Resumen: El conteo de las víctimas dentro del conflicto armado en Colombia demostró la colosal empresa que significaba reparar a todas las víctimas del conflicto. En medio de esta dinámica, los pueblos y comunidades indígenas han estado expuestas a eventos que los han convertido en víctimas tanto de forma individual como colectiva y, por tal motivo, son susceptibles de ser reparados. Dentro de este contexto, con la Ley 1448 de 2011, el Decreto-Ley 4633 de 2011 y los instrumentos jurídicos concordantes generados en los acuerdos de paz, se han propiciado acciones relevantes de reparación diferencial, y en particular en materia de restitución de tierras, cuya genealogía siempre se relaciona con estos hechos victimizantes: desplazamiento forzado, confinamiento, despojo y abandono de tierras. Este artículo pretende monitorear el estado de los procesos de restitución de tierras, su trayectoria y principales avances en materia administrativa, judicial y posfallo; y realizar una síntesis de las sentencias de los jueces de restitución de tierras durante el periodo 2011-2020. La metodología utilizada corresponde a un estudio cualitativo de corte documental que utiliza como unidades de análisis cifras y datos de fuentes oficiales, así como pronunciamientos judiciales, que permiten determinar el estado de los procesos de restitución de tierras y su evolución jurisprudencial en el periodo mencionado. Como resultado de la investigación se identifican mediante cifras la magnitud de los hechos victimizantes y sus víctimas; de otra parte, se presentan los datos correspondientes al estado de los procesos de restitución de tierras a nivel administrativo y judicial. Finalmente, se sintetizan las decisiones judiciales de los jueces de tierras desde 2011 a 2020, mostrando sus principales fundamentos jurídicos e interpretativos, que identifican patrones de decisión judicial dentro de la restitución de tierras para pueblos y comunidades indígenas en Colombia; sin olvidar las dificultades que se interponen para el pleno restablecimiento de sus derechos, a saber: falta de coordinación institucional, intereses mineros y energéticos, segundos ocupantes, amenazas a la seguridad y reaparición de nueva situaciones de violencia y apropiación de recursos.
Palabras clave: abandono, conflicto armado, desplazamiento forzado, despojo, indígenas, restitución de tierras, víctimas.
Abstract: The enumeration of victims in the armed conflict in Colombia demonstrated the colossal undertaking required to repair all the victims of the conflict. In the midst of this dynamic, indigenous peoples and communities have been exposed to events that have made them victims both individually and collectively and, for this reason, they are susceptible to reparations. Within this context, with Law 1448 of 2011, Decree-Law 4633 of 2011 and the concordant legal instruments generated in the peace agreements, relevant differential reparation actions have been promoted, particularly in matters of land restitution, which are always related to victimizing events: forced displacement, confinement, dispossession and abandonment of lands. This article aims to monitor the status of land restitution processes, their trajectory, and main advances in administrative, judicial and post-judgment matters; and carry out a synthesis of the sentences of land restitution judges during the period 2011-2020. The methodology used corresponds to a qualitative documentary study that uses figures and data from official sources as units of analysis, as well as judicial pronouncements, which allow determining the status of land restitution processes and their jurisprudential evolution in the aforementioned period. As a result of the investigation, the magnitude of the victimizing events and their victims are identified through figures; on the other hand, data corresponding to the status of land restitution processes at the administrative and judicial level are presented. Finally, the judicial decisions of land judges from 2011 to 2020 are synthesized, showing their main legal and interpretative foundations, identifying patterns of judicial decisions in the restitution of lands for indigenous peoples and communities in Colombia; noting the difficulties that stand in the way of the full restoration of their rights, namely: lack of institutional coordination, mining and energy interests, second occupants, threats to security and reappearance of new situations of violence and resource appropriation.
Keywords: abandonment, armed conflict, forced displacement, dispossession, natives, land restitution, victims.
Sección General
Monitoreo a los procesos y síntesis jurisprudencial en materia de restitución de tierras para la reparación de pueblos y comunidades indígenas en Colombia 2011-2020
Monitoring of processes and jurisprudential synthesis regarding land restitution for the reparation of indigenous peoples and communities in Colombia 2011-2020
Paula Arévalo-Mutiz paula.arevalo@libertadores.edu.co
Yesit Silva-Medina ylsilvam@libertadores.edu.co
José Matamoros-Fonseca jose.matamoros@unad.edu.co
Recepción: 28 Julio 2023
Aprobación: 15 Agosto 2023
Históricamente los pueblos y comunidades indígenas en Colombia han sufrido los embates de la violencia y el conflicto armado. Las cifras reveladas por la Red Nacional de Información (RNI) (2022) de la UARIV registran un total de 249.699 indígenas reconocidos como víctimas, dato que equivale al 2.7% del total de las víctimas identificadas como tales.
Dentro de estos guarismos, resaltan los hechos victimizantes relacionados con el territorio de los indígenas y la vulneración de sus derechos como colectivo. A corte del 30 de abril de 2022 se contabilizaron un total de 280.401 eventos correspondientes a desplazamiento forzado de pueblos y comunidades indígenas en Colombia. Por otro lado, el abandono y despojo de tierras sumó un total de 661 eventos victimizantes, hechos que demuestran que los territorios de los indígenas han sido el foco de los episodios recurrentes y afectaciones dejadas por el conflicto armado. Este hecho significativo implica que la reparación de los pueblos y comunidades indígenas incluya al territorio, no solo por ser un espacio físico para la existencia de las comunidades indígenas, sino por lo que representa dentro de la red vital y la pervivencia cultural de dichos grupos humanos.
El problema de las tierras en Colombia es de origen centenario. Los mismos pueblos indígenas denuncian este hecho y se expresan diciendo que «La Conquista» no termina (Centro Nacional de Memoria Histórica CNMH, 2019, p. 71). Lo anterior se explica desde una óptica indígena que predica que desde el siglo XVI comenzó el despojo de tierras, y en una lógica de vencedores y vencidos, sus pueblos y comunidades cedieron espacios que consideraban propios y fueron relegados a un territorio periférico que, aun así, siguió siendo perseguido. Las tierras de los resguardos, que hasta ahora siguen siendo reconocidas, fueron dadas a los pueblos indígenas a finales del siglo XVI como una forma de protección y a la vez de control de la mano de obra y del tributo (Tostón, 2020; González, 1992). Sin embargo, con la baja poblacional de los indígenas y una reorganización administrativa propiciada por las reformas borbónicas hacia el siglo XVIII, en la que se incentivó la producción agrícola a través de las haciendas, se comenzaron dos políticas que los afectaron: primero, las agregaciones de pueblos de indios; y segundo, y como efecto subsiguiente, la eliminación de los resguardos de los indígenas (Colmenares, 1997; Pita, 2022; González, 1992).
Continuando con esta idea, si bien existen numerosos resguardos reconocidos desde hace bastante tiempo, debe anotarse que:
Desafortunadamente el indígena se ve obligado a determinar su territorio en el mismo afán de no perder su medio ambiente, acogiéndose a la figura instituida durante la conquista y la colonia: el resguardo, sistema creado para consolidar un medio productivo y la posibilidad de generación de impuestos por aquellas épocas (Agredo, 2006, p. 30).
