y Holmes, 2014).
Retomando la historia, se puede indicar que luego de la Segunda Guerra Mundial, la amenaza de repetir este hecho concibió la idea de la unión entre los pueblos de la tierra en fraternidad. La visión del ser humano se analizó desde una perspectiva de una comunidad de naciones, lo que condujo a que los países que estaban bajo el colonialismo europeo, en África y Asia, reclamaran su autodeterminación, rechazando la intervención política, económica y social de otras naciones y exigiendo el derecho a la paz para sus pueblos.
Para la misma época, el desarrollo industrial y tecnológico incrementa el desarrollo de las multinacionales. La empresa crece de manera desmedida y sin control estatal lo que conlleva abusos, teniendo un efecto devastador en la ecología y en la economía, que amenazan la identidad de los pueblos aborígenes e intensifican las arbitrariedades contra los desposeídos, reconociendo el estatus de vulnerables, incluyendo al consumidor, que se identificó como el grupo mayoritario del sector.
La respuesta de los Estados fue legislar circunscribiendo los derechos sociales económicos de los países en conjunto al desarrollo de la cooperación y la paz (derechos de tercera generación). En consecuencia, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en 1966, lo hace con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 4 de julio de 1976. Surge así a la vida jurídica de las naciones la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos.
Estas normas tienen como objeto la solidaridad y el reconocimiento de la autodeterminación, la identidad cultural, la paz, la integración de todas las naciones, la independencia económica, la coexistencia pacífica, el entendimiento y la confianza; así como la cooperación internacional, el desarrollo y la justicia social internacional. No menos importante es el uso en común de los avances de las ciencias y la tecnología, la protección al medioambiente y la búsqueda de las necesidades alimenticias y educativas en todos los aspectos que conforman al ser para desarrollarse en sociedad.
Las anteriores normas deben ser interpretadas de manera integral en las constituciones de los países miembros.
Respecto a los derechos del consumidor, la Asamblea General de las Naciones Unidas expidió directrices para la protección del consumidor mediante la resolución 39/248 del 16 de abril de 1985. Ampliada posteriormente por el Consejo Económico y Social en su resolución 1999/7 del 26 de julio de 1999 y revisadas y aprobadas por la Asamblea General en su resolución 70/186 del 22 diciembre de 2015.
Luego de este recorrido histórico de los derechos que confluyen en el tema que nos convoca, se hará un paralelo entre las legislaciones de Argentina y Colombia sobre los derechos del consumidor, para verificar si existe coherencia normativa con los derechos de tercera generación que contienen los principios referidos.
LEGISLACIÓN DE ARGENTINA SOBRE DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
La constitución argentina de 1994 logró un gran avance en reconocimiento de derechos al consumidor (registrado dentro de su texto de manera explícita), al igual que incluyó los tratados de derechos humanos que le dan fundamento por conexidad. Hagamos el respectivo recorrido normativo en el cual quedan plasmados los principios de protección (tabla 10.1).
El principio de progresividad es común en estos artículos, es un derecho humano de tercera generación y contiene un mandato positivo de avance gradual para la satisfacción plena de los derechos sociales, económicos y culturales, y negativo porque contiene el principio de no regresividad en sus avances (Toledo, 2014).
Estas normas están dirigidas al consumidor para el desarrollo económico en el acceso de bienes y servicios que ofrecen los países capitalistas, y, de forma mancomunada, los Estados deben cooperar, orientando al consumidor para que tenga instrucción sobre el consumo, constituyéndose en un derecho la información al principal actor: el consumidor.
La constitución argentina de 1994 establece lo siguiente (tabla 10.2):
La carta argentina, a diferencia de otros países latinoamericanos, elevó a rango constitucional el derecho del consumidor; con ello reconoce su vulnerabilidad, lo que indica que debe tener un tratamiento especial en garantías para su tutela efectiva y debe ser interpretado de manera integral con las normas de su mismo rango, como son los tratados de derechos humanos.
