Resumen: En el presente artículo se desarrollará el problema jurídico planteado, que busca determinar si la regulación de los estudios de impacto socioambiental en Colombia otorgan una protección efectiva a los derechos de los pueblos indígenas tal como lo sugiere el estándar internacional pertinente. Para ello, se estudiarán los parámetros internacionales establecidos por los diferentes estamentos con relación a las obligaciones que deben cumplirse para respetar el derecho de los pueblos indígenas de conocer y participar en los EISA. Posteriormente se plantearán dos momentos importantes, el primero consiste en explicar la normativa colombiana sobre el tema; el segundo, va dirigido a exponer situaciones generales y específicas donde se analiza la realidad que viven los pueblos indígenas en Colombia frente a la aplicación de los EISA.
Palabras clave:Pueblos indígenasPueblos indígenas,estudios de impacto socioambientalestudios de impacto socioambiental,desarrollodesarrollo,EstadosEstados,empresas extractivasempresas extractivas.
Abstract: In this article the legal problem proposed –which seeks to determine if the regulation of the environmental and social impact assessments in Colombia provides an effective protection of the indigenous people’s rights, as suggested by the relevant international standard– will be developed. In order to do so, we will study the international standards proposed by the different agencies in connection with the obligations that must be complied with to respect the indigenous people’s rights to know and participate in the environmental and social impact assessments. Subsequently, we will present two important points of view: the first explains the Colombian regulations on the subject; the second one shows general and specific situations where the reality of the indigenous people in Colombia is analyzed in relation with the application of the environmental and social impact assessments.
Keywords: Indigenous People, Environmental and Social Impact Assessments, Development, States, Extractive Companies.
Los estudios de impacto socioambiental en Colombia: ¿Una forma de salvaguarda a la autodeterminación y subsistencia de los pueblos indígenas?
The environmental and social impact assessments in Colombia: A way to safeguard the selfdetermination and subsistence of indigenous people?
Recepción: 06 Junio 2017
Aprobación: 02 Mayo 2018
Históricamente, los pueblos indígenas han enfrentado luchas por la defensa de su territorio, de su cultura y de su misma supervivencia como comunidad; estos grupos, en muchas ocasiones se han vistos pisoteados por la colonización que intentó llevarse sus riquezas, y que en los episodios más trágicos, arrasó con la existencia de algunos de ellos (McInnes, Colchester y Whitmore, 2017).
Esta realidad, se hizo aún más notoria cuando se inició el auge de la industria extractivita, lo que desencadenó innumerables conflictos sociales entre las transnacionales vinculadas a la explotación de los commodities y las comunidades indígenas, en donde las primeras han buscado desarrollar sus proyectos de explotación de recursos naturales dentro de territorios tradicionales de estos pueblos, con la anuencia del Estado, quien ha visto en esta industria una forma de obtener recursos para satisfacer los intereses de la sociedad. Ante esto, los pueblos indígenas han emprendido otra histórica batalla para defender incansablemente su libre determinación a través del ejercicio de su derecho a la participación y propiedad colectiva sobre sus tierras ancestrales (DPLF y OXFAM, 2011). Estas circunstancias ponen de presente la existencia de una inminente tensión entre la forma en que los gobiernos de turno han concebido el desarrollo económico y la innegociable obligación de los Estados de proteger los derechos humanos de los distintos actores de la sociedad, entre ellos las comunidades indígenas, las cuales históricamente se han visto afectadas en su forma de vida tradicional, por la devastación que genera la explotación de recursos naturales a nivel industrial en sus territorios (DPLF y OXFAM, 2015).
La anterior situación, hizo que el mundo se concientizara sobre la necesidad de que los pueblos indígenas poseyeran herramientas jurídicas como un mecanismo de defensa frente a la demanda global de explotación de recursos naturales promovida por los Estados y que en muchos casos, requerían de sus territorios ancestrales para saciar esa demanda (Yrigoyen, 2008). Bajo este contexto, se inicia otra lucha de estas comunidades con el fin de alcanzar conquistas en el plano jurídico que le permitieran tener un trato entre iguales frente al aparato estatal y a las multinacionales y con ello facilitar la defensa de sus intereses como pueblos. Es entonces cuando se da la llamada batalla por la autodeterminación (Charters y Stavenhagen, 2009) que como resultado permitió que inicialmente se reconociera que estas comunidades tenían el mismo derecho de un ciudadano común a la autodeterminación, contenido en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966). Posteriormente se desencadenaría la expedición de instrumentos internacionales específicos para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tales como el Convenio 169 de la OIT (OIT, 1989) donde reconoció el derecho de estas comunidades a decidir sobre sus territorios y la Declaración Universal de los Pueblos Indígenas (ONU, 2007) en donde se vuelve a reconocer en cabeza de pueblos indígenas el derecho de la autodeterminación.
Este último derecho mencionado se enmarca en la capacidad que tienen esas comunidades de elegir desarrollar su vida de acuerdo con sus instituciones y organizaciones tradicionales; dicho postulado permitiría la materialización del principio de etno-desarrollo, que concibe el desarrollo de estos pueblos no en la misma forma como lo plantea occidente, sino basado en el contexto cultural de cada pueblo, dándoles el derecho a decidir sobre su propio futuro guiados por sus propias costumbres (Hanna y Vanclay, 2013). Así las cosas, la autodeterminación de los pueblos indígenas conlleva a que estos decidan de forma libre sobre la utilización de los recursos naturales que están en los territorios que han habitado ancestralmente (Hanna y Vanclay, 2013). Entre estas formas de participación se ha concebido tanto la consulta previa, como el consentimiento libre previo e informado (Corte IDH, 2007; Colchester y Farhan, 2007).