Ahora bien, dentro de la etapa republicana se vieron vaivenes en el reconocimiento de tierras a los pueblos indígenas, pero continuó una persecución a esa forma de propiedad colectiva. De este modo, a los indígenas se les terminó por considerar como menores de edad que requerían una tutela para llevarlos a la “civilización”. Lo anterior quedó anotado en la criticada Ley 89 de 1890 y otros instrumentos que pretendieron hacer cambios sustanciales en la cultura de los indígenas por medio de la imposición del catolicismo. Como un efecto residual del trato a los indígenas, «el resguardo, como institución colonial, fue percibido como un rezago de ese pasado ignominioso y como una muralla que impedía la expansión de la "Civilización» (Pineda, 2017, pár. 2).
En los albores del siglo XX, ante esa política que presionaba a los indígenas y sus territorios, apareció la figura legendaria de Manuel Quintín Lame, líder indígena quien iniciaría un levantamiento y acciones que sacudían a los pueblos y comunidades en el oriente del Departamento del Cauca. Fueron años de agitación y que dejaron consecuencias futuras como lo anota Peñaranda (2015):
Lo más sorprendente, probablemente, fue su prematura capacidad de motivar a los indígenas al autorreconocimiento y despertar en ellos el orgullo de su tradición y su cultura, elementos indispensables en la lucha por la defensa de sus derechos, que serían retomados por las organizaciones indígenas como base de su movilización, cuatro décadas después (p. 121).
Para la segunda mitad del siglo XX, en pleno Frente Nacional, se comienza un cambio con el reconocimiento a los indígenas; alineado esto a las tendencias internacionales en las discusiones sobre el colonialismo, autodeterminación de los pueblos y los asuntos relativos al reconocimiento del multiculturalismo (Clavero, 2014). Fue una etapa que significó para los pueblos y comunidades indígenas el paso del «integracionismo» al «multiculturalismo», reflejado en la adopción de los convenios de la OIT, primero el 107 y luego el 169; este último con una visión más amplia y de respeto a la cultura de los pueblos indígenas (Tostón, 2020). De este modo, la óptica sobre los indígenas tuvo una mutación que les significó el reconocimiento y la asignación de nuevos resguardos mediante la Ley 135 de 1961. Pudo ser el hito que, por primera vez en el siglo XX, le restó presión a los pueblos y comunidades indígenas y les devolvió parte de sus territorios ancestrales. Aquel marco regulatorio interno se complementó con la creación del INCORA y la adhesión al Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo en 1967 (Pineda, 2017). Así mismo, comenzaron los procesos de integración y asociación de pueblos indígenas con el CRIC y la ONIC, que terminaron ejerciendo presión dentro de la política colombiana, materializando esos esfuerzos dentro del nuevo texto constitucional y un nuevo rumbo para los pueblos indígenas, que, sin embargo, se encontraban dentro del fuego cruzado del conflicto armado en Colombia.
Con la Constitución Política de 1991 y la ratificación del Convenio 169 de 1989 por medio de la Ley 21 de 1992, quedó fortalecido el reconocimiento de los territorios indígenas, que si bien ostentan la titulación de numerosos resguardos y con superficies notorias, dado el concepto de territorio que tienen, siguen en lucha constante dentro de presiones de varios actores que obligan a los indígenas a expresar que «La Conquista» continúa: «se desarrolla desde una perspectiva de larga duración de las violencias que se mantienen en formas de subordinación, sujeción, desigualdad, discriminación y racismo estructural» (Centro Nacional de Memoria Histórica , 2019, p. 34). Con la Ley 1448 de 2011 y el Decreto-Ley 4633 de 2011 se abrieron nuevos caminos jurídicos para reconocer los derechos de los indígenas y los asuntos relativos a sus territorios bajo una interpretación más amplia, atada a las tradiciones culturales, a las propias necesidades y cosmovisiones de cada pueblo y comunidad. La restitución de tierras, a pesar de la complejidad, ha avanzado tímidamente gracias a los fallos que sobre la materia se han emitido hasta ahora. Cabe resaltar que siguen existiendo inconvenientes que impiden que dichos pronunciamientos sean cumplidos con diligencia y satisfacción de los interesados, esto debido a que «no hay una articulación interinstitucional entre las instituciones de carácter regional y nacional con la sentencia» (Trianaet al., 2021, p. 17). Lo cierto es que la restitución del territorio es un paso fundamental dentro de las acciones de reparación, sin embargo, no es lo único que debe hacerse en tanto que no es solamente la tenencia material del territorio, sino que debe cobrar relieve la relación poderosa entre territorio ancestral y la posibilidad de realizar sus prácticas culturales. En este sentido, La Corte Interamericana de Derechos Humanos en uno de sus fallos menciona que:
Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 78).
Al respecto, la Corte Constitucional colombiana se ha referido a la protección al territorio étnico en varias sentencias; se destaca el pronunciamiento T-009 de 2013, en el cual se resalta cómo el territorio es, además de un espacio físico, un escenario dinámico en el que las comunidades indígenas y tribales ejercen sus ritos, costumbres, tradiciones y cultura, así como sus prácticas diferenciadas de otras comunidades. Por ello, es fundamental que el Estado reconozca el acceso a la propiedad colectiva para que los pueblos indígenas puedan desplegar su proyecto de vida: «por esta razón, el reconocimiento del derecho a la propiedad, posesión y uso de las tierras y territorios ocupados ancestralmente de forma colectiva es fundamental para su permanencia y supervivencia» (p. 17); de allí la protección preferente y especial al Territorio dispuesta en varios instrumentos internacionales como el Convenio 169 y la Convención Americana de Derechos Humanos, y reiterada a través de distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, a saber las sentencias: T-188 de 1993, T-652 de 1998, T- 909 de 2009, y la sentencia SU-092 de 2021 en la cual se reitera el deber del Estado de protección y reparación frente a los efectos del Conflicto armado en pueblos y comunidades indígenas en Colombia.
Aunado a lo anterior, los mismos indígenas han actuado en su lucha para que se reconozcan sus territorios ancestrales más allá de la visión economicista, venal y de explotación que la sociedad mayoritaria ostenta. Siempre debe tenerse en cuenta el pensamiento y cosmovisión indígena que habla del Derecho Mayor y la Ley de Origen (Flórez, 2016). La autonomía de sus decisiones como colectivo pasan por el territorio, el centro de una Red Vital interconectada con cada pueblo, que cuando se altera en medio del conflicto termina por producir una víctima extraordinaria y hasta ahora reconocida desde la JEP: el territorio (Centro Nacional de Memoria Histórica CNMH, 2019). Así, en esta lógica de entendimiento, el territorio tiene que ser sanado, debe recibir acciones concretas según cada pueblo para que se restablezca la Red Vital y la vida en comunidad prosiga. El territorio se constituye entonces como víctima, y no es solamente que opere su restitución, sino que también tiene que ser curado de las heridas para que la vida cultural de los indígenas se restablezca y se proteja. El hecho de tener los títulos de las tierras colectivas no les asegura su supervivencia, necesitan de la Red Vital que se teje y actúa como un escudo para su propia cultura; está en juego no solamente la vida como grupo de los indígenas, sino que depende pues de ese lazo íntimo con el territorio el asegurar el futuro de sus pueblos y comunidades para cambiar esa recurrencia que los ha puesto en un papel de víctimas dentro del conflicto armado.
El Centro Nacional de Memoria Histórica CNMH (2020) presentó un informe en el cual se identifican los pueblos indígenas que registran un mayor número de afectaciones por el conflicto armado, destacando las regiones más afectadas, a saber: el Pacífico y Caribe colombianos. En esta misma idea, las variables interrelacionadas con las afectaciones son: primero, «disputa por el control territorial entre grupos paramilitares, guerrillas y fuerzas del Estado en su tarea de ejercer el monopolio de la violencia en el territorio nacional» (CNMH, 2020, párrafo, 13); segundo, la siembra de coca y su relación con el narcotráfico; tercero, la explotación minero-energética que ha afectado no solo al territorio, sino también al medio ambiente, convirtiéndolo en víctima de conflicto.
