INTRODUCCIÓN

Desde su aprobación por un gobierno autoritario, la Constitución peruana ha estado bajo ataque. Por ejemplo, en la última elección presidencial en Perú, los candidatos de los partidos socialistas propusieron la promulgación de una nueva Constitución¹. Actualmente, 29 propuestas de cambio están en debate en el Congreso Nacional². Aún más, un proceso constitucional se llevó a cabo en el año 2003 para declarar a la propia Constitución inconstitucional³.

Gran parte de la crítica se debe al espurio origen de la Constitución, pero también a su contenido, especialmente en el capítulo económico. Asimismo, es el producto de un golpe de Estado perpetuado por Alberto Fujimori para ganar la mayoría del Congreso y, luego, implantó –para la mayor parte de las personas comentando la materia– un sistema económico neoliberal como una consecuencia de la presión de las organizaciones financieras internacionales a través de un proceso ahora conocido como el “Consenso de Washington”.

En general, se ha dicho que el Consenso de Washington tuvo una gran influencia en la reforma constitucional en la región. Perú, en particular, se dice que tiene la Constitución más liberal de todas.

Aquí argumentaremos que esto no es enteramente cierto. Es verdad que Perú emprendió grandes reformas económicas, al conducir a una estabilización macroeconómica y privatización, pero, al mismo tiempo, Perú también comenzó a regular su Economía más fuertemente y reconoció Derechos sociales. Adicionalmente, las Constituciones no son documentos estáticos –estas cambian gracias a las interpretaciones de los actores relevantes, en particular en el reconocimiento de los Derechos sociales.

Además, el Consenso en sí mismo no es un reflejo de políticas neoliberales. Los proponentes del Consenso eran críticos acerca de los resultados, y sugirieron algunos cambios, en particular en el área de las instituciones y los Derechos sociales (Williamson, 2003). Aún más, la reforma fue un proceso complicado, en donde actuaron más de una fuerza política, inclusive los activistas progresistas. La explicación de esto radica en la dinámica del proceso regulatorio en general y el cambio regulatorio en particular. La Public Choice es particularmente útil en explicar el resultado en este caso. La regulación ha sido popularmente vista como la imposición de políticas a las empresas privadas en contra de su voluntad. Pero, en la práctica, la regulación no contiene a las empresas; en realidad, estas buscan ser reguladas. (McChesney, 2001, p. 380)

La teoría de la Public Choice afirma que –en la arena política– los humanos actúan como maximizadores, como en cualquier otro campo; o, por lo menos, el asumir que los humanos actúan como maximizadores en la arena política es igual de útil que asumir que son maximizadores cuando actúan en mercados tradicionales. Las implicaciones de esta declaración son contradictorias con los postulados de las teorías del “interés público”, porque ahora podemos asumir que los políticos y las empresas actúan de manera oportunista en relación con la regulación económica. Hoy, existe un gran consenso acerca de esto, pero ciertas áreas son tradicionalmente excluidas de esta “lógica”, como el medio ambiente y el laboral. (Murphy, 2004, p. 88) Podemos agregar al “Derecho Constitucional” a la lista. Sin embargo, una Constitución no está exenta del proceso político. Sabemos desde Beard (1921) que una Constitución es también el resultado de restricciones y presiones económicas. El proceso político implica la participación de tanto empresas como el Estado. En el caso de la Constitución peruana, esta fue “liberalizada” en el sentido en que ayudó a privatizar grandes porciones de la Economía, pero también trajo regulaciones y Derechos sociales. Esto sugiere que el proceso es más fácilmente explicado como una negociación entre intereses políticos y comportamientos oportunistas de potenciales beneficiarios del proceso de privatización, más que de una búsqueda pura de un cielo neoliberal en América Latina.

En la primera parte, describiremos el Consenso de Washington y la transformación política y económica de la región. En la segunda parte, mostraremos cómo estas ideas e instituciones fueron reflejadas en los textos constitucionales. En la tercera parte, mostraremos cómo estas provisiones constitucionales afectaron la realidad y fueron cambiadas a través de la práctica constitucional, especialmente por las decisiones del Tribunal Constitucional peruano. Finalmente, presentaremos tres casos para demostrar que la Constitución peruana puede ser más fácilmente explicada en los términos de la public choice, más que en la búsqueda ideológica de una Economía neoliberal.