Reconoce entonces el constituyente la vulnerabilidad del consumidor y su necesidad de protección. En razón a que la sociedad de consumo adolece de malas prácticas en su ejercicio, pues la masificación estandarizada de bienes y servicios, la producción tecnificada, las entidades crediticias y financieras que prestan los recursos para el cubrimiento de necesidades, las campañas publicitarias agresivas y prácticas comerciales ventajosas son actividades constantes.
Todos estos actos dejan entrever la desigualdad estructural del mercado entre productores, consumidores y usuarios; siendo estos últimos los más débiles y vulnerables de la relación.
Lo que advierte la norma es que el hecho económico está cargado de libertad, pero este acto de libertad siempre tendrá un límite que involucra los derechos de terceros en lo individual y lo colectivo en general. Es importante aclarar que las actividades humanas modifican el medio donde se desarrollan y a quienes lo componen; en el ejercicio de empresa se afecta el medioambiente, la salud y la seguridad de los individuos, y en casos extremos hasta la dignidad humana.
Lo anterior es un conflicto evidente de los más fuertes (la empresa) y los más débiles, que son los consumidores considerados vulnerables por su posición dentro del mercado. Esta disposición normativa tiene la función de principio protectorio.
Otra de las novedosas normas internacionales que hacen parte del sistema argentino son las Directrices para la Protección del Consumidor de las Naciones Unidas del año 2016, que describen los derechos de los consumidores para todos los Estados miembros y su correspondiente protección por parte del Estado y de los particulares que ejercen la empresa.
Solo se mencionarán dos directrices que implican el derecho a la información del consumidor; para ilustrar véase la tabla 10.3:
En la legislación civil y comercial está vigente la nueva ley 26994 que entró en vigencia el 1 de agosto del año 2015, que derogó leyes especiales unificando la materia y adaptándose a las nuevas realidades sociales. En lo referente al consumidor, se desarrollaron normas proteccionistas a los que se encuentren vulnerables por su condición de debilidad manifiesta en la desigualdad estructural que tiene el comercio en su relación con el ejercicio del mercado; por tanto, se tiene un sistema interpretativo de la ley con los principios de derechos humanos, protegiendo un mínimo del consumidor.
Como principio está el de acceso al consumo sustentable, el cual refiere que la ley más favorable le será aplicable; en caso de duda, siempre se resolverá a favor del débil, así se protege el ejercicio abusivo de los derechos individuales, se imponen sanciones preventivas por la arbitrariedad de la posición dominante y se mejora la protección del contrato de consumo.
Dedica especial trato a los contratos bancarios, respecto a la información que suministran los bancos. Establece prohibiciones a las empresas que limitan la libertad en el contrato de consumo, la publicidad engañosa y las cláusulas abusivas.
Es muy notable el sistema de fuentes de interpretación del derecho del consumidor en Argentina que contiene el Código Civil y el Código de Comercio, basados en tratados de derechos humanos, los cuales se mencionarán a grandes rasgos:
Principio protectorio de los usuarios y consumidores, que a su vez contiene 1) regla del “in dubio pro consumidor”; 2) regla de la norma más favorable y 3) regla de la condición más beneficiosa.
Principio de sustentabilidad, que implica el acceso al desarrollo sustentable que, a su vez, contiene 1) el derecho al acceso al consumo de toda persona, al acceso de los bienes y servicios mes bs y se para una vida digna y 2) el derecho al consumo sustentable, a satisfacer las necesidades de todas las generaciones de modo económico, social y ambiental.
Principio de irrenunciabilidad de los derechos: las disposiciones normativas que protegen al consumidor son de orden público y acatamiento obligatorio por las autoridades, por consiguiente, no se puede renunciar a ellas.
Principio de buena fe: se presume la buena fe de las partes entre proveedor y consumidor, lo que deriva para el consumidor en un principio de confianza legítima en lo que se ofrece en el mercado, y se espera un comportamiento honesto y cooperativo de las partes. El consumidor en su consentimiento contractual y el proveedor en su profesionalismo en lo que ofrece.