Los hechos descritos han requerido que el Estado colombiano, mediante la Ley 1148 de 2011 y el Decreto 4633 de 2011, haya determinado los mecanismos, formas y medidas de atención y reparación diferenciales para mitigar los daños causados a las víctimas del conflicto armado. En particular, frente al territorio como víctima, se establecieron una serie de reglas para garantizar la restitución de las tierras objeto de despojo, abandono o desplazamiento forzado como una forma de realizar una reconstrucción que permitiera la participación comunitaria de un pueblo, de forma tal que pudieran identificarse sus afectaciones desde el vínculo con el territorio, junto a las dimensiones materiales e inmateriales que el conflicto le ocasionó; y se vio la necesidad de crear planes de reparación que acudieran a una construcción dialógica, colectiva y participativa en virtud de promover y reconocer sus prácticas culturales, tradiciones, cosmovisión, así como el papel de sus autoridades propias y la naturaleza de sus territorios, algunos de ellos sagrados.
En razón de esta acción y trascurridos diez años de creación de las normas que dan lugar a la restitución de tierras como parte de los procesos de reparación para pueblos indígenas, se busca realizar un monitoreo a los resultados, procesos y avances en materia de restitución de tierras para pueblos indígenas en Colombia, de forma tal que esta investigación responda a la pregunta: ¿qué avances se han desarrollado en los procesos en materia de restitución de tierras para la reparación de pueblos y comunidades indígenas en Colombia entre 2011-2020?; y también, ¿cuál ha sido el desarrollo en la expedición de fallos y los principales criterios utilizados en materia de restitución de tierras para la reparación de pueblos y comunidades indígenas en Colombia? Con lo cual se espera no solo establecer su estado actual, sino también los argumentos y acciones significativas en materia de reparación y restablecimiento de derechos sobre la tierra de los pueblos y comunidades indígenas afectadas por el conflicto armado.
En consecuencia, los resultados de esta investigación se presentan en cuatro momentos: el primero establece las cifras e identificación geográfica del abandono, despojo forzado de tierras y desplazamiento de los pueblos y comunidades indígenas en Colombia con ocasión del conflicto armado; el segundo determina el estado actual y los avances en los procesos de restitución de tierras a pueblos y comunidades indígenas en Colombia 2011-2020; el tercero realiza una síntesis jurisprudencial de los fallos Judiciales en Materia de Restitución de Tierras 2011-2020; y el cuarto establece los hallazgos, avances y desafíos en materia de Restitución de Tierras para pueblos y comunidades indígenas en Colombia que han sido víctimas del conflicto armado.
La investigación se realizó desde un enfoque cualitativo, cuya técnica de investigación privilegia un estudio de corte documental que se soporta en un análisis hermenéutico de las unidades de análisis identificadas en un periodo comprendido entre 2011-2020, partiendo de la fecha de expedición de la Ley 1448 de 2011 y el Decreto reglamentario 4633 de 2011 hasta el año 2020, fecha en la cual se realizó el proyecto de investigación. El estudio se soporta en las siguientes fuentes de información como unidades de análisis: por una parte, fuentes primarias, como i) la ley; ii) la jurisprudencia proveniente de los jueces de restitución de tierras que emitieron desde 2011 hasta 2020, diecisiete fallos sobre restitución de tierras para territorios indígenas, algunos de ellos encontrados en páginas de monitoreo de restitución de tierras y otros en la página web de la rama judicial. (todos los documentos fueron revisados y sintetizados), se suman aquí algunas sentencias de la Corte Constitucional colombiana; finalmente, iii) información oficial obtenida mediante derechos de petición cuyos datos provienen de entidades encargadas de gestionar procesos o información relacionada con los procesos de restitución, a saber: el Consejo Superior de la Judicatura y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD), conocida también como URT (Unidad de Restitución de Tierras). Por otra parte, también fueron analizadas fuentes secundarias, correspondientes a artículos científicos, boletines, documentos de divulgación, informes y demás material encontrado a través de bases de datos.
Esta investigación se llevó a cabo en cuatro fases: en la primera fase preparatoria exploratoria se realiza un rastreo documental existente sobre el tema de restitución, en particular artículos, informes y sentencias; aquí se realiza también la preparación y remisión de derechos de petición a las entidades con información oficial sobre número de procesos de restitución de tierras (Consejo Superior de la Judicatura) y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD), conocida también como URT ( Unidad de Restitución de Tierras), para conocer el estado de los procesos en etapa administrativa. En la segunda fase, descriptiva, se revisó la información recaudada por medio de reseñas analíticas y una matriz de síntesis de las sentencias sobre restitución de tierras para pueblos indígenas; en la tercera fase hermenéutica se analizan los materiales encontrados en las fuentes identificadas, procediendo a preparar un informe con los principales hallazgos y categorías de análisis encontradas; y, por último, la cuarta fase, correspondiente a la preparación y redacción del informe finalde investigación con los hallazgos encontrados.
En el territorio colombiano habitan ciento quince pueblos y comunidades indígenas[1], cifra publicada en el último censo realizado por el DANE divulgado en año 2019. Varios de dichos pueblos indígenas colombianos son víctimas de los efectos devastadores y desproporcionados dejados por el conflicto armado, que los ha obligado a desplazarse forzadamente, a abandonar sus tierras o a ser despojados de ellas, destruyendo su proyecto de vida como pueblo, su identidad y la posibilidad del goce efectivo de su territorio, y con ello el acceso efectivo a la titulación de la propiedad colectiva. Sin dejar de lado el grave peligro a la existencia y pervivencia cultural de varios pueblos indígenas e individuos, experiencia que se sintetiza en las voces de algunos de sus representantes que manifiestan su sentir bajo las siguientes expresiones: “Perder nuestra tierra es perdernos nosotros”… “Irnos es dar un paso más hacia la muerte” (ACNUR, s.f., p.1).
Así como miles de colombianos, durante décadas, hombres, mujeres, niños, jóvenes y ancianos indígenas han huido de su territorio ancestral, al estar expuestas al desplazamiento, abandono y despojo de tierras, fuego cruzado entre actores armados, homicidios, desaparición forzada, secuestros, minas antipersona, reclutamiento forzado de menores, violencia sexual, ocupación a sus lugares sagrados y otros tantos hechos victimizantes.
Las cifras entregadas por la UARIV y su Red Nacional de Información (2022) permiten corroborar los datos que ubican un número de 1.308 personas indígenas víctimas de abandono y despojo forzado de tierras, y un número mayor y preocupante de 318.135 indígenas desplazados por la violencia desde 1988 a la fecha, sin dejar de lado, hechos que se perpetran diariamente como confinamiento (28.560), homicidios (20.791), actos terroristas, combate, hostigamiento (10.542), entre otros. El gráfico 1 da cuenta de las numerosas y profundas afectaciones y daños causados por décadas a miles de habitantes de pueblos indígenas en Colombia. Estas afectaciones se han presentado con mayor intensidad en los departamentos de: Nariño, Cauca, Antioquia, Chocó y Putumayo.