No obstante, el ejercicio de los derechos políticos de los pueblos indígenas debe darse de una forma consiente e informada, donde las decisiones tomadas tengan como fundamento el conocimiento cierto de las consecuencias que pueden sobrevenir por la implementación de los proyectos de desarrollo en sus territorios (Corte IDH, 2015; Colchester, 2010). Es por esto, que la realización de una consulta previa o la obtención del consentimiento libre, previo e informado de una comunidad en particular, debe estar antecedida por la práctica de los llamados Estudios de Impacto Socio-Ambiental o EISA, como forma de garantizar que el ejercicio de sus derechos de participación política se haga basado en un conocimiento científico confiable que muestra una medida objetiva del posible impacto sobre sus recursos naturales, sus formas tradicionales de vida y su desarrollo como comunidad.
Frente a lo anterior, es menester observar las políticas de fomento de la industria extractiva, específicamente dentro del contexto colombiano y, de forma conjunta, analizar los impactos que podrían sufrir comunidades indígenas en sus formas tradicionales de vida, con la realización de megaproyectos en sus territorios; pero aún más importante, es observar con especial detenimiento la efectividad del derecho a la autodeterminación de estos pueblos como garantía histórica, fruto de los procesos de emancipación que han enfrentado estos grupos, traducido en la posibilidad real de participar y tomar decisiones respecto de sus territorios con base en los resultados arrojados por los EISA, con miras a garantizar la subsistencia y propiciar el etno-desarrollo de estas colectividades.
Pero la realización de estos estudios no es un tema de simple medición, o un requisito inerte en el proceso de expedición de una licencia ambiental, pues los EISA son una forma que salvaguarda a la autodeterminación de los pueblos indígenas, en la medida en que la toma de decisiones conscientes permite gobernar su propio futuro en aras de la consecución del bienestar y del etno-desarrollo. De esta manera, la obligación de realizar los EISA es otra conquista en medio de las luchas forjadas históricamente por las comunidades indígenas, es una forma de reivindicación orientada a evitar que las decisiones trascendentales de estos grupos no se fundamente en engaños o verdades inconclusas dibujadas por las multinacionales o a veces por el mismo Estado, guardando de esta manera el derecho mismo de autodeterminación de los pueblos indígenas.
Sobre el tema, los avances más significativos los ha realizado la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), donde desde el caso del 2001 Mayagna Awas Tigni vs. Nicaragua, hasta los más recientes tales como: Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras (2015) y Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam (2015), este Tribunal Interamericano ha expresado que los pueblos indígenas no sólo tienen derecho a la propiedad colectiva en abstracto, sino que los Estados deben en concreto garantizar este derecho a través de formas de participación como la consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado, las cuales obligatoriamente deben ser antecedidas por la realización de los EISA, esto para que la decisión a tomar sea consiente y pertinente con su realidad.
Sin embargo, para el desarrollo de esta investigación es importante determinar si realmente aquellos estándares internacionales se aplican en Colombia con las comunidades autóctonas. Por lo que la pregunta problema ¿Cuál es el alcance de protección otorgado por el Estado Colombiano al derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas a través del cumplimiento de la realización de los estudios de impacto socioambiental en comparación con los estándares internacionales que regulan la materia? permite analizar si en efecto Colombia como Estado multiétnico acoge esos criterios internacionales para dar cumplimiento a sus obligaciones.
De esa manera, esta investigación explicará cuáles son los estándares internacionales de protección de los derechos humanos en cuanto a realización de estos estudios, tanto en el sistema regional como en el sistema universal de derechos humanos. Posteriormente, se contrastarán esos criterios con los posibles avances realizados por parte del Estado Colombiano en materia normativa, jurisprudencial y doctrinal. Por último, se procederá a analizar la situación general de las comunidades indígenas en Colombia frente la realización de los EISA, y luego de manera específica, se observarán dos casos de comunidades indígenas en Colombia de gran relevancia en cuanto fueron analizados por la Corte Constitucional de este país, y determinará si en dicho contexto la aplicación de los EISA se está llevando a cabo a la luz de los estándares internacionales, y si efectivamente fueron un instrumento de ayuda a la protección del derecho a la autodeterminación de las comunidades en cuestión.
En cuanto a la metodología, la presente investigación tiene un enfoque cualitativo, con un tipo básico y cuya principal herramienta fue el análisis de textos, el cual se centró en fuentes primarias y secundarias. Siendo las primeras normas internacionales y domésticas, y las segundas doctrina y jurisprudencia nacional e internacional de entidades como la ONU, la CIDH, la OIT, el ACNUDH, la Corte IDH y la Corte Constitucional colombiana; así como libros y artículos resultados de investigaciones, publicados por entidades y revistas de alto prestigio a nivel mundial relacionadas con la protección de comunidades indígenas. Como es el caso de The Forests Dialogue (TFD), Forest People Programme, Impact Assessment and Project Appraisal, International Work Group for Indigenous Affairs, la Fundación para el Debido Proceso (DPLF) y OXFAM, donde se explica el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado de distintas latitudes, lo cual ayuda a observar la perspectiva de la vivencia indigena en épocas críticas donde se afecta su territorio y el mismo Estado es participe de las violaciones de sus derechos.
Por estos documentos analizados se planteó la importancia y la necesidad de proteger ciertos derechos de estos pueblos, por lo cual se identificaron aspectos importantes del cumplimiento de la realización de los estudios de impacto socioambiental a nivel internacional y nacional. Se encontrron puntos de semejanza y diferencia entre ambos y posteriormente, a través del estudio de situaciones generales y de dos casos emblemáticos en Colombia, se analizó la práctica de los EISA en la realidad nacional, para así determinar su alcance como elemento de salvaguarda a la autodeterminación y subsistencia de las comunidades indígenas en el territorio nacional. Por ello, el alcance de la investigación es descriptivo, cuya delimitación territorial, está demarcada en Colombia, concretamente sobre el cumplimiento del Estado colombiano en sus normas sobre los estudios de impacto y en un espacio temporal determinado desde la Constitución Política de 1991.
El Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT, 1989) en su artículo 7.3 consagra una obligación en cabeza de los Estados, que consiste en la necesidad de efectuar estudios que midan “la incidencia social, espiritual, cultural y sobre el medio ambiente”, como consecuencia de la implementación de proyectos de desarrollo en territorio de comunidades indígenas. Dicha evaluación debe realizarse de manera mancomunada con las comunidades potencialmente afectadas y los resultados de estas deben jugar un papel preponderante en el desarrollo de las actividades en mención, donde el Estado debe tomar medidas estrictas para acatar lo señalado en dichos estudios. Esto con un objetivo claro planteado en los otros numerales del artículo 7, y latente en el espíritu del Convenio 169, consistente en proteger las formas de vida y subsistencia ancestrales de las comunidades indígenas, que sin lugar a dudas están íntimamente ligadas a su territorio.
En observancia de los parámetros expuestos anteriormente, la Corte IDH y la CIDH han desarrollado una tarea titánica en la protección de los derechos de las comunidades indígenas, consiguiendo en las Américas una reivindicación de los derechos de estos pueblos. Esta labor ha sido impulsada, a través de sentencias como el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007) y su sentencia de Interpretación (2008), Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012), Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Mandungandí y Emberá de Bayano vs. Panamá (2014), Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras (2015) y Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam (2015). En tales casos la Corte IDH establece la obligación de los Estados de realizar estudios científicos objetivos que evaluarán la afectación ambiental y social que pudieran tener los proyectos de desarrollo económico en los territorios ancestrales de pueblos indígenas; estos estudios, según este tribunal, responden a la finalidad última de preservar, proteger y garantizar la relación especial de los pueblos indígenas con sus territorios y garantizar su subsistencia como pueblos (2007, párr. 129) y también sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión (2008, párr. 40).
Según la Corte IDH, los estudios deben ser desarrollados por entidades independientes de las empresas interesadas, técnicamente capaces y bajo la supervisión del Estado (2007); pero así mismo, deben darse en las instancias previas a la aprobación de los planes o concesiones, ya que uno de los puntos más relevante de los estudios es el derecho que tienen las comunidades de estar informadas con respecto a los proyectos que serán llevados a cabo en su territorio, por lo que los Estados deben supervisarlos, de tal manera que garanticen su participación (2007, párr. 41).
En las mismas sentencias referidas, la Corte IDH afirma categóricamente que los EISA deben trascender del mero estudio de componentes ambientales, pues también debe incluirse la evaluación de impactos directos o indirectos en la vida de las comunidades, teniendo en cuenta de manera preponderante la relación de dependencia de aquellos pueblos respecto de sus territorios (2007).
Los EISA cobran especial relevancia en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, en la medida en que se erigen como una salva guarda a sus derechos, evitando que la implementación de proyectos de desarrollo en sus territorios deniegue su subsistencia (Saramaka vs. Surinam, 2007). Esto debido a que dan a la comunidad interesada información pertinente y veraz concerniente a la afectación que podría tener la implementación de estos proyectos en sus territorios, para así darle la oportunidad de ejercer su derecho al consentimiento y a la consulta sobre la viabilidad de dicho proyecto de una manera voluntaria, informada y consiente de los riesgos reales que pudieran representar a su cultura y su forma de vida tradicional, caracterizadas por una relación especial con sus territorio, la cual se podría ver perturbada por alteraciones ambientales en sus espacios ancestrales (ibídem).
Por otra parte, en el ámbito universal puede notarse un gran aporte a dichos conceptos, donde lo anterior guarda una profunda relación con lo manifestado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el caso Apirana Mahuika y otros v. New Zealand, donde se debate la autonomía de la comunidad Maorí en el manejo de los recursos pesqueros en sus territorios frente a una ley restrictiva acerca de la materia. En esta ocasión, en un pronunciamiento sin precedentes, el Consejo de Derechos Humanos afirma que si bien pueden aceptarse ciertas medidas que limiten los derechos de las comunidades indígenas sobre sus territorios, su implementación queda supeditada a que dichas minorías puedan participar en el proceso de la adopción de estas medidas y que puedan continuar con sus actividades tradicionales de subsistencia (ONU, 2000).
De igual forma, la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (ONU, 1992), en su artículo 22 establece que las comunidades afectadas por la ejecución de proyectos de infraestructura se les debe respetar su derecho a la participación y se les debe prestar herramientas para proteger sus oficios e intereses en aras de propiciar un desarrollo sostenible como reconocimiento a que estas implican un rol esencial al momento de la organización del medio ambiente y los planes de desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas ancestrales.
En esa misma línea, el ex Relator especial para los pueblos indígenas de la ONU (James Anaya) propone, entre otras cosas, que para un estudio de consulta se deba tener un equipo multidisciplinario que tenga conocimiento sobre los procesos de diálogo intercultural, especialmente sobre las comunidades indígenas, los aspectos técnicos de los proyectos, los EISA y que tenga noción sobre la elaboración de arreglos sobre el compartir de beneficios (Anaya, 2011).
Con ello es importante resaltar que, no sólo es suficiente que un equipo esté preparado para la interrelación entre los profesionales y el pueblo indígena, sino que además, del conocimiento que se tenga de la comunidad, exista un énfasis técnico acerca del proyecto que se vaya a realizar.
Asimismo, Anaya señalaba que en el caso analizado, en su informe era indispensable el conocimiento sobre el proyecto hidroeléctrico por parte de una comunidad indígena, con lo que es una regla obligatoria para la realización de actividades de extracción u otras, que las comunidades tengan acceso a información clara, expresa y concisa sobre los proyectos a desarrollar, siempre teniendo en cuenta sus tradiciones (Anaya, 2011).