Principio de realidad: las partes deben estar sujetas a las condiciones reales de las cosas en caso de discordancia, superando lo que aparezca en cualquier documento.
Principio de dignidad humana: común a todas las regulaciones normativas es el reconocimiento del ser humano que no debe ser cosificado y debe ser respetado en su integridad, por consiguiente, toda práctica comercial debe estar alineada a este fin. Implica para el proveedor un mandato de responsabilidad, de actuar protegiendo la dignidad humana y en caso de lesionarla indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (Krieger y Barocelli, 2016).
Como se observa, el sistema normativo argentino contiene disposiciones amplias en su legislación para la protección al consumidor, que están reconocidas en normas de derecho internacional y en su constitución, y que son desarrolladas de forma clara en su legislación nacional.
LEGISLACIÓN DE COLOMBIA SOBRE DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
En la constitución colombiana de 1991 se estableció el Estado social y democrático de derecho, y su modelo económico va dirigido a la protección de la propiedad, la empresa y la libre competencia.
Los tratados sobre derechos humanos no se encuentran en el texto constitucional, como sí lo hace la constitución argentina, pero lo hace por el sistema de normas de reenvío. Refiere en un articulado los tratados ratificados por Colombia. Lo que sucede con este sistema es que muchos de los ciudadanos lo desconocen.
Posee además una norma de rango constitucional que regula la calidad de los bienes y servicios, pero no reconoce el estatus de consumidor y alude a la protección del medioambiente y la seguridad; se podría decir que, por extensión, alude al principio de igualdad entre las partes y deja siempre su tarea al Congreso para reglamentar.
La constitución colombiana tiene en su articulado principios de características amplias que luego se desarrollarían por el tribunal constitucional, por tener este una característica de control concentrado que permite que la jurisprudencia emanada sirva de soporte al ordenamiento jurídico y sus jueces de inferior jerarquía puedan operar con base en dichas sentencias.
Por consiguiente, el precedente judicial de la Corte Constitucional se constituye como obligatorio. Los jueces de este alto tribunal son llamados guardianes de la constitución, y ante la ausencia de legislatura asumen un papel de activistas judiciales, reglamentando materias que debía hacer el Congreso; pero estos omitieron hacerlo atribuyéndose la característica de legislador positivo, muy discutible, por cierto.
Los artículos que reconocen los tratados de derechos humanos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica y las resoluciones dictadas por la ONU, descritos anteriormente cuando se hacía alusión a la legislación argentina, entran en Colombia por extensión al llamado bloque de constitucionalidad, con el permiso de las normas que pueden verse en la tabla 10.4.
La constitución colombiana de 1991 establece:
No existe en la Carta fundamental colombiana un contenido amplio proteccionista al consumidor, no se le reconoce como vulnerable, no hay un trato especial en razón a la desigualdad evidente. De su redacción solo se deduce una responsabilidad a la empresa y a la forma de participación de manera democrática al consumidor; lo que sí se prescribe es una preocupación por el medioambiente y la salud, que es una característica en la filosofía de la constitución.
Es una norma que adolece del consumidor como actor principal y se preocupa preponderantemente del funcionamiento del sistema económico y de la empresa. El consumidor hace parte de la relación de manera accesoria, delegando su regulación a la ley. Como es bien sabido, el mal llamado sistema democrático funciona por intereses de poder económico, pues los congresistas financian sus campañas con apoyo de los dos grandes grupos económicos de banqueros nacionales, propietarios mayoritarios de las infraestructuras económicas. Aunado a lo anterior, están los contratistas extranjeros que desean ganar las licitaciones de las obras públicas o apropiarse de las empresas estatales de servicios y de las riquezas naturales.
Lo que lleva necesariamente a afirmar que los congresistas se venden al mejor postor y se termina legislando a favor del empresario y desfavoreciendo al consumidor de manera desequilibrada, como veremos a continuación; advirtiendo además que existen pocas normas que regulan el tema y que operan de manera residual frente a normas especiales.