Según la UARIV (Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas) y la Red Nacional de Información (RNI) (2022), entre 1988 y2016 se reportan un número de 1.290 eventos relacionados con el abandono o despojo forzado de tierras de pueblos indígenas, siendo significativo el movimiento presentado entre los años 2000 y 2004, pero en particular en el año 2002, como se observa en el gráfico 2 que se presenta a continuación:
Por otra parte, la cifra resulta alta, clara y preocupante en lo que respecta al desplazamiento forzado de pueblos indígenas en Colombia entre los años 1985 y2016. Como se observa en el gráfico 3, según el reporte de la UARIV-RNI (2022), los años con mayores registros de desplazamiento forzado fueron el 2005 con 21.464 indígenas desplazados, seguido de los años 2012 con 20.850, 2002 con 19.093, 2001 con 17.140, y 2008 con 17.106. Este gráfico da cuenta de la realidad en datos, vivida por pueblos indígenas que se han visto por años privados del goce de su territorio con ocasión del desplazamiento dejado por el conflicto armado colombiano.
En cuanto a los lugares y pueblos de mayor afectación del conflicto se destacan los departamentos de Cauca, Nariño y Chocó. En el departamento del Cauca se evidencia una mayor afectación de los pueblos indígenas Yanaconas, Ingas, Kokonukos, Totoroes, Paéces, Guambianos, Eperara y Siapidara. El departamento de Nariño identifica un especial desplazamiento de los pueblos Pasto, Kofán, Inga, Awa y Nasa con asentamiento en este departamento; y la cifra más notoria la presenta el Chocó, con graves daños a los pueblos ancestrales habitualmente asentados allí, como lo son los pueblos Emberá Dóbida, Chamí, Katío, Wounnan, Zenú y Tule. Esta zona presenta una gran complejidad, siendo foco no solo del conflicto, sino también de la minería ilegal, y ruta de fácil acceso para el narcotráfico y su comercialización, refugio de varios grupos al margen de la ley que operan en la región y cuyas acciones se traducen en un riesgo de exterminio y grave impacto a los pueblos ubicados en este territorio.
En ese mismo espiral de violencia y victimización se encuentran los indígenas asentados en los departamentos de la Guajira, César, Córdoba y Antioquia; regiones que, según la información descrita en el Informe Nacional de Pueblos Indígenas, Centro de Memoria Histórica y Organización Nacional Indígena ONIC (2019), han sido objeto de múltiples intereses en conflicto en el Caribe colombiano, que atraviesan desde la orilla del narcotráfico la explotación minero-energética y petrolera, bordeando operaciones de control paramilitar en el territorio.
A continuación, se presenta el gráfico 4, que presenta el mayor número de víctimas indígenas en los departamentos más azotados por los horrores de la violencia y el conflicto armado en Colombia.
Esta trágica historia de los pueblos indígenas en Colombia supuso el pronunciamiento de la Corte Constitucional colombiana, en particular con las sentencias T- 025 de 2004 y el Auto 004 de 2009; fallos en los que se advierten factores sobre los cuales se puede describir el impacto del conflicto en el territorio, pero también en el desarrollo socioeconómico y cultural de cada pueblo indígena afectado por la violencia.
Estos factores se agrupan en tres categorías principales: 1) las confrontaciones que se desenvuelven en territorios indígenas entre los actores armados, sin involucrar activamente a las comunidades indígenas y sus miembros, pero afectándolos en forma directa y manifiesta; 2) los procesos bélicos que involucran activamente a los pueblos y comunidades indígenas, y a sus miembros individuales, en el conflicto armado; y 3) los procesos territoriales y socioeconómicos conexos al conflicto armado interno que afectan sus territorios tradicionales y sus culturas. A su vez, estos factores operan sobre la base de una serie de procesos territoriales y socioeconómicos que, sin tener relación directa con el conflicto armado, resultan exacerbados o intensificados por causa de la guerra (Corte Constitucional colombiana, Auto 004 de 2009, p. 6).
Estos factores confirman las profundas afectaciones al territorio, no solo menoscaban la tierra, sino que dejan huellas irreversibles en el desarrollo cultural, en la identidad, autonomía, unidad y la construcción religiosa de varios pueblos indígenas colombianos, como lo destaca el Informe del Centro Nacional de Memoria Histórica CNMH (2015), Una nación desplazada: informe nacional del desplazamiento forzado en Colombia.
Blanco et al. (2019) exponen cómo los pueblos indígenas no solo son desplazados de sus tierras, sino que además, al ser des-territorializados continúan su historia de peregrinaje, hecho que los conduce lamentablemente a un «desprendimiento de la cultura a cambio de un evidente riesgo social que los presiona a formas más graves de descomposición, como lo es la indigencia y la delincuencia» (p. 119).
En virtud de los hechos presentados, el Estado colombiano, mediante la Ley 1448 de 2011 y en particular a través del Decreto-Ley 4633 de 2011, establece las reglas dispuestas para la restitución material y jurídica de territorios indígenas, a fin de garantizar el goce efectivo de derechos sobre la tierra en atención a los preceptos establecidos por la Constitución Política colombiana de 1991, así como la jurisprudencia y el acatamiento a las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano al adherirse al cumplimiento de los cánones establecidos en el Convenio 169 de la OIT y demás normas concordantes vinculadas al bloque de constitucionalidad, junto con los principios Deng o principios rectores de los Desplazamientos Internos, aunados a los Principios Pinheriro.
En consonancia con lo anterior, se destacan los siguientes pronunciamientos constitucionales sobre la materia: la sentencia de la Corte Constitucional T- 769 de 2015, y T- 085 de 2009, al referirse a la restitución, aluden a la necesidad de «restablecer o poner algo en el estado que antes tenía» (p.26). En otras palabras, volver a la situación previa a la violación de sus derechos. Dichos pronunciamientos recogen algunas subreglas aplicadas a éste tipo de procesos, como las previstas en la sentencia C- 715 de 2012, en particular, las referidas a las obligaciones del Estado para la garantía de la restitución de tierras de personas desplazadas por la violencia armada en Colombia. Todas ellas, bajo la observancia de principios como el de progresividad, gradualidad y focalización.
Peregrinaje institucional para la restitución de tierras
Con el ánimo de avanzar en los procesos de restitución de tierras, fue creada la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD), conocida como URT, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, instituida mediante el Decreto 4801 de 2011, en virtud del artículo 103 de la Ley 1448 de 2011.
A fin de comprender el proceso de restitución de derechos territoriales, es fundamental clarificar el trámite desarrollado para su reconocimiento.
Para iniciar su descripción, ha de tenerse en cuenta que los pueblos y comunidades indígenas pueden solicitar la restitución de los territorios iniciando el proceso ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD). Este primer paso corresponde a la etapa administrativa, continúa con una fase judicial y finaliza con el acatamiento del fallo emitido por Juez de Restitución de Tierras en su etapa judicial, fase conocida como el posfallo, ya que permite la materialización efectiva del fallo
A continuación, se explica el procedimiento en la etapa administrativa. Se analiza el estado actual de los procesos, y finalmente se determina cuáles son los pueblos y comunidades indígenas que han sido beneficiados hasta el momento.
Para iniciar, esta descripción presenta la respuesta correspondiente al derecho de petición solicitado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD, 2020), unidad de asuntos étnicos. Aquí se da a conocer el número de «solicitudes y/o tramites de restitución de derechos territoriales étnicos junto a los pueblos indígenas presuntamente afectados» (p.2), y también se aclara el papel de los jueces de restitución de tierras en la emisión de fallos que permiten «establecer la ocurrencia de hechos victimizantes y afectaciones territoriales en el marco del conflicto armado interno junto a las medidas de reparación integral para cada caso concreto» (p.2).