Es importante decir que, aunque existan estándares internacionales que deban cumplirse para proteger los derechos de las comunidades indígenas y existan diversos protocolos y obligaciones a cumplir, no siempre es posible llevar a cabo proyectos en territorio indígena, porque tal como lo resalta el ex Relator, existen casos en los que la extracción de recursos es incompatible con las prioridades de los pueblos indígenas tanto en su aspecto cultural como en la integridad de cada individuo. No obstante, señala que la tecnología ha permitido que disminuir el impacto de las extracciones, y aunque esto es así, algunas comunidades ven con escepticismo esos avances por cuenta de las experiencias negativas que han tenido que vivenciar (Anaya, 2013).
De la misma manera, el ex Relator agrega que los EISA deben realizarse previamente a la realización de los proyectos, porque los pueblos indígenas tienen el derecho de conocer y participar sobre las evaluaciones del impacto. De igual forma, se desprende una obligación estatal dirigida a garantizar la participación de los pueblos y la objetividad de los estudios, ya que estos deben ser realizados por entidades independientes (Anaya, 2013).
En consecuencia, es desconfiable un estudio sin la participación de las comunidades indígenas o que cuente con la ausencia de interacción con ellas, pues esto no les permite conocer con certeza la realización y el desarrollo de los estudios realizados y así el pueblo en realidad no conocería el impacto de la extracción sobre su territorio.
En el mismo sentido, Anaya señala (2011), en sus investigaciones, que los pueblos indígenas en la mayoría de los casos no tienen las herramientas científicas necesarias para estar al mismo nivel en los procesos de consulta y negociación con el Estado y las multinacionales, por lo que básicamente las comunidades confían en las evaluaciones que realizan las multinacionales sobre los impactos. Esa situación evidentemente es desproporcionada porque las evaluaciones no son siempre objetivas y tampoco incluyen la realidad sobre el impacto que pueda tener esa actividad en el territorio indígena y al final son los pueblos quienes terminan desfavorecidos.
Finalmente, las interpretaciones que hacen los pueblos indígenas del bienestar tienen varios elementos, entre esos se encuentra la libre determinación. El respeto de este último parámetro mencionado implica ciertas claves para el desarrollo de las comunidades indígenas, entre las cuales resalta la compresión de las batallas que estas enfrentan para vivir en medio de un conglomerado social controlado por el capitalismo. Por esto, las actuaciones de los Estados dirigidas a propiciar el desarrollo deben ser coherentes a la diversidad, pluralidad, organización política, formas tradicionales de subsistencia, los sistemas culturales y espirituales de los pueblos indígenas, todo con el propósito de respetar la libre determinación de estas comunidades (ONU, 2010).
Todo lo mencionado hasta el momento es un resumen del trabajo mancomunado que se ha venido desarrollando en el ámbito global y regional del derecho internacional de los derechos humanos, el cual busca que las políticas de los Estados estén dirigidas a perseguir el desarrollo económico de la mano con el respeto y la garantía de los derechos a la autodeterminación, participación política y etnodesarrollo de las comunidades indígenas. Teniendo en cuenta que es la diversidad étnica y cultural la que hace prevalecer el sentido de la inclusión dentro de los Estados sociales de derecho. Lo anterior cobra aún más relevancia cuando se está viviendo una época de carencia de recursos naturales y problemas ambientales y son precisamente estos pueblos ancestrales quienes a través de sus costumbres y rituales pueden contribuir por medio de su cosmovisión a la conservación de la madre naturaleza.
Entonces, es posibles determinar que en el derecho internacional de los derechos humanos, los EISA no son un derecho en sí mismos, pero sí se constituyen como una garantía para contrarrestar medidas estatales y privadas, que buscan propiciar un modelo de desarrollo económico que busca implementar proyectos de extracción minera en territorios indígenas. Así permitiendo establecer límites a los proyectos basados en análisis científicos con el objetivo de impedir que las mencionadas medidas afecten el autogobierno y las formas tradicionales de subsistencia que tienen los pueblos ancestrales, pues de lo contrario impedirían el ejercicio de sus derechos a la cultura, medio ambiente sano, vida digna, salud, etc.
En el ámbito nacional, la temática referente a los estudios de impacto ha sido desarrollada desde el frente normativo y jurisprudencial. En el primero de estos se ha establecido la obligación de su realización y el procedimiento de esta, pero la jurisprudencia, especialmente de la Corte Constitucional, ha sentado parámetros sobre la importancia de estos estudios, además de hacer énfasis en aspectos que no han sido abordados por las normas.
El Estado colombiano, desde el Decreto ley 2811 de 1974 o Código de Recursos Ambientales, instaura la necesidad-obligación de realizar estudios técnicos de forma previa para la concesión de licencias ambientales con el fin de explotación de recursos naturales, pero no se hace una distinción cualificada en aras de proteger los intereses de las comunidades indígenas.
Ahora bien, la Constitución de 1991 en su artículo 7 reconoce y protege la diversidad étnica y cultural que existe en el país. Así mismo, como principio orientador de la participación política de las comunidades indígenas en el contexto de la implementación de megaproyectos de territorios ancestrales de grupos indígenas, la Carta Política también consagra (art. 330) que la explotación de recursos naturales en estos espacios debe respetar la integridad cultural, social y económica de las comunidades y que en la ejecución de proyectos de explotación los pueblos indígenas deben participar a través de sus representantes. También, en el artículo 79 constitucional se consagra el derecho de todos los colombianos al medio ambiente sano y a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlo (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).
Con la Ley 21 de 1991, que aprueba el Convenio 169 de la OIT, se reconoció la obligación estatal de realizar los EISA frente a la implementación de proyectos de extracción de recursos naturales en territorios de comunidades indígenas. Esta norma en su artículo 7.3 consagra el deber de realizar estudios de impacto ambiental, y el en artículo 15.2 establece la obligación de realizar consultas a los pueblos que pueden ser afectados, pero también se les debe proporcionar información referente a la afectación de la cual serían objeto.
