INTRODUCCIÓN

El lavado de activos es un término que se usa para referirse a determinadas actividades y transacciones, de donde se obtienen fondos ilícitos, los cuales deben ser ocultados dentro del sistema financiero y social, de modo que frente a entes de control tengan una apariencia licita y que se consideren obtenidos de manera legal, conforme a la normativa ecuatoriana.

El presente artículo tiene como finalidad abordar aspectos relevantes del lavado de activos, como es la actividad ilícita previa de la cual surgen los activos y si esta es la terminología adecuada para emplearse respecto del delito fuente. Además, explicar el contenido del lavado de activos, mediante un análisis jurídico bajo la perspectiva del sistema ecuatoriano, al establecer el bien jurídico protegido y los medios de la carga de la prueba. Finalmente se abordará sobre la proporcionalidad de la pena del lavado de activos.

1. LA ACTIVIDAD ILÍCITA DEL LAVADO DE ACTIVOS

El lavado de activos, a lo largo de los años se ha dado con el fin de ocultar bienes o dinero que ha sido proveniente de actividades ilícitas como el narcotráfico, venta de armas, tráfico de personas, corrupción, etc. Este delito principalmente ha sido ligado con el narcotráfico, de manera que en los años setentas en Estados Unidos, nace y se populariza este término como la traslación del inglés “money laundering”, que hacía referencia a la cadena de lavanderías que existían para invertir el dinero proveniente de la venta de heroína colombiana, con el fin de mezclar los fondos lícitos e ilícitos.

Las actividades previas o los delitos fuentes, para que sean causa del delito de lavado de activos, tienen como elemento principal la ilicitud, de no configurarse este elemento, no se podría hablar de lavado de activos. En países como Chile y Colombia se han realizado una lista taxativa, referente a los verbos rectores que determinan los delitos previos que constituyen el lavado de activos; la legislación española también ha seguido este criterio.

La doctrina ha clasificado a los delitos fuente de tres maneras:

• Amplio, el delito previo es cualquiera que sea doloso.

• Intermedio, el legislador determina la gravedad de la comisión de determinados delitos.

• Restringido, el delito previo es tipificado en la ley, se caracteriza como delito idóneo porque constituye el objeto material.

En el año 2000, se realiza la Convención de Palermo, en donde la ONU amplía el catálogo de delitos precedentes de lavado de activos, y propone en su artículo 6º la penalización de otras conductas, como por ejemplo: (i) la conversión o la transferencia de bienes, conociendo que esos bienes son producto del delito, cuyo propósito es ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante para que eluda las consecuencias jurídicas de sus actos; y (ii) la ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a estos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito.(Correa, A.; Eluchans, E.; 2010)

Los autores de este delito son organizaciones delincuenciales que manejan grandes sumas de dinero, provenientes de sus actividades ilícitas, estas deben ser ocultadas ante el régimen legal económico, ya que las instituciones financieras, determinan un monto de transacción, si este sobrepasa debe ser declarado su origen. De esta manera se descarta que podrían ser un riesgo en el sistema bancario, ya que el banco cumple con la Codificación Superintendencia de Bancos, Libro Primero Tomo III, Art. 5 literales c, d y h, tiene como obligación conocer sobre las transacciones que cada cliente realice.

Para ocultar el dinero dentro del sistema económico y confundir el dinero ilegal con el legal, se realizan tres pasos, primero alejar al dinero del delito, es decir las ganancias obtenidas son transferidas de manera inmediata para realizar una segunda actividad, que consiste en ocultar el dinero a través de un negocio legítimo, del cual ni autoridades ni controles económicos y legales tengan sospecha; por ultimo de la inversión realizada generará ganancias continuas, con la diferencia que estas si pueden ser justificadas. (SEPRELAD, 2011)

El delito previo o la actividad ilícita anterior al lavado de activos, es un delito del cual se obtienen fondos ilícitos que requieren ser justificados dentro del sistema financiero legal, como en el caso del narcotráfico, se obtiene dinero de la venta de droga, si el valor de la venta es elevado, no puede ser ingresado en el sistema bancario, puesto que requerirá de una justificación, motivo por el cual deberá ser fraccionado y destinado a negocios aparentemente legales.