En seguida, se presenta el cuadro resumen entregado por la UAEGRTD (2020), que permite identificar las solicitudes y/o trámites de restitución de derechos territoriales, organizados por: número de casos, dirección territorial, número de casos, pueblos indígenas afectados y departamento.
De los datos entregados por esta entidad, se puede inferir a 2020 que la UAEGRTD registraba 303 solicitudes y/o oficios de restitución de derechos territoriales indígenas por departamentos, cuyo mayor número de requerimientos se sitúa en el departamento de Putumayo con un total de 90 solicitudes equivalentes al 30% del universo de la información. A este le siguen el departamento de Chocó, con 61 solicitudes equivalentes al 20%; y el departamento del Meta con 56 trámites correspondientes al 18%; por su parte, los departamentos de Nariño y Cesar con 34 y 33, respectivamente, han gestionado un 11%; y, por último, Valle del Cauca con 29 peticiones, que equivalen al 10% de los procesos.
Como primera medida, debe tenerse en cuenta en atención a las reglas establecidas por el Decreto- Ley 4633 de 2011 de la UAEGRTD, cuenta con un procedimiento para dar trámite a las solicitudes de restitución de derechos territoriales de pueblos y comunidades indígenas, que se realiza conjuntamente con sus beneficiarios y en cumplimento de las normas y reglas establecidas por la Constitución, la ley, y en cumplimiento de las garantías para el reconocimiento de los derechos humanos.
El artículo 143 del Decreto-Ley 4633 de 2011 define los titulares del derecho a la restitución, así como el trámite para presentar su solicitud de inscripción en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, en su calidad de sujetos de derechos colectivos, a saber:
a) Las Autoridades Tradicionales, las Asociaciones de Cabildo y Autoridades Indígenas, los Gobernadores de Cabildos y las organizaciones indígenas que integran la 70 DECRETO-LEY No. 4633 DE 2011 Unidad Administrativa Especial para la Reparación Integral a las Víctimas Programa Presidencial para la Formulación de Estrategias y Acciones para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas de Colombia Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas de la que trata el Decreto 1397 de 1996;
b) La representación de estas autoridades se regula por las normas especiales sobre la materia;
c) Cualquier integrante de la comunidad, a excepción de los acogidos temporalmente a los que se refiere el artículo 98 del presente decreto;
d) Estarán legitimados para presentar las solicitudes de restitución de oficio la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y la Defensoría del Pueblo.
e) Cuando las comunidades o parte de ellas se hayan desplazado más allá de las fronteras internacionales se les garantizarán sus derechos al territorio y a la restitución del mismo, a pesar de no encontrarse en el país en el momento de presentarse la solicitud y llevar a cabo los procedimientos previstos en este decreto. (Artículo 149, Decreto-Ley 4633 de 2011).
En cuanto al contenido de la solicitud en materia de restitución, los sujetos de restitución colectiva, deben cumplir con las previsiones establecidas en el artículo 148 del Decreto- ley 4633 de 2011, como también con el cumplimiento de los siguientes requisitos:
-Que existan afectaciones territoriales como el abandono, despojo o confinamiento del territorio objeto de restitución.
-Que dichas afectaciones se hayan generado por hechos posteriores al 1 de enero de 1991.
-Que tales afectaciones territoriales estén relacionadas con el conflicto armado interno de manera directa o por factores vinculados o subyacentes al conflicto armado. (UAEGRTD, 2020, p. 3)
Una vez se recibe la solicitud por parte de los sujetos de restitución colectiva, o bien, mediante una acción de oficio, la UAEGRTD, a través de su Dirección de Asuntos Étnicos (DAE) o direcciones territoriales, surte el siguiente trámite a partir de las reglas previstas en el Decreto-Ley 4633 de 2011, fase que debe desarrollarse previa a la solicitud de restitución de derechos ante los jueces de restitución de tierras, y que permiten identificar cada uno de los pasos a seguir para llevar a cabo la caracterización de afectaciones y elaboración final de la demanda de restitución.
Como parte de los hallazgos encontrados a través de la información entregada por la UAEGRTD (2020), se destacan algunas cifras que resultan relevantes para determinar el estado de avance de los trámites y solicitudes ya descritos párrafos atrás, a saber: 384 territorios se encuentran en etapa administrativa, de otra parte a 2020 había 6.587.346 hectáreas en proceso de restitución sin inscripción en el RTDAF[2], y 1.510.655 hectáreas inscritas en el Componente Étnico del RTDAF; como también las cifras presentadas en la tabla 2, para la fase de estudios preliminares y caracterización, respectivamente.
Una vez surtida la etapa administrativa, se puede acudir a la etapa judicial. Es importante destacar que la UAEGRTD (2020) «garantiza la reserva y confidencialidad de la información recabada durante el proceso y considerada sensible, siguiendo pautas de la Corte Constitucional» (p.7)
Por otra parte, resulta importante destacar que los pueblos y comunidades indígenas pueden solicitar medidas de protección a las cuales pueden acudir cuando han sido víctimas de afectaciones territoriales o puedan estar en riesgo de serlo; tienen dos posibilidades:
La primera corresponde a la ruta étnica de protección, que busca prevenir las afectaciones territoriales colectivas o, en caso de estas producirse, propende por agilizar el proceso de restitución y formalización de los territorios. Esta es una forma de protección de tipo administrativo mientras se realiza el proceso de restitución de derechos territoriales, y se ejecuta en función de artículo 150 del Decreto-Ley 4633 de 2011 en cabeza de la UAEGRTD.
La segunda se conforma por las medidas cautelares, de tipo judicial, cuyo carácter es provisional; estas buscan detener o impedir afectaciones a los derechos territoriales y son solicitadas a los jueces de restitución.
Superada la etapa administrativa, se procede a adelantar el proceso de solicitud de la restitución de los derechos territoriales ante la Rama Judicial.
A fecha del 2020, en Consejo Superior de la Judicatura, informa en la respuesta entregada que se adelantan 41 procesos en materia de restitución de tierras, distribuidos de la siguiente manera:
El análisis de la información arroja que, si bien hay un avance en la etapa inicial del proceso de restitución de tierras, toda vez que la ruta de reclamación en esta fase resulta de fácil acceso para los pueblos y comunidades indígenas, se evidencia un embotellamiento en la etapa administrativa, siendo que el 74% de las solicitudes se encuentran en esta fase y solo el 10% de las solicitudes presentadas han sido objeto d
Además de los 41 procesos en desarrollo, según información suministrada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD), con corte al 30 de mayo del 2020 se habían emitido 16 fallos de sentencias judiciales de restitución de derechos territoriales indígenas, en las cuales se restituyeron derechos territoriales sobre 99.340 hectáreas, siendo beneficiadas 7.742 familias.
La UAEGRTD (2020) informa también que 80.533 familias de comunidades indígenas están en proceso de restitución; el 74% corresponde a 59.244 familias que están en etapa administrativa; y el 26% están en etapa judicial y en etapa de posfallo. Se destaca también, según la información suministrada por la entidad, la existencia de 83 medidas cautelares.
El análisis de la información arroja que, si bien hay un avance en la etapa inicial del proceso de restitución de tierras, toda vez que la ruta de reclamación en esta fase resulta de fácil acceso para los pueblos y comunidades indígenas, se evidencia un embotellamiento en la etapa administrativa, siendo que el 74% de las solicitudes se encuentran en esta fase y solo el 10% de las solicitudes presentadas han sido objeto de fallos judiciales.