A pesar de esto, continuaría latente la necesidad de dar a este aspecto una regulación más específica, efectiva y que incluyera aspectos socioculturales. Es por esto, que se expide la Ley 70 de 1993, que si bien regula aspectos referentes a las comunidades afrodescendientes, haciendo una interpretación evolutiva de esta norma, aplicando el principio de la igualdad y por mandato del Convenio 169 de la OIT (que para este momento ya había sido ratificado por Colombia), los parámetros también serían aplicables a la protección de los derechos de pueblos indígenas. En el artículo 44 de la ley referenciada, se erige la elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural, como un mecanismo de protección a la identidad cultural de comunidades, frente a la implementación de proyectos de desarrollo en las tierras en que las comunidades han habitado tradicionalmente.
Después de esto, se expide la Ley 99 de 1993, a través de la cual se reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, en donde se reconoció la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental para evitar afectaciones al medio ambiente, se legalizó el principio de precaución ambiental consistente en la toma de decisiones para la protección del medio ambiente cuando se tenga conocimiento de situaciones de peligro o de daño grave e irreversible con base en estudios científicos; asimismo, se expresó que la explotación de recursos naturales debe respetar la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas a través de una consulta previa.
Pero la tarea no debía limitarse a la consagración de la obligación de realizar la consulta previa en cabeza de comunidades indígenas y de realizar estudios de impacto ambiental. Por ello, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 estableció la necesidad de regular la consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes en la explotación de recursos naturales. Es por ello que se expide el Decreto 1320 de 1998 que reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y afro para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, pero especificó que esta consulta previa debía estar antecedida de la realización de estudios ambientales con la participación de los representantes de la comunidad interesada. En este punto, se endilga la obligación al interesado en obtener la licencia ambiental de explotación, la realización de la evaluación de impactos ambientales (art. 5), dándole la oportunidad de prescindir de la presencia de los líderes de la comunidad interesada cuando estos no respondan la invitación para tal menester y en este proceso interviene el Estado con representantes del Ministerio del Medio Ambiente en la reunión de consulta y al momento de aprobación de la respectiva licencia.
Posteriormente, la Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad del artículo 5 de la ley 99 de 1993 en sus numerales 17 y 18, donde el primero de estos otorga facultades al Ministerio de Medio Ambiente para que en los casos necesarios para el desarrollo de sus funciones misionales se realicen contratos para la práctica de estudios para investigar procesos del medio ambiente y de EISA, concluyendo que este postulado normativo no vulnera los preceptos constitucionales del medio ambiente, diversidad étnica y cultural.
En este caso, la Corte reconoce la importancia de los estudios de impacto ambiental, porque establece que estas son un instrumento básico para tomar decisiones sobre la construcción de las obras y asimismo, otorga una visión de cómo se deben desarrollar las actividades que afecten o puedan afectar al ambiente y la cultura. Por otra parte, la Corte señala que estos estudios deben contener la información que se presentará a la autoridad ambiental competente de otorgar la licencia ambiental. El Alto Tribunal describe como información básica: la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, la evaluación de los impactos que puedan producirse y el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad. Todo ello, de conformidad con las políticas y regulaciones que en materia ambiental establezca el Ministerio del Medio Ambiente en ejercicio de las competencias que le han sido asignadas (arts. 5 numeral 11 y 57) (Corte Constitucional, 1997).
Afirmó también que no existe inconveniente en que el Ministerio de Ambiente contrate los servicios de firmas especializadas con el fin de realizar los estudios de impacto ambiental, pues la norma señalada, busca otorgar la posibilidad de realizar un peritaje más idóneo cuando la entidad no cuenta con los elementos necesarios para ello. Lo anterior, no significa que sea el particular contratado quien tiene toda la responsabilidad de proteger el medio ambiente a través del proceso de licitación de una licencia ambiental, pues la soberanía ambiental sigue estando en cabeza del Estado.
Luego de esto, la Corte Constitucional vuelve a referirse a los estudios de impacto ambiental, estableciendo que frente a la implementación de proyectos de desarrollo que puedan afectar el derecho al medio ambiente de las comunidades, deben darse espacios de participación para la realización de diagnósticos de impacto comprensivos, y concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a realizar como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos (Corte Constitucional, 2012). Pero además de tener en cuenta factores meramente ambientales, la Corte también resaltó la necesidad-obligación de valorar elementos económicos, sociales y culturales que pueden ser deteriorados por el proyecto a implementar; para lo cual es obligatorio que las comunidades potencialmente afectadas participen en estos estudios, pues pueden aportar conocimientos para hacer una valoración más completa sobre las áreas de influencia del proyecto. Por ello, el Estado debe garantizar dicha participación de las comunidades en la realización de los EISA (Corte Constitucional, 2012).
Bajo el marco del Plan de Gobierno 2010-2014, liderado por el presidente Juan Manuel Santos, donde identifica al sector extractivo como una locomotora minera para impulsar el desarrollo económico en el país (Ley 1450, 2011), se expide por el Ministerio de Ambiente, el Decreto 2041 de 2014, que regló la expedición de licencias ambientales con la particularidad de reducir los tiempos del proceso, motivo por el cual se le llamaron licencias exprés. Esta norma incluye en la realización de estudios de impacto ambiental factores sociales y económicos (Decreto 2041, 2014, art. 21), pero se continúa dejando en cabeza de los interesados expedir la licencia ambiental para la realización de dichos estudios (Decreto 2041, 2014, art. 21). Otro inconveniente consistía en que tampoco se especificaba el tratamiento especial que se necesitaban las comunidades indígenas para esos casos.