1.1. Lavado de Activos en el Código Orgánico Integral Penal

En Ecuador el delito del lavado de activos ha sido tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, Libro Primero Infracción Penal, Sección Octava Delitos Económicos articulo 317 y subsiguientes, en el cual determina que el lavado de activos puede cometerse de manera directa e indirecta, además es considerado como delito autónomo, ya que para ser sancionado no requiere que exista investigación o condena previa por otro delito; finalmente en el artículo se establece una lista de verbos rectores que determinan el delito.

Dentro del Derecho penal se establece que el acto para configurarse delito debe cumplir con características dogmáticas, es decir tiene que ser una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. (Navarrete, 2015). Estas características van de la mano con los elementos comunes del tipo penal.

En los elementos comunes del tipo penal, es necesario identificar a los sujetos, que son de dos tipos: el primero conocido como sujeto activo, que es quien comete el delito, este puede ser calificado o no, si es calificado va a determinar las características específicas del autor del delito; si es un sujeto activo no calificado puede tratarse de cualquier persona, sea natural o jurídica. En el caso del Código Orgánico Integral Penal, no establece un sujeto activo calificado, por lo tanto, puede ser realizado por cualquier persona.

El segundo sujeto es denominado sujeto pasivo y conocido también como víctima, es sobre quien recae la acción del delito, determinada por los verbos rectores que detalla el Código Orgánico Integral Penal, puede ser cualquier persona natural o jurídica o el Estado. Este sujeto estará determinado por el sistema económico que se vea afectado.

Dentro de los elementos del tipo se establece la conducta típica, que trata sobre las modalidades del delito. La Convención de Viena, ha establecido dos formas, la primera hace referencia a los actos de conversión y transferencia; y la segunda a la receptación patrimonial, que provenga del delito de tráfico de drogas. Dentro de la legislación ecuatoriana el Código Orgánico Integral Penal, es claro en determinar el delito del lavado de activos, a través del articulo 317 numerales 1,2,3,4,5,6.

El lavado de activos se encuentra tipificado de manera expresa, de manera que para comprobar y realizar un análisis de la imputación del delito, se debe tomar en cuenta los verbos rectores y de esa manera constatar si el sujeto activo, adecua su conducta a lo tipificado en el artículo que lo regula, de esa manera se puede aplicar la sanción correspondiente.

El objeto material del delito, es sobre quién o que recae la acción, como el dinero, bienes, ganancias. La Convención de Viena, ha definido cuales son los bienes que incorpora el lavado de activos, entre estos encontramos corporales e incorporales, muebles o inmuebles, tangibles e intangibles; y los instrumentos legales que acrediten la propiedad de dichos bienes. (García, 2015, p. 99). Los activos existentes o producto de estos delitos, no solo tiene relación con los bienes de procedencia delictiva, sino también se los incluye a los provenientes de cualquier ilícito.

Dentro del tipo subjetivo, el lavado de activos es un delito que se comete con dolo, es decir el autor es consciente del acto y tiene la voluntad de realizarlo, en este caso el lavador de activos sabe que el momento que coloque bienes, dinero o títulos valor dentro del mercado, lo hace con el fin darles una apariencia legal.

Han existido discusiones sobre el delito de activos para determinar si es culposo o no, la doctrina ha concluido que existe culpa cuando una persona conoce y no comunica sobre las operaciones sospechosas que un determinado sujeto o una organización realiza, se le sanciona por haber incurrido en una falta de responsabilidad, en tanto que debía haber comunicado al órgano o institución correspondiente para que detecte y prevenga el cometimiento del lavado de activos, por tal falta se le puede incriminar como cómplice.

Al lavado de activos, se le puede determinar como un delito de consumación instantánea con efecto permanente; en el caso ecuatoriano hablamos de consumación instantánea debido a que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se encuentra tipificado de manera expresa la conducta típica, con su sola actuación puede llegar a concretarse; y respecto del efecto permanente es por la voluntad del autor que busca mantenerla en el tiempo.