Al respecto, la sentencia T-341 de 2022 de la Corte Constitucional identifica con claridad los cuellos de botellas que afectan a la restitución de pueblos étnicos y que dificultan su materialización. Se destacan los siguientes problemas:
a) la pandemia por COVID- 19 y la suspensión de términos que se produce en el año 2020 dificultaron el avance de los procesos;
b) la falta de capacidad logística y de recurso humano;
c) la falta de diligencia por entidades e instituciones para responder a requerimientos.
Sin dejar de lado otros problemas no administrativos que afectan el proceso como:
“i) la presencia de actores armados ilegales en los territorios”...”ii) Solicitud de Acto Administrativo de Constitución de Resguardo o Titulación de Tierras a favor de comunidades Étnicas para el cumplimiento de órdenes judiciales”... “iii) La falta de articulación entre las Entidades para el cumplimiento de las órdenes de restitución de derechos territoriales” ...”(iv) El desconocimiento de la justicia civil especializada en restitución de tierras”. (Corte Constitucional, T-341 de 2022, p. 11-12)
Los anteriores escollos afectan la credibilidad de los procesos de reparación, y resulta preciso encontrar una alternativa que permita la fluidez del proceso en la etapa administrativa; quizá una articulación más eficiente entre las instituciones, que diera lugar al levantamiento de la información, para continuar con la siguiente etapa proceso.
Dentro del diseño de jurisdicciones y competencias del Sistema Jurídico Colombiano, son los Jueces y Magistrados de restitución de tierras los encargados de dirimir los procesos presentados por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD). Dicha Unidad lo hace en representación de los pueblos y comunidades indígenas que se han declarado víctimas del despojo y del abandono, producto generalmente del desplazamiento producido a su vez por situaciones de violencia irresistible. Es en este sentido, el culminar la etapa administrativa, ayudando a determinar a través del análisis jurídico de cada caso en concreto el cumplimiento de los lineamientos legales para resolver el proceso de restitución.
En esta línea, es oportuno mencionar las dos etapas de la restitución de tierras para las comunidades y pueblos indígenas ya mencionadas: la administrativa y la judicial, propuestas a través de la misma Ley 1448, del año 2011, y con complemento en el Decreto-Ley 4633 de 2011 como una política pública diferencial de atención, protección, reparación integral y restitución de derechos territoriales a pueblos y comunidades indígenas (Unidad de Restitución de Tierras, s.f., p.19 y p.28). Desde esta perspectiva, se presentan a continuación una síntesis de los 17 fallos a favor de pueblos y comunidades indígenas en materia de restitución de tierras en Colombia entre 2011 y 2020, en un universo de 19 fallos étnicos, 2 de los cuales son afro y 17 de los cuales son indígenas.
A fin de facilitar la presentación sintética de la información, preparamos una matriz en la cual se puede identificar la siguiente información: a) Año, b) Etnia y Resguardo, c) Número de la sentencia, d) Síntesis general de hechos, e) Enunciación de fundamentos, f) Estado etapa posfallo, cumplimiento de órdenes. Dicho instrumento fue construido a partir de tres unidades de análisis relevantes, la primera, el informe «Restituir territorios étnicos, para armonizar la vida y la naturaleza», publicado por la Unidad de Restitución de Tierras en el año 2022; la segunda, conformada por cada una de las 17 sentencias correspondientes a pueblos y comunidades indígenas en el periodo objeto de estudio 2011-2020; la ´tercera, y última, que nos proporciona la información de sentencias en etapa posfallo, información descrita en el Informe: panorama del proceso de restitución de derechos territoriales de los pueblos indígenas a 9 años de su implementación, nudos centrales, y aportes para su impulso del Observatorio de Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas (2021).
A continuación, se presenta la matriz elaborada para la presentación de resultados en donde se sintetizan los contenidos principales de las 17 sentencias de restitución de tierras entre 2011 y 2020 para pueblos y comunidades indígenas en Colombia:
Dentro de los fallos es posible encontrar argumentaciones compartidas y razones en derecho que tienden a la defensa de los territorios de los pueblos y comunidades indígenas. En el periodo analizado (2011-2020) no existe fallo adverso a los intereses de los indígenas, al contrario, todos terminan en la restitución del territorio y acciones que van más allá de la simple entrega material del mismo; se ordena a múltiples organismos del Estado acciones tendientes a mejorar las condiciones de vida de los indígenas y asegurar su supervivencia en mejores condiciones. Desde esta perspectiva, se hace un ejercicio que resalta una serie de criterios comunes y especiales denominados categorías identificadas y que permiten establecer los argumentos y razonamientos centrales de los jueces de restitución de tierras para la toma de decisiones.
1. Aplicación de los Convenios y Tratados internacionales que hacen parte del bloque de Constitucionalidad. En este sentido, no es extraño encontrar variados instrumentos originados desde el Sistema Internacional en 1948, pero en especial las declaraciones posteriores, así como los pactos de derechos humanos emanados desde el Sistema Interamericano. Resaltan en ambos casos las declaraciones de los pueblos indígenas generadas en este siglo: primero, la universal, al seno de la ONU de 2007; y segundo, la del Sistema Americano de 2016. Con una repetición abrumadora, el Convenio 169 de 1989 de la OIT es mencionado de forma repetitiva mostrando su importancia y el cambio de visión respecto al primer convenio firmado en los años 50.
2. Cláusulas constitucionales previstas en la constitución de 1991 y protección constitucional territorio. Este punto hace parte de los núcleos fuertes de nuestro desarrollo constitucional. En este sentido, los jueces de restitución de tierras acuden al articulado de la Constitución y apalancan sus fallos mediante el texto constitucional e interpretaciones que la Corte Constitucional ha realizado en garantía al territorio y a la propiedad colectiva de los pueblos y comunidades indígenas en Colombia.
3. Reconocimiento a la titulación de resguardos y propiedad colectiva. Se destaca el reconocimiento y ratificación hecha a la titulación del resguardo a los pueblos y comunidades indígenas a través de las entidades competentes, reiterando la materialización del acceso y goce legítimo de la tierra para los pueblos y comunidades víctimas de desplazamiento y del conflicto armado y sus distintos actores.
4. Los asuntos relativos a la vulneración del derecho a la consulta previa fueron parte de las decisiones tomadas. En este sentido, a las comunidades víctima no se les informó debidamente sobre explotaciones mineras o agrícolas y terminaron afectadas por tales actividades. Los indígenas alegaron entonces estas particularidades para demostrar que eran víctimas y que el territorio debía retornar saneado a sus resguardos. El Derecho a la Consulta Previa fue vulnerado, y por esta razón la restitución de tierras operó como forma de protección a los indígenas.
5. Cada pueblo indígena involucrado en los casos manifiesta una cosmovisión y una relación inextricable con su territorio. En este sentido, las sentencias, en su mayoría, no olvidan la explicación de la cosmovisión de los pueblos y comunidades indígenas y los lazos que los atan en su cotidianidad al territorio. La cultura de cada pueblo muestra relaciones profundas con los lugares que habitan y que son solamente entendidas desde un estudio cultural alejado de la óptica de la sociedad mayoritaria.