1. EL CONSENSO DE WASHINGTON Y EL CONSTITUCIONALISMO EN AMÉRICA LATINA

1.1. Dos grandes reformas en América Latina (1980-2000)

Se ha dicho que, empezando en los ochenta, dos grandes reformas tuvieron lugar en América Latina: una fue el cambio de casi todas las Constituciones y una reforma económica que condujo a algunos países latinoamericanos a abrir sus mercados, desregular, estabilizar su política monetaria y privatizar. (Uprimny, 2007)

En el primer caso, casi todo país en América Latina cambió su Constitución en el período entre 1980 y 2000: Brasil (1998), Colombia (1991), Paraguay (1992), Ecuador (1998 y 2008), Perú (1993) y Venezuela (1999). Además, algunos países tuvieron grandes reformas: Argentina (1994), México (1992), Chile (2000) y Costa Rica (1989).

Antes de 1980, la mayoría de países latinoamericanos tenían regímenes autoritarios y economías falladas. Además, tenían una gran deuda internacional (George, 1988, pp. 30-31). Ingresaron a reformas económicas bajo la presión de organizaciones internacionales; por su falta de capacidad de pago y la necesidad de recibir nuevos préstamos. En países como Chile y Argentina, donde la reforma comenzó bajo dictaduras, los propugnadores de la reforma fueron conocidos como los “Chicago boys”, porque la mayoría de ellos eran estudiantes de posgrado de Chicago, bajo la influencia de profesores como Milton Friedman.

En el caso de Perú, su economía se hundía cuando Alberto Fujimori tomó la presidencia en las elecciones de 1990. La inflación era enorme y el expresidente Alan García había anunciado su intención que Perú dejase de pagar la deuda extranjera. Además, la inversión extranjera era alrededor de 26 US$ millones en 1980, comparado a 2 y medio billones en 1995. Todo esto, sin mencionar la crisis política y social debido al ascenso del terrorismo en esos años.

Dada esta situación, Fujimori consideró sentarse con representantes del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, quienes le solicitaron emprender ciertas reformas conocidas como las “prescripciones” del Consenso de Washington.

Para ello, Perú empezó reformas estructurales, así como una estabilización macroeconómica y la apertura de los mercados (Terrier, et al., 2007). Estas medidas fueron tomadas por el “consejo” de las instituciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. (Stokes, 1997, p. 217)

1.2 Dos relatos de la reforma: Del Consenso al Anticonsenso

Es común referirse al Consenso de Washington como una agenda ideológica válida para todo tiempo y lugar, supuestamente impuesta a todos los países. Esta agenda sería una del neoliberalismo, es decir, el conjunto de ideas emanadas de la Sociedad Mont Pelerin y desarrolladas principalmente por Milton Friedman y Friedrich Von Hayek, implementadas luego hasta cierto punto por los gobiernos de Ronald Reagan y Margaret Thatcher.

Como sostiene Williamson (2003), sin embargo, este término habría simplemente sido usado para significar la agenda conservadora de ambas administraciones, sin distinguir entre aquellas cosas que sobrevivieron a estas (como la globalización y la privatización) y aquellas que fueron deshechas sin contemplaciones cuando sus períodos terminaron (como el monetarismo y la economía de la oferta y la creencia en un gobierno minimalista).(p. 326)

Aparte de esto, las preocupaciones acerca de los problemas en la distribución del ingreso en la región emergieron luego del Consenso, después de darse cuenta que una de las causas del fracaso del Consenso en algunos países latinoamericanos se debió a que las políticas siguieron enfocadas en acelerar el crecimiento, y no en crecimiento más equidad (Williamson, 2003, p. 6). Por ello, una “nueva agenda” fue sugerida, una que incorpore una reforma y un fortalecimiento de las instituciones públicas y de la redistribución del ingreso, especialmente en áreas como educación, pobreza, salud e infraestructura.

Sin embargo, era claro que la solución no era abolir la Economía de mercado, sino el dar acceso a los pobres a activos que les permitieran hacer y vender cosas que otros estén dispuestos a comprar.