La intervención delictiva del lavado de activos, en muchas ocasiones puede resultar difícil de determinar debido a que se debe considerar primero si es cometido por una persona o por una organización; si es cometido por una persona se debe tomar en cuenta si ha sido participe directa del delito o si ha intervenido como participante en alguna de sus fases; si se determina que el autor del delito es una organización, se debe recurrir a una autoría mediata, de manera que se castigaría a los dirigentes de la organización.

El Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 317 tipifica la penalidad del lavado de activos, clasificando el grado de la pena de acuerdo con el agravante, es así como:

a) Para el primer caso la pena mínima será de uno a tres años para los casos en los que los objetos del delito sean inferiores a cien salarios básicos unificados del trabajador en general;

b) De cinco a siete cuando la comisión del delito no tenga como

objetivo delinquir;

c) De siete a diez años cuando el objeto de delito sea igual o mayor a los cien salarios básicos unificados del trabajador en general; mediante la utilización de compañías o empresas legalmente constituidas o se realice a través de instituciones del sistema financiero o de seguros, instituciones o cargos públicos.

d) Finalmente, la pena mayor que será aplicada es de diez a trece años, en los mismos casos que el segundo inciso, con la diferencia de que el monto del objeto supere los doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general.

A través del lavado de activos, se pueden identificar que existen varios elementos que analizar, uno de esos es la afectación que sufre el sistema económico de un país, debido a que, al movimiento de grandes sumas de dinero a varios sectores del país, este puede generar más empleo y crecimiento económico; pero no se puede dejar de lado el daño social que este puede generar, debido al incremento de delincuencia organizada, aumento de consumo de estupefacientes, bienes jurídicos que la legislación debe proteger a través de sus normas.

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL LAVADO DE ACTIVOS

Cervini , citado por (Galain, 2015, p. 331), “sostiene que el bien jurídico tutelado es la preservación del normal funcionamiento de los resortes o mecanismos superiores de la economía, particularmente los de tipo abierto: financieros y bursátiles”. Conforme a esta definición y a los elementos del tipo penal de lavado de activos, este es un delito que afecta a las operaciones licitas que se dan en un mercado financiero.

El lavado de activos como ya se ha mencionado, afecta a la economía de un país, por el hecho de poner en circulación dinero o bienes ilícitos dentro del mercado; a más de causar daños en este sector también trae consigo consecuencias sociales, que son difíciles de determinar, puesto que no podrían ser castigadas por la conducta, sino más bien por el resultado.

Algunos puntos de vista doctrinarios han determinado que el lavado de activos no representa un peligro para la economía de un país, sino que al contrario puede resultar beneficioso debido a que existe un incremento de dinero, y por lo tanto representa mayor recaudación de tributos, y mayor ingreso para la población.

Más allá que represente un incremento dentro del sistema económico de un país, se debe apreciar que el dinero o los bienes que entran en circulación no son legítimos, y que además representa lesivo dentro de la sociedad, porque existe un mayor incremento de criminalidad respecto de la actividad previa al lavado de activos, lo cual representa para el Estado un mayor esfuerzo en cuanto a la reducción de criminalidad, debido a que tiene que reforzar la seguridad.

En la doctrina se han planteado dos posturas para defender el bien jurídico protegido, primero, tenemos la postura uniofensiva, que plantea que en el lavado de activos se protege solo un bien jurídico; y luego está la postura pluriofensiva que considera que en el lavado de activos se protege más de un bien jurídico. (García, 2015)

Dentro de la legislación ecuatoriana el bien jurídico protegido del lavado de activos, se encuentra bajo la postura uniofensiva, debido a que en el tipo penal establecido se busca proteger el sistema económico, para de esa manera asegurar que los bienes provenientes de diversas operaciones son licitas y que no se está encubriendo ni colaborando con el crimen organizado.

3. MEDIOS DE PRUEBA IDÓNEOS Y CARGA DE LA PRUEBA

Montero citado por Ospitia (2018, p. 8) “la garantía procesal del principio de inocencia demanda que se demuestre la responsabilidad penal del agente en un debido proceso”. En el lavado de activos es importante determinar cuál va a ser el medio de prueba que se va a tomar como idóneo para poder juzgar este delito, ya que se debe tener en cuenta la existencia de una actividad ilícita precedente.