Asimismo, en el numeral 2 del artículo 25 (Decreto 2041, 2014), se expresa que la evaluación del estudio ambiental presentada por el interesado que tramita la licencia, consistiría en que dicho estudio se realice conforme a los estándares mínimos contenidos en el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales, donde valoran elementos de forma y de fondo. Además, se deja a discrecionalidad de la autoridad ambiental la posibilidad de realizar una visita al proyecto, donde se contempla la citación de los grandes centros urbanos alrededor del proyecto para que se pronuncien sobre la explotación de los recursos naturales, pero se excluye de esta citación a las comunidades indígenas.
Como se acabó de destacar, en el ordenamiento jurídico colombiano existe una regulación normativa y avances jurisprudenciales que, independientemente de su profundidad, pueden regular la realización de los estudios de impacto ambiental. A pesar de ello, la realidad se enmarca en innumerables casos en que los parámetros jurídicos no son acatados de manera íntegra por los encargados de realizar los estudios, dejando en un limbo jurídico un adecuado ejercicio de los derechos de participación política de estos pueblos y, por ende, la protección de su autodeterminación. A continuación, se analizarán algunos pronunciamientos de autoridades indígenas y casos que evidencian lo anteriormente planteado.
En un pronunciamiento de los pueblos étnicos de Colombia en el marco de los 25 años de la implementación del Convenio 169 de la OIT en el país (Organización Nacional Indígena de Colombia, 2015), en donde se evaluó el cumplimiento de este instrumento por parte del Estado colombiano. En esta ocasión, los pueblos expresan que a pesar de existir instrumentos internacionales que regulen la aplicación de los EISA, estos no cumplen con dichos parámetros por mínimos, debido a que:
Los estudios de impacto para la obtención de licencias ambientales son realizados por terceros intermediarios de las mismas empresas y sin la participación de los pueblos indígenas que se pueden ver afectados. Estos informes son presentados ante el Ministerio de Ambiente sin ninguna regulación previa por parte de estos.
No existe imparcialidad en los estudios de impacto ambiental, porque son construidos y pagados acorde a las necesidades de las empresas.
En los procesos de consulta no se está respetando el derecho a la información que debe primar en procedimientos de este tipo para que las comunidades tengan elementos de juicio suficiente al momento de tomar una decisión sobre el desarrollo de proyectos extractivos en sus territorios.
El modelo de la economía extractiva está ocasionando impactos negativos en los modos de supervivencia de estos pueblos, los cuales no habían sido planteados en los estudios de impacto socioambientales iniciales.
Lo anterior, deja presente que el modelo de aplicación de los EISA en Colombia dista mucho de los estándares internacionales para su realización, los cuales constituyen un margen mínimo que no se está cumpliendo, poniendo en riesgo el derecho a la participación política de estos pueblos, el derecho de gobernar su futuro (autodeterminación) y de alcanzar un desarrollo adecuado para sus formas tradicionales de vida (etnodesarrollo).
A continuación se analizaran dos casos que reflejan la mencionada realidad nacional en materia de aplicación de los EISA. Estos casos fueron seleccionados debido a su trascendencia nacional y por ser los únicos donde la Corte Constitucional colombiana ha analizado los derechos de las comunidades indígenas a la luz de la aplicación de los EISA.
Puerto Brisa es un puerto multipropósito localizado en el municipio de Dibulla, departamento de la Guajira. Según la Corte Constitucional, mediante la Resolución 1298 de 2006 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MVADT) autorizó a la empresa Brisa S.A. la construcción de este proyecto, pero tuvo en cuenta la realización de un proceso de concertación con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, en caso de que estas se viesen afectadas. Además, autorizó la construcción de Puerto Brisa en un sector donde se encontraba el cerro Jukulwa que era utilizado para ceremonias de pagamento de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y se permitió realizar trabajos en el cerro costero a través de actividades como el desmonte, descapote, cortes y movimiento de tierras (Sentencia T-547, 2010).
El cerro Jukulwa según la cosmovisión y las costumbres de los pueblos indígenas koguis, arhuacos, kankuamos y wiwas, contribuye al bienestar de la salud de los miembros de estos pueblos y la salubridad de su flora y fauna (Becerra, 2009,). Sin embargo, la actividad de construcción del puerto causó estragos a este sitio sagrado, como por ejemplo la perforación del mismo y la apertura de un cráter que fractura el cerro en dos, esto sin el proceso respectivo de consulta previa (Becerra, 2009).
Ese proceso de consulta no fue llevado a cabo, pues de acuerdo con lo manifestado por el MVADT, en la zona de construcción no se asentaban pueblos indígenas según una certificación expedida por el Ministerio del Interior, ya que la presencia de lugares de pagamento de estas comunidades en dicho territorio no equivalía a ese asentamiento y por ende no era causal para realizar la consulta previa. Aunque posteriormente el MVADT a través de la resolución 80 del 20 de enero de 2006 ordenó a la empresa Brisa S.A. realizar una consulta a las comunidades afectadas, la empresa recurrió a la decisión en cuanto el Ministerio del Interior no le había manifestado la presencia de comunidades indígenas en ese territorio y así el MVADT decidió reponer su decisión (Becerra, 2009).
Todo el proceso de Puerto Brisa concluyó con la vulneración al derecho de la propiedad colectiva, integridad cultural y libertad de cultos (CIDH, 2009). Además, logra evidenciarse la falta de seriedad de la empresa interesada en desarrollar el proyecto al momento de realizar los EISA, teniendo en cuenta que estaba en la obligación de realizarlos previamente a la obtención de la licencia ambiental (Decreto 1328, 1998, art. 5). De haberse realizado estos estudios con obediencia los parámetros jurisprudenciales, normativos y convencionales señalados en los acápites anteriores, la empresa hubiera podido concluir sin dudas que la realización del proyecto afectaría un elemento esencial de la cultura de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
El arroyo Bruno, ubicado en el departamento de la Guajira, tiene su nacimiento en la Serranía del Perijá y desemboca en el río Ranchería, convirtiéndose en el principal afluente de la fuente hídrica más importante del departamento.