1.3 Expresiones constitucionales del Consenso

Existió también una expresión constitucional de la liberalización política de las economías de Estados Unidos y del Reino Unido bajo los gobiernos de Reagan y Thatcher (respectivamente), caracterizado por autores como Tushnet (2004) como la “nueva orden constitucional”. La nueva orden fue también difundida a las Constituciones de América Latina.

Si bien no hay uniformidad en la adopción del Consenso en Latinoamérica, es generalmente asumido que la Constitución peruana de 1993 es una clara expresión del Consenso. En ese sentido, Uprimny dice que, si bien no es fácil hallar una tendencia común en las Constituciones, la Constitución peruana tiende a contener más mecanismos promercado, mientras que textos como el ecuatoriano y el boliviano fortalecieron el rol del Estado en la economía, inclusive con tendencias anticapitalistas. (Uprimny, 2011, p. 1594)

De acuerdo con algunos autores, la Constitución peruana no solo adoptó las prescripciones, sino que también erradicó, al mismo tiempo, varios de los elementos sociales de la Constitución de 1979 (Pisarello, 2012, p. 186). En el mismo sentido, Kresalja y Ochoa señalan que el Perú pasó de un Estado intervencionista, proveedor, productor y planificador en los setenta, a un Estado mínimo en los noventa. (Kresalja y Ochoa, 1993, p. 54). Se debe añadir que la mayoría oficialista en el Congreso Constituyente dejó clara su posición de un neoliberalismo radical, a la par que, con ello, la privatización general de la vida económica quedó sentada en el texto constitucional de 1993.

Como demostraremos luego, esta afirmación no es enteramente cierta. Como el propio Consenso de Washington, la Constitución peruana –como otras Constituciones latinoamericanas– tiene dos lados, o dos historias, que deben ser vistas al mismo tiempo para comprender el significado real del texto. En ese sentido, Gargarella señala como las Constituciones no solo adoptaron las prescripciones del Consenso, sino también reconocieron una amplia gama de Derechos sociales, llegando a desarrollar una interesante e imaginativa práctica de aplicación judicial de dichos Derechos sociales. (Gargarella, 2014, p. 16)

En efecto, los capítulos económicos de las Constituciones latinoamericanas sí incluyeron una fuerte protección de Derechos sociales. Parte de esta protección vino de las propias reformas, y otra fue desarrollada a través de la práctica judicial y el ingreso a tratados internacionales. En las últimas décadas, según Saffon, las políticas neoliberales y la protección judicial de los Derechos sociales coexiste alrededor del mundo. De hecho, el punto de quiebre entre las ideas y políticas neoliberales, y otras posiciones democráticas liberales igualitarias, sería la discusión sobre la protección de los Derechos sociales. (Saffon, 2007)

El Consenso, entonces, tuvo más de una agenda. La primera agenda, llamada la “reforma de primer piso”, consistió en diez prescripciones que fueron, en efecto, seguidas por la Constitución peruana⁴:

Perú no solo siguió las prescripciones, sino que fue más allá. Perú es innovador en reconocer el Derecho a la “libertad de empresa” como un Derecho fundamental; el principio de “intervención subsidiaria del Estado”; y, los contratos-ley a nivel constitucional.

Solo Montenegro⁵, Serbia⁶ y Ucrania⁷ son tan claros como Perú en reconocer el Derecho constitucional a la “libertad de empresa”. En Perú, este Derecho es reconocido al lado de los Derechos a la libre competencia, contratos, Derechos de propiedad y otros Derechos económicos. Además, los Derechos económicos son exigibles a nivel constitucional y tienen el mismo nivel de protección e importancia que los Derechos políticos.

El reconocimiento expreso del “principio de subsidiariedad” como una manera de restringir la propiedad estatal es algo distintivo de nuestra Constitución de 1993. De acuerdo con este principio, el Estado solo puede tener empresas si el sector privado no tiene incentivos para proveer un servicio o si existe un problema de equidad. En la región, solo Chile⁸ tiene algo similar; e Italia⁹ a nivel global. Ninguno de ellos, sin embargo, ha dado al principio el significado exacto que caracteriza a la Constitución peruana¹⁰.

En el caso de los contratos-ley, Perú es el único país en el mundo que tiene esto a nivel constitucional, como fue dicho por nuestro Tribunal Constitucional.