Ahora bien, miremos el desarrollo legislativo interno en el estatuto del consumidor vigente, ley 1480 de 12 de octubre del 2011 (tabla 10.5):
De los primeros artículos se deduce que todos los consumidores son iguales y a los únicos que se les considera con un trato diferencial es a los menores de edad, aunque no dice de qué forma se debe hacer su tutela y nuevamente menciona el texto constitucional para la protección del medioambiente.
Se resalta que se da prioridad a las normas especiales que regulen la materia y ella, a su vez, es regulada por decreto presidencial. En otros eventos se deja en manos de los legisladores y sus intrincados intereses políticos. En conclusión, queda sin efectos la aplicación de esta norma del estatuto del consumidor.
Es de aclarar que en la realidad el poder ejecutivo y el Congreso, históricamente, legislan para los grupos económicos fuertes como los bancos, los sistemas financieros, las aseguradoras, entre otros, y estas normas tienen contratos de consumo desiguales beneficiando a la empresa y no reglamentando a favor del consumidor.
Esto se observa en las modificaciones que se hacen a las normas del Código General del Proceso; por ejemplo, la cláusula aclaratoria del artículo 431, pues la anterior norma favorece al acreedor. Qué decir de las normas del Código del Comercio en sus artículos 637, 671 y 709 respecto a contratos bancarios, títulos valores, pagarés, letras de cambio, etc.
Otro ejemplo es la ley 45 de 1990, por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones. El artículo 69 regula la mora en el sistema de pagos de cuotas periódicas, estableciéndose que “la simple mora del deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en contrario”.
La legislación colombiana, en materia comercial, es una colcha de retazos de diferentes normas: el Código de Comercio (decreto 410 de 1971) y un sinnúmero de decretos especiales que reglamentan diferentes actividades, pero en defensa de la empresa, como lo es, el decreto 1074 del 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo y que constituye una desventaja para los más vulnerables de la economía. La defensa del consumidor solo son buenas intenciones.
Por lo anterior, la única vía posible es acudir al sistema de justicia colombiano que termina operando con fallos constitucionales en defensa del consumidor. A continuación, se transcriben los números de las sentencias a favor y los temas tratados, que por cierto son pocos los pronunciamientos (tabla 10.6):
Esta recopilación demuestra que existe un abuso en los derechos del consumidor y que son poco exigidos por parte de la ciudadanía, por su desconocimiento y por el poder dominante del sector empresarial.
COMENTARIOS FINALES
Luego de esta extensa comparación entre el surgimiento de los derechos es necesario indicar, con respecto al tema del consumidor, que el reconocimiento de su vulnerabilidad, desprotección y desigualdad ha sido una batalla para lograr la paz; una paz entendida como convivir en armonía en medio de los intereses de las partes involucradas, la economía, el Estado y las comunidades, protegiendo a los débiles del sistema económico.
La legislación argentina elevó a rango constitucional al consumidor, lo que no sucede en Colombia, y deja entrever la gran desventaja que tienen los ciudadanos colombianos frente a la empresa, pues a pesar de existir leyes para su protección, estas se rigen por un sistema interpretativo de normas especiales que tienen prioridad, lo que deja inoperante a la ley de protección al consumidor. Diferente es el caso argentino, donde su prevalencia es la interpretación integral con los tratados de derechos humanos; de esta manera, se acerca a la dignificación del ser dentro de una sociedad capitalista.
En el sistema judicial colombiano tienen relevancia las decisiones de la Corte Constitucional, pero como se observó, los pronunciamientos no son muchos debido al desconocimiento de los ciudadanos de los derechos de información al consumidor. La empresa tiene la mayor importancia para el Estado colombiano y ello no está mal, siempre y cuando se asuma como lo hace el Estado argentino, reconociendo la situación de vulnerabilidad del consumidor, y se den garantías y tratamientos especiales para la reclamación de sus derechos.