De la resolución 0498 del 5 de mayo del 2015, se puede analizar que la realineación del arroyo fue autorizada por la resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005 del Ministerio de Ambiente y este mismo, con la Resolución 759 del 14 de julio de 2014, aprobó las obras y actividades para la intervención del cauce del arroyo Bruno. Esta desviación consiste en lo siguiente:
Desviación cauce con una distancia de 3,6 km que inicia y termina en el cauce natural del arroyo Bruno aguas arriba de su desembocadura sobre el río Ranchería. Se ubica hacia el norte del cauce natural existente, a una distancia máxima de 720 m y cruza la vía que conduce del tajo La Puente a la vía pavimentada a Maicao y es utilizada por los trabajadores de la empresa para acceder al tajo La Puente (ANLA, 2015p. 19).
En esta resolución se consignó que las comunidades La Horqueta, Chanto, 4 de noviembre, Oasis, Wasishi, Urapan, Caracolí, Hotomana, Porvenir, Araiwanei, lpaka, Murrenaca, Uawa Maca, Akubanu, Selle Vista, Warruttamana, Tigre Pozo, El Rocío, San Vicente, Paradero, La Pólvora, Pituromana 1 y 2, Piedra Amarillo, Santa Cruz de La Sierra, Casa de Tabla, Casa de Palma, que pertenecen a la etnia Wayuu y son aledañas al arroyo, estaban padeciendo una grave sequía, al momento de la expedición del acto administrativo, y que según los líderes de las comunidades se debe a la actividad de la empresa Cerrejón. También quedó registrado en la resolución que los líderes referenciados afirmaron que sus comunidades desconocían el proyecto y todas sus implicaciones y además, que las comunidades que habían sido consultadas por Cerrejón S.A. no integraban el grupo de poblaciones que realmente serían afectadas por el proyecto (ANLA, 2015 p. 19).
Frente a esta situación era necesaria la realización de EISA y posterior a una consulta previa o de la obtención del consentimiento de las comunidades señaladas. Pero en la situación analizada, la empresa Cerrejón, en los diseños finales de la realineación del arroyo Bruno radicados en la ANLA (NUR 4120-E1-24772 de 14 de junio de 2013), no incluyó a las comunidades que manifestaron una posible afectación por la desviación del arroyo Bruno y manifestaron lo siguiente:
De acuerdo con la información presentada en dicho documento, con relación al análisis de impactos para el medio socioeconómico para la realineación del arroyo: "No se identifican afectaciones a terceros debido a que no hay población residente o con actividades económicas en el área de intervención del proyecto, ni existen usos del recurso identificados en el área de intervención o aguas abajo en el arroyo Bruno hasta su desembocadura. En el área se han identificado actividades esporádicas relativas a la pesca recreacional por pobladores del municipio de Albania cercanas al área de intervención del arroyo Bruno. Por el proyecto se espera una afectación temporal de la zona destinada a esta actividad durante la construcción y puesta en marcha del proyecto.
(…) Durante la visita de seguimiento no fue posible establecer contacto con ninguna de las comunidades identificadas como influenciadas por la realineación, por lo tanto no es posible determinar posibles impactos a las mismas a causa del proyecto. Se requiere que la empresa Cerrejón presente a esta autoridad un informe en el que se identifique la ubicación de cada una de las comunidades señaladas por los líderes y sus relaciones con el arroyo Bruno en términos de abastecimiento de agua, actividades productivas o alguna otra actividad asociada con la dinámica cultural de las mismas” (Negrilla fuera de cita) (ANLA, 2015, p. 19).
Lo anterior pone en evidencia dos situaciones: la primera de estas es una total incongruencia entre lo presentado por la empresa Cerrejón (la interesada en desviar el arroyo) en los estudios de impacto ambiental y lo planteado por las comunidades ante la visita de la ANLA a la zona del arroyo. Lo que significa la falta de objetividad de dichos estudios, que se vieron afectados por el interés económico de Cerrejón S.A. En segundo lugar, también es posible notar un desconocimiento de la empresa a los derechos de las comunidades que manifiestan preocupación por la desviación del arroyo del cual sacian sus necesidades hídricas para consumo y agricultura. Ellas afirman que de ser desviado el arroyo existirían muchas alteraciones a sus formas de vida ancestral (Montoya, 2016).
Actualmente, ese caso se encuentra en una batalla jurídica donde el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de Estado han amparado los derechos a la consulta previa de esa población indígena asentada por grupos alrededor del arroyo Bruno (Guerrero, 2016), lo que a su vez implica que es obligatoria la realización de los EISA.
Tal como se explicó en la introducción, los pueblos indígenas continúan forjando luchas en defensa de su autonomía y subsistencia, las cuales esta vez no tienen como oponentes a colonos europeos, sino a multinacionales extractivas y en muchas ocasiones a gobiernos de turno, que hondeando la bandera del “desarrollo económico” justifican una explotación de recursos naturales en territorios de estas comunidades, que en muchos casos se da en violación de derechos como la participación, autonomía, propiedad colectiva y las posibilidades de un etnodesarrollo (DPLF y OXFAM, 2015; McInnes, Colchester y Whitmore, 2017). Frente a lo anterior, los EISA se erigen como un mecanismo fundamental a la hora de realizar una ponderación entre la necesidad de propiciar desarrollo económico en un Estado y la imperiosa obligación que tiene este de proteger los derechos de las comunidades indígenas que puedan verse afectadas por la implementación de proyectos de desarrollo en sus territorios ancestrales.