1.4 El “otro Consenso” y la Constitución peruana

Como ya hemos mencionado, el Consenso tiene otro aspecto: reformas de segundo piso y, también, una motivación social. La Constitución peruana, en consecuencia, es también una expresión de este otro Consenso.

En términos más específicos, esta agenda incluyó: (i) una más robusta separación de poderes; (ii) descentralización; (iii) Derechos sociales –progresivos–; (iv) pluralismo; y, (v) protección ambiental y al consumidor. Estas categorías han sido escogidas a base de los tipos de Derechos y controles democráticos usualmente reconocidos por los tratados internacionales¹¹ en la región y por autores en la materia como Kresalja y Ochoa (1993), y Flores (2015).

En términos más generales, la Constitución peruana reconoce el principio de “Economía social de mercado”, que significa que tenemos un sentido de comunidad, de justicia social, y de equidad que es más importante que la búsqueda egoísta de ganancias individuales.

La Constitución trata de lograr esto a través de tanto un aspecto orgá nico como uno sustancial. El primero está relacionado con la división del poder, tanto en el centro como en términos de descentralización. La parte sustancial tiene que ver con el reconocimiento de valores y Derechos más allá del de la eficiencia –inclusive en el campo económico–.

2. IMPACTO EN LA REALIDAD DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

2.1. Privado pero regulado

Antes de 1993, las telecomunicaciones, la electricidad y la explotación de minerales eran –en su mayoría– negocios estatales en Perú. Luego de la promulgación de la Constitución de 1993, la mayoría de las antiguas utilidades públicas fueron privatizadas. La primera fue Telefónica del Perú, en 1994. Para dicho propósito, instituciones como PROINVERSIÓN¹² fueron creadas.

Queremos notar que la Ley de Privatización fue aprobada en 1991, incluso antes de la promulgación de la Constitución. Sin embargo, ninguna privatización fue hecha antes de la Constitución, por lo que –aparentemente– la Constitución jugó un rol en cambiar el equilibrio de poderes al permitir al gobierno llevar a cabo sus reformas. (Ortís de Cevallos, 1999)

En el caso de la estabilidad monetaria, la Constitución jugó también un gran rol, dado que creó un banco central independiente, capaz de ordenar la Economía peruana. Esto es verdad también en el caso de abrir la Economía peruana al libre comercio. Normas como la de los “contratos-ley” son únicas de la Constitución peruana y son constantemente usadas por las empresas para asegurar sus inversiones, al lado de otras provisiones.

En otros aspectos, como regulación, es más difícil ver la influencia de la Constitución. Antes de la Constitución de 1993, la Economía peruana era pequeña y, en su mayor parte, estatal. En un escenario como ese, no hay necesidad de regulación económica.

La Economía estatal tradicional cambiaría radicalmente a un sistema de libre empresa. En consecuencia, cuando la Economía peruana fue privatizada y abierta al mundo, una necesidad por la regulación emergió. Por esto, la Economía peruana fue de “estatal” a “en su mayor parte privada pero regulada”. Al ser así, es difícil ver cómo la Constitución ha ayudado a desregular la Economía.

En general, sin embargo, el balance en disminuir el grado de intervención del gobierno es positivo. Primero, la Constitución tiene mecanismos procedimentales y sustantivos que ayudan a desregular –o parar– las regulaciones. Por otro lado, una Economía privada pero regulada es más libre que una estatal.

2.2. El rol del Tribunal Constitucional

Como bien señala Elster (1994), el impacto de una Constitución en la Economía no depende, simplemente, del texto de la misma, por 3 razones. En primer lugar, los acuerdos constitucionales no están siempre explícitamente establecidos en una Constitución. Algunos países ni siquiera tienen una Constitución en sentido formal (el Reino Unido, por ejemplo). En segundo lugar, las Constituciones pueden ser eficaces o ineficaces. Algunos de los regímenes más represivos en el mundo tienen una larga lista de Derechos fundamentales. Como decimos en Perú, algunas normas son simplemente “palabras muertas”. Hablar es barato y así lo es también escribir una declaración de Derechos. Lo mismo aplica para otros compromisos constitucionales. En tercer lugar, el texto de la Constitución está “vivo” en cierto sentido, más aún cuando existen cortes constitucionales, que es actualmente el caso de Perú. (p. 210)

En Perú, el significado de la Constitución es decidido, en gran medida, por las decisiones del Tribunal Constitucional. En este contexto, por ejemplo, el Tribunal peruano ha establecido que los “contratos-ley” tienen límites Constituciones: p.e., el gobierno necesita una justificación para contraer estos acuerdos, y el contenido de los mis mos está sujeto a escrutinio constitucional (STC No. 0003-2001-AI).