6. Se detectaron afectaciones ambientales al territorio y decisiones encaminadas a reparar los territorios de los pueblos. La reparación no es simplemente la entrega material. En algunos casos, la extracción minera, la extracción indiscriminada de madera, la agricultura o la ganadería extensiva, la aspersión de cultivos ilícitos, las minas antipersona, los derrames de crudo afectaron ambientalmente y devastaron también el territorio de pueblos y comunidades indígenas, produciendo daños y afectaciones previstas en el decreto 4633 de 2011.
7. Se destaca un modelo de justicia restitutiva con enfoque étnico diferencial que reconoce e identifican las vulneraciones soportadas por los pueblos indígenas. En este punto se destacan fallos diferenciales que ordenan medidas con enfoque transformador en tanto que la simple entrega material de los territorios no es un acto suficiente para reparar a los indígenas. Los fallos contemplan órdenes a diferentes entidades del Estado para que acompañen a los indígenas para una mejora sustancial de su calidad de vida; lo anterior materializado en acciones tendientes al disfrute y goce de derechos fundamentales como la vida, la salud, la educación, el medio ambiente, entre otros. Llama la atención de los fallos con los pueblos Yukpa que los jueces reconocen que los territorios son insuficientes para sustentar la vida digna de la comunidad, no en razón a la superficie, sino a la calidad de esta. En este sentido, se ordena la ampliación de los resguardos con tierras de mejor calidad para evitar la precariedad de subsistencia de las comunidades.
8. Se reconoce en los fallos una relación diamantina entre los derechos fundamentales de las comunidades y el territorio. El conflicto armado interno ha debilitado esa unidad impidiendo que sus derechos como colectivo puedan ser garantizados con toda la fuerza del caso. Los grupos étnicos se encuentran en un alto grado de vulnerabilidad a causa de los desplazamientos forzados, originados en las dinámicas del conflicto armado colombiano, por lo que la restitución de tierras es una «herramienta fundamental de la política pública del Estado, para saldar la deuda social con las víctimas directas del conflicto, la protección del territorio y demás derechos fundamentales» (Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras, sentencia N° 052, 2017, p. 31). Para los pueblos indígenas la restitución implica el restablecimiento de sus prácticas, tradiciones y cosmovisión.
9. Existe dentro de las sentencias una clara afectación al ejercicio del gobierno propio y el desarrollo cultural. Los hechos de violencia padecidos por la comunidad indígena no solo afectaron su relación con el territorio que ancestralmente poseían, sino que las actuaciones de los grupos paramilitares se centraron en menoscabar los liderazgos y el ejercicio de las autoridades ancestrales, afectando el gobierno propio y las prácticas culturales y ceremoniales de esta comunidad (Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras, sentencia 017, 2018). Así mismo, otros actores atentaron contra la estructura social y política de las comunidades y pueblos, debilitando su propia cultura a través de la amenaza, desplazamiento y atentados contra la vida de los líderes y líderesas indígenas.
10. Se destaca el reconocimiento al enfoque de género y protección especial a la mujer indígena. Debido a las dinámicas sociales que se viven al interior de las comunidades indígenas, la mujer indígena ha logrado tomar un papel de líderazgo en los procesos organizativos y en la toma de decisiones políticas, por lo que las dinámicas del conflicto armado interno han conllevado a que las mujeres sean sujetos de protección constitucional reforzada. Conforme a la Corte Constitucional, esta protección se fundamenta en dos factores: «Los riesgos y vulnerabilidades específicos de la mujer en el contexto del conflicto armado que genera desplazamiento de mujeres, y las distintas cargas materiales y psicológicas extraordinarias que se derivan para las mujeres sobrevivientes de los actos de violencia que caracterizan dicho conflicto armado» (Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras, sentencia 017, 2018 p. 39).
11. Derecho a la libre determinación y a la participación de comunidades étnicas. Se ha dicho que el reconocimiento del derecho a la libre determinación para las comunidades étnicas permite que las comunidades puedan fortalecer su autonomía, al poder elegir libremente aquellos aspectos que pueden afectar o mantener sus prácticas culturales; en ese sentido, para la Corte Constitucional este derecho implica que las comunidades tengan la capacidad de participar en asuntos colectivos que pueden afectarlos, como la consulta previa, la toma de decisiones políticas y el autogobierno. Dentro del conflicto, este derecho y las estructuras sociales y políticas se vieron afectadas, y con ocasión a dicho fenómeno, se arguyó para reforzar las razones de la necesidad de restituir los territorios a los pueblos y comunidades indígenas.
Las once categorías identificadas permiten establecer los criterios utilizados por los jueces de restitución de tierras en la construcción de sus fallos, estableciendo allí una perspectiva y criterio garantista, respetuoso de los derechos humanos, con reconocimiento del conflicto y sus efectos bastos y excesivos; se destaca también la aplicación de enfoques diferenciales así como el reconocimiento del daño al medio ambiente y territorio indígena. Sin lugar a dudas, nuevos fallos continuarán emitiéndose a la espera de superar los escollos administrativos y las dificultades de orden administrativo y de coordinación interinstitucional, que constituyen uno de los grandes retos para la materialización en etapa posfallo de estas sentencias, y con ello la cristalización de una verdadera justicia social y un estado de derecho con plenas garantías a las víctimas del conflicto armado en Colombia.
Después de varias décadas de conflicto armado en Colombia, se observa una elevada cifra de víctimas y hechos victimizantes que relatan el éxodo de miles de habitantes de pueblos y comunidades indígenas en el país; individuos y colectivos que ha tenido que vivir situaciones de abandono o despojo de tierras, confinamiento y desplazamiento forzado, hechos que les han valido la necesidad de construir una serie de estrategias para diseñar formas, medidas y acciones de reparación integral y diferencial que logren el establecimiento de una paz estable y duradera. Bajo este oscuro y difícil panorama marcado por la violencia y sus hechos victimizantes, se establecieron formas para contabilizar a las víctimas, tanto individuales como colectivas, y proceder a repararlas (Cuadros, 2018). De igual manera, se establecieron diferentes mecanismos y estrategias para la restitución de las tierras que les han sido despojadas.
Las comunidades y pueblos indígenas sufrieron con especial resistencia y resiliencia los hechos y aconteceres propios del conflicto y, como se observó en páginas atrás, los números dejan ver unos ciudadanos colombianos que sufrieron los embates y la violencia del conflicto dentro de sus territorios y por ende una marcada afectación en sus culturas. Ya desde el 2004, la Corte Constitucional mostraba con una providencia, la T-025, el impacto y los daños del conflicto sobre los pueblos y comunidades indígenas. Así mismo, algunos años, especialmente de la primera década del siglo XXI, mostraron una mayor crudeza del conflicto, dejando una estela de víctimas que no fueron oídas hasta después de 2011, cuando comenzó la vigencia de la Ley de Víctimas, la Ley 1448 de 2011; y en particular con las comunidades indígenas, a través del Decreto-Ley 4633 de 2011. Dentro de esta lógica, se pudo observar que algunos lugares fueron más afectados que otros, lo que produjo un efecto y una relación subsecuente: en los lugares con más víctimas indígenas se presentan más hechos y acciones de reparación.
La complejidad que revistió el conflicto para los indígenas significó entonces unas vías de reparación que involucraban los territorios, que generalmente tuvieron presencia y actores armados que terminaron desplazando, despojando, o produciendo el abandono de los resguardos por parte de las comunidades indígenas. En este mismo sentido, el Estado y la institucionalidad creada para la solución del conflicto y la reparación de víctimas crea las vías para que los indígenas recuperen las tierras perdidas o afectadas. Así, por medio de la UAEGRTD, se encaminaron los esfuerzos en un proceso de restitución de dos pasos iniciales: el administrativo y el judicial. Es oportuno mencionar que, dentro de la restitución, no solamente se garantizaba la devolución de los inmuebles, sino que se ordenaba a muchas instituciones del Estado que ejecutaran acciones encaminadas a restaurar el goce de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas.