Algunos doctrinarios, como Hinostroza (2009, p. 146), han establecido que existen dos posibilidades para constatar el medio de prueba, la primera es a través de la comisión del delito fuente una vez que se ha obtenido sentencia condenatoria, pero que esta sea independientemente del lavado de activos; ya que esta debería servir de prueba para juzgar el delito final, en este caso el lavado de activos.

La segunda posibilidad es que el juez que conozca sobre el lavado de activos, determine a través de la prueba indiciaria que se ha cometido el delito, por lo que no será necesario que exista un debido proceso, práctica de la prueba ni la sentencia condenatoria.

Para el caso del lavado de activos es necesario tomar como medio de prueba la actividad ilícita anterior o al delito previo, porque en base a estos podemos conocer cuáles han sido los bienes obtenidos, que han servido de objeto ilícito para cometer el lavado de activos, sin estos elementos se pondría en duda la existencia del delito; ya que se puede tratar de un incremento patrimonial justificado y más no de una actividad ilícita.

El momento en que el lavado de activos es juzgado, el juez debe valorar la prueba en función de los indicios, comportamiento del autor respecto del delito fuente, ya que su cometimiento resultaría agravante dentro del lavado de activos y no debería ser juzgado como un delito autónomo del lavado de activos.

En Ecuador la Unidad de Análisis Financiero del Ecuador, es la encargada de la prevención y detección del lavado de activos, esta institución junto con Fiscalía, representan al Estado en la audiencia de juicio, son quienes tienen la carga de la prueba, es decir les corresponde probar que el acusado ha estado realizando operaciones financieras con bienes ilícitos.

Una vez determinada la carga probatoria, el juez tiene que evacuar la prueba y deliberar sobre los argumentos que las partes han dado, con el fin de aplicar una pena que en su medida sea justa, para esto debe aplicar el artículo 317 del Código Orgánico Integral Penal en función del principio de proporcionalidad.

4. CONCLUSIONES

La proporcionalidad es un principio constitucional propio de un Estado de derechos, el cual consiste en aplicar a un delito una pena que no sea exagerada o irracional; esta aplicación se realiza con el fin de prevenir una conducta típica, que contravenga el ordenamiento jurídico, tiene como tal un fin social que busca la abstención de los individuos de la sociedad para que no cometan actos que se encuentran prohibidos.

En líneas precedentes se ha mencionado que, en el caso ecuatoriano, el artículo 317 del Código Orgánico Integral Penal, ha tipificado la pena para el delito de lavado de activos, lo que aquí cabe preguntarse es si esa pena es proporcional o no.

La proporcionalidad de la pena del lavado de activos, es tomada en cuenta primero desde el punto de vista económico, por lo que se establece una base respecto el monto del delito, en el caso ecuatoriano corresponde a sí es inferior a cien salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena será de uno a tres años; si supera los doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena será de diez a trece años; también la pena es aplicable de acuerdo con el sujeto activo, es decir si es cometido por instituciones o sujetos de entidades públicas, y finalmente si el objeto del delito presupone la asociación para delinquir.

Bajo estos parámetros se debe aplicar el principio de proporcionalidad del lavado de activos, pero está quedando en el olvido un aspecto importante la actividad ilícita previa. Si bien es cierto en el sistema penal ecuatoriano se establece que el lavado de activos puede ser un delito autónomo o puede desprenderse de otros; si mencionamos que es autónomo la pena tipificada estaría adecuada para ser aplicada; pero si hablamos que le antecede un delito, este debería ser tomado como agravante para el momento de juzgar el lavado de activos y se debería aplicar la sana crítica del juez.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Obtenido de OEA: Organización de los Estados Americanos: http:// www.cicad.oas.org/Main/Template.asp?File=/lavado_activos/framework_spa.asp

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Notas de autor

Enlace alternativo

http://www.revistarfjpuce.edu.ec/index.php/rfj/article/view/163/109 (pdf)