La influencia del Tribunal Constitucional en desarrollar la “segunda ola” de la agenda del Consenso de Washington puede ser vista –al menos– en tres áreas:

i. El reconocimiento de Derechos sociales más allá del alcance de la Constitución;

ii. Una interpretación pro intervención estatal de las provisiones constitucionales (neo)liberales; y, iii. Un tratamiento indulgente de la regulación económica en general.

2.3. El reconocimiento de Derechos sociales más allá del alcance de la Constitución

De manera similar al caso colombiano, incluso cuando nuestra Constitución de 1993 tiene algunas provisiones que pueden ser interpretadas como neoliberales, el Tribunal Constitucional ha tenido un rol en la protección de Derechos sociales que sobresale frente a su rol en otras áreas de la vida social. El Tribunal inclusive ha reconocido algunos Derechos que no están explícitamente considerados en el Constitución, como el Derecho al agua (STC No. 06534-2006-PA).

En relación con Colombia, Saffon (2007) señala que, desde su creación en 1991, la Corte Constitucional de Colombia ha activa y progresivamente defendido la protección de Derechos sociales, al constituir una efectiva resistencia a las políticas neoliberales implementadas en Colombia. Así, mientras que el gobierno colombiano privilegiaría la orientación neoliberal de ciertas cláusulas constitucionales, la Corte enfatiza la importancia de la protección de los Derechos constitucionales, al imponer considerables limitaciones a las políticas neoliberales.

El caso peruano es similar pues el Tribunal tiene una aproximación progresiva a los aspectos económicos, siempre remarcando el hecho que nuestra Constitución no privilegia los aspectos económicos sobre la dignidad de las personas.

2.4. Una interpretación pro intervención estatal de las provisiones constitucionales (neo)liberales

Como ilustraremos luego, la Constitución de 1993 tiene una prohibición sobre los monopolios legales. Sin embargo, el Tribunal ha establecido que a una firma anteriormente estatal se le podría conceder un monopolio legal.

Además, incluso cuando la Constitución tiene un principio de intervención subsidiaria del Estado como empresario, el Tribunal nunca ha cuestionado el hecho que el gobierno actúe como empresario en áreas como provisión de agua, educación y salud. La única vez que una empresa estatal fue cuestionada, fue en un caso ante Indecopi, una agencia administrativa (Resolución No. 3134-2010/SC1-INDECOPI), pero no por el Tribunal Constitucional.

2.5. Un tratamiento indulgente de la regulación económica en general

En general, el Tribunal tiene un tratamiento indulgente de la regulación económica. Ello se puede ver en casos en donde el Tribunal es muy flexible en la interpretación de las metas de leyes como la “Ley Universitaria”, en donde “tener un objetivo constitucional” (STC No. 0014-2014-PI, No. 0016-2014-PI, No. 0019-2014-PI y No. 0007-2015PI) era justificación suficiente para una política.

Hemos revisado cerca de 400 sentencias del período 2000-2010, en donde el Tribunal ha usado el “test de proporcionalidad” para analizar la constitucionalidad de cientos de leyes del Congreso. El test consiste en tres partes, al constituir el “análisis de costos y beneficios” la tercera –y probablemente la más complicada y técnica–.

Hemos de notar que, en esos 400 casos, la tercera parte del test nun ca fue usado ¡incluso cuando la ley pasó los dos primeros subtests! (Súmar, 2012).

En adición, la relación entre el Tribunal y las otras ramas del gobierno no siempre garantizan una óptima resolución de los casos que envuelven regulación económica. En algunos casos, el Tribunal ha ayudado al gobierno a aplicar regulaciones económicas, como en el caso de los casinos, donde el Tribunal ayudó al gobierno a superar las decisiones de los jueces independientes que se opusieron a la