La etapa administrativa funcionó a través de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas UAEGRTD, y las cifras corroboran que, si bien existe una intención bastante loable encaminada a la protección de los derechos de los pueblos indígenas, existen dificultades para avanzar en los procesos de caracterización de territorios a restituir, cuyo avance se encuentra en un 74 %; esto significa que, si bien esta etapa está en proceso de desarrollo, tan solo un 26% de los trámites o solicitudes han pasado a etapa judicial.
Ahora bien, en la etapa judicial se observan 17 fallos en el periodo bajo análisis (2011-2020) en materia de restitución de tierras para pueblos y comunidades indígenas en Colombia. Como se relata en las sentencias, estos han sido víctimas de innumerables actos violentos por parte de los actores de conflicto en Colombia y empresas extranjeras. Se destacan entre estos actos: desplazamiento forzado, afectaciones al territorio, masacres, confinamiento, violación a la consulta previa, violencia sexual, reclutamiento forzado de menores, asesinatos de líderes indígenas, narcotráfico, cultivos ilícitos y minas antipersona, daño ambiental y al territorio por aspersiones de glifosato, derrame de crudo, explotación de maderas e intereses minero energéticos. Estas afectaciones reconocidas en las sentencias en su contenido identifican y reiteran criterios para la protección al territorio indígena, partiendo de la aplicación de instrumentos internacionales vinculados al bloque de constitucionalidad, una protección constitucional preferente a pueblos indígenas y sus manifestaciones identitarias y culturales, protección al derecho fundamental a la propiedad colectiva, autogobierno, consulta previa, autodeterminación, reparación étnica diferenciada con enfoque transformador, enfoque de género y reconocimiento al daño ambiental en territorios étnicos.
Así las cosas, se destaca el avance en la emisión de sentencias étnicas; no obstante, resulta preocupante su cumplimiento en etapa posfallo en donde se evidencia una lentitud en su materialización y cumplimiento, sin dejar de lado aquellos procesos judiciales en marcha (41, según cifras del año 2020), lo que significa que existen aún decenas de pueblos y comunidades a la espera del restablecimiento de sus derechos.
Debe tenerse en cuenta que los fallos no solamente contemplan la devolución material del territorio, sino que una serie de acciones son ordenadas para una enorme variedad de instituciones, desde las Corporaciones Autónomas Regionales, pasando por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las Alcaldías Municipales de la jurisdicción, hasta las Fuerzas Militares y de Policía. Lo particular y extenso de las acciones ordenadas ha hecho que los fallos se cumplan parcialmente, y que muchas sean las instituciones involucradas en el cumplimiento, lo cual ha causado que existan problemas de coordinación interinstitucional y se vean torpedeadas las acciones para el restablecimiento de los derechos en el territorio de forma plena.
Sumado a lo anterior, existen varios desafíos por superar para avanzar en este proceso que permita seguir construyendo el camino hacia la reparación y la construcción de una paz estable y duradera, ellos son:
-Coordinación institucional. Se presenta en la interacción efectiva entre entidades en etapa posfallo, por cuanto las decisiones emitidas por varios jueces en sus sentencia van encaminadas principalmente a que otras entidades del Estado realicen acciones pertinentes para el restablecimiento de derechos de las víctimas, lo que supone el cumplimiento de los procesos internos establecidos por cada una de estas entidades junto con sus rigurosidades administrativas, situación que conlleva a que el cumplimiento de los fallos sea tardío y poco eficiente, situación manifestada por algunos juzgados en Restitución de Tierras.
-Recursos. Este desafío por superar está descrito en el Quinto informe al Congreso (2016) de la República presentado por la Contraloría General de la República, La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo; quienes advierten la falta de voluntad política, la apropiación de recursos adecuados para la implementación del proceso y la falta de comprensión de la importancia que implica una justicia transicional étnica.
-Intereses energéticos y mineros. Existen otros factores de riesgo, como este, que provienen de decisiones gubernamentales bajo la premisa del desarrollo económico, tales como la explotación minera, de hidrocarburos y del sector eléctrico en los territorios protegidos y restituidos, que deben ser revisados a fin de garantizar los intereses de los pueblos indígenas y los territorios objeto de restitución.
Segundos o terceros ocupantes, uno de los problemas presentados en el momento en que la comunidad o pueblo indígena retorna nuevamente al territorio, es lo que se denomina segundos y terceros ocupantes, quiere decir esto, que los terrenos de los que fueron desplazados forzosamente o que fueron abandonados voluntariamente por las comunidades en razón al conflicto, han sido vendidos a otras personas, y estos a su vez lo venden a un tercero. En Colombia es frecuente la compra no reglamentada en zonas rurales, aún más en épocas de conflicto. En este caso la afectación se extiende a los compradores de buena fe.
Amenazas a la seguridad y reaparición de nueva situaciones de violencia, la materialización efectiva de la restitución de tierras también se pone en riesgo debido a las amenazas y otros actos violentos que recaen sobre los líderes y miembros de las comunidades étnicas, que, al momento de reubicarse los territorios, son nuevamente sujetos de hechos victimizantes, razón por la cual se hacen necesarias medidas de protección efectivas para la garantía y goce de derechos, seguridad física, material y jurídica.
En conclusión, resulta fundamental avanzar de manera coordinada y efectiva en los procesos de restitución de tierras, con el fin de acompasar la institucionalidad en el desarrollo de caracterizaciones, procesos judiciales y, especialmente, en un efectivo acompañamiento en etapa posfallo que materialice la efectiva restitución de tierras para pueblos y comunidades indígenas en Colombia.
Paula Arévalo-Mutiz: conceptualización, curación de datos, análisis formal, investigación, redacción- borrador original; redacción- revisión y edición (se utiliza taxonomía CRediT taxonomía de roles de contribuyentes).
Yesit Silva-Medina: conceptualización, investigación, análisis formal, redacción- borrador original; redacción- revisión y edición (se utiliza taxonomía CRediT taxonomía de roles de contribuyentes).
José Matamoros-Fonseca: conceptualización, investigación, redacción de borrador original (se utiliza taxonomía CRediT taxonomía de roles de contribuyentes).
Artículo resultado de investigación del proyecto DER -005-2021. Financiado por la Fundación Universitaria los Libertadores y titulado: Mecanismos, formas y medidas de reparación integral y diferencial para pueblos indígenas en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición (SIVJRNR)- Fase III- Código DER- 005-21, adscrito al Grupo Derecho y Política de esta misma institución (Período 2021). Bogotá (Colombia).
Esta investigación fue financiada por la Fundación Universitaria los Libertadores, el artículo que exponemos no presenta conflicto de interés con la revista, surge del proyecto de investigación mencionado.
Por la información brindada, agradecemos a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD), el Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Santiago de Cali.
Cómo citar este artículo: Arevalo- Mutiz, P.L., Silva-Medina, Y.L, y Matamoros- Fonseca, J.W. (2023). Monitoreo a los procesos y síntesis jurisprudencial en materia de restitución de tierras para la reparación de pueblos y comunidades indígenas en Colombia 2011-2020. Jangwa Pana, 22(3), 1-36. doi: https://doi.org/10.21676/16574923.4732
redalyc-journal-id: 5880