En este contexto, la Corte Constitucional ha manifestado que la consulta previa no es una garantía desconectada de la protección a los derechos de los pueblos indígenas o un mero requisito, pues esta se erige como el punto de partida y encuentro de sus derechos en cuanto hace efectiva la facultad de decidir de forma autónoma sobre su destino y prioridades culturales, económicas y sociales (Sentencia T-849, 2014). Según lo anterior, la consulta es un obligación esencial para el ejercicio de otros derechos de las comunidades indígenas y conforme a lo ya estudiado se puede concluir también, que sin los EISA no se puede realizar una consulta libre e informada a estos pueblos y mucho menos existiría posibilidad de expresar un consentimiento libre, previo e informado. Por ende, sin la realización de estos estudios se vulneraría a sendos grupos su derecho a la autonomía, participación política, propiedad colectiva y se pone en peligro (por no decir también que se vulneran, como ha ocurrido en la mayoría de situaciones nacionales) su etnodesarrollo, lo que se expresa en el riesgo de sus derechos a la salud, dignidad, integridad cultural, medio ambiente sano, al agua y el principio de seguridad alimentaria. Es justamente la protección a cada uno de estos tópicos, el alcance de protección que brinda la realización de los EISA a los derechos de los pueblos indígenas.
Aunque en Colombia se ha ratificado el Convenio 169 de la OIT y existe el deber de acatar lo planteado por la jurisprudencia de la Corte IDH y los organismos del Sistema Universal de Derechos Humanos (Corte Constitucional, 2012), la realidad ilustrada en el presente artículo muestra que existe un largo trecho entre el estándar de protección planteado en la realización de los EISA y la protección que efectivamente se otorga con la realización de estos estudios en el contexto nacional. Con la investigación realizada, se lograron identificar algunos factores en el panorama nacional que impiden que los EISA sean realizados de forma adecuada y ofrezcan todas las garantías para lo cual fueron diseñados.
Uno de los puntos más álgidos de esta incongruencia entre el estándar internacional referente a los EISA y su regulación en Colombia, es la falta de valoración integral de elementos culturales en la realización de dichos estudios.
En las normas referenciadas en el primer ítem, es posible notar que los estudios a realizar para determinar el impacto que tendría un proyecto de desarrollo en una comunidad indígena, reciben el nombre de EISA (Estudio de Impacto Socio-Ambiental), donde se analiza la posible afectación sobre el medio ambiente, pero también sobre la cultura de la comunidad en cuestión, entendiendo la cultura como una forma especial de ser, ver y actuar en el mundo de una forma diferente para los pueblos indígenas, que subyace de la estrecha relación que tienen las comunidades con los recursos que se encuentran en sus territorios, no solo por el ámbito económico, sino por el ámbito cultural y religioso (Corte IDH, 2005).
El estudio de afectación a esta dimensión cultural valora de una manera autónoma, posibles formas de violación a la vida tradicional de los pueblos indígenas, ya sea por la afectación a sus recursos naturales que impida realizar labores de subsistencia ancestrales, por impedir formas de culto por la afectación a elementos de la naturaleza primordiales para estas actividades rituales o por causar la muerte de miembros de su comunidad impidiendo la subsistencia del pueblo como tal.
Sin embargo, en Colombia tal como lo plantea el Decreto 2041 del 15 de octubre de 2014, estos estudios se limitan a una valoración de posibles afectaciones al medioambiente y a la situación económica que los proyectos de desarrollo tendrían en la comunidades indígenas, sin tener en cuenta factores de vida cotidianos que integran su cultura (CIDH, 2015), tal como se describió en lo referente a la desviación del arroyo Bruno donde al concretarse este proyecto las comunidades afectadas se tendrían que desplazar diariamente más de 700 metros al nuevo cauce del arroyo para saciar sus necesidades hídricas, afectando así la relación tradicional que estas tiene con la mencionada fuente hídrica.
Asimismo, otra cuestión preocupante es que actualmente existe una delegación errónea de la realización de los EISA a las empresas interesadas en obtener una licencia ambiental.
Frente a lo anterior, la CIDH ha manifestado que en ciertos Estados se está permitiendo que la propia empresa concesionaria escoja, financie, contrate y controle de forma directa la entidad que se encargue de realizar los estudios de impacto socioambiental, poniendo en tela de juicio la imparcialidad e independencia de estos (2015). Esta situación de preocupación no es ajena al Estado colombiano, pues como ya se estudió, la normatividad nacional endilga al particular interesado como requisito para la obtención de la licencia ambiental, la realización de los EISA (Decreto 2041, 2014), lo que pone en duda la objetividad y seriedad de estos estudios, pues como ya se observó en los casos del arroyo Bruno y de Puerto Brisa, las empresas solicitantes de la licencia en los estudios presentados pasaron por alto factores que ponían en riesgo los derechos a la autodeterminación, participación política y etnodesarrollo de las comunidades posiblemente afectadas.
Por ende, por ser el Estado el primer garante de los derechos de las comunidades indígenas debería velar por la correcta realización de los EISA y que no se límite a evaluar los resultados entregados por estas empresas o a simplemente realizar visitas de campo, pues la realidad observada a lo largo de la presente investigación, solamente confirma la incongruencia existente entre los EISA realizados por empresas solicitantes de licencias ambientales y el impacto real que ha tenido el proyecto desarrollado. Una solución coherente a este problema sería evitar que la empresa privada interesada en la obtención de la licencia ambiental sea quién se encargue de contratar la realización de los EISA, endilgando esta carga al Estado, quien a través de una licitación pública escogería al mejor postor para realizar dichos estudios, garantizando de esta manera la independencia e imparcialidad de dicho proceso.
La anterior exposición de las dicotomías entre los estándares internacionales mínimos para la realización de los EISA y la regulación nacional en la materia, muestran que la normatividad colombiana pertinente no otorga una protección efectiva para el libre ejercicio del derecho a la participación política de las comunidades indígenas como manifestación de la autodeterminación propia de estos pueblos, impidiendo así que estos grupos puedan alcanzar un pleno desarrollo bajo su propia cosmovisión.