Con todo lo anterior, se puede decir que el concepto del economista John Stuart Mill de considerar al ser humano como Homo economicus, un ser intemporal que se desarrolla en una comunidad sin importar en qué cultura se inscribe y que está dotado de capacidades que dirigen su comportamiento para maximizar utilidades con esfuerzos mínimos, con un interés personal desarrollando sus habilidades y logrando su bienestar, debe redundar en la prosperidad de todos; en esta definición no cabe la estipulación de los derechos consagrados en las normas analizadas, que pretenden tener como centro de la economía el principio de cooperación y solidaridad equilibrada respetando la dimensión de dignidad humana y todo lo que ello conlleva .
Las normas que regulan los derechos del consumidor en Colombia solo pretenden blindar a los capitalistas en su supremacía, desconociendo cualquier principio de solidaridad constitucional o búsqueda del bien común.
La historia de la cultura humana se reduce a una lucha por los bienes para la subsistencia sin importar si estos sean imaginarios o no. Cada sociedad crea una dependencia de ellos en diferentes escalas y quienes controlan el sistema económico se aprovechan de esas necesidades creadas; un ejemplo de ello es lo que dice el profesor Yuval Noah Harari en su libro De animales a dioses (2020):
Cada año la población de Estados Unidos gasta más dinero en dietas que la cantidad que se necesitaría para dar de comer a toda la gente hambrienta en el resto del mundo. La obesidad es una doble victoria para el consumismo. En lugar de comer poco, lo que conduce a la contracción económica, la gente come demasiado y después compra productos dietéticos, con lo que contribuye doblemente al crecimiento económico (p. 76).
Estamos en una sociedad capitalista, en la cual gobiernan -a través de los gobernantes “democráticamente elegidos”- los poseedores de capital, sin mayores trabas legislativas y reglamentarias, logrando extender su dominio a casi todos los ámbitos de la cultura, demoliendo incluso la noción de ciudadanía que hemos defendido en el presente artículo.
Para concluir, la sociedad moderna permanece en una continua crisis con el abandono del humanismo en pro del economicismo, aprovechándose del sujeto débil y peligroso, producto de la modernidad tardía soportada en un capitalismo tardío.
Este capitalismo tardío se aprovecha de las instituciones y de los dispositivos neoliberales que, con el pretexto de la racionalidad de la gestión, alienan y enajenan la vida de los individuos, generando una nueva cosmovisión del ser que nadando en el mundo de lo superficial son incapaces de crear juicios críticos haciéndose presas inconscientes de deseos ocultos y falsas conciencias, que las hacen personas con contradicciones como las de anhelar justicia social mientras eligen gobernantes neoliberales y, en ese sentido, son manipuladas, por ejemplo, por pastores de las múltiples religiones piratas -y no piratas- que hoy abundan.
Tenemos, en consecuencia,
un sujeto a merced de las modas publicitarias que se encubren de autorrealización y experiencia del yo. Un “sujeto débil” de este talante es una presa fácil para la aceptación de los mitos del momento, sobre todo si se presentan con ropaje exótico… Y lo que es peor, el sujeto débil entregado a la fruición del manantial de la vida, perdido el vigía crítico de la razón, es un ser peligroso por desmemoriado y acrítico (Vattimo, 1990, p. 87).
El cual, repetimos, es producido y reproducido por este sistema y se aprovecha para alimentar una falsa conciencia que promueve un economicismo y destruye el humanismo crítico.
Referencias
Arias, E. y Barocelli, S. (2014). Necesaria acreditación de una relación de consumo para los daños punitivos. La Ley.
Bidart, G. (1999). El orden socioeconómico en la constitución. EDIAR.
Congreso de la Nación Argentina (2015). Ley 26994 de 2015. http://www.uba.ar/archivos_secyt/image/Ley%2026994.pdf
Congreso de la República de Colombia (1990). Ley 45 de 1990. https://www.asobancaria.com/normatividad/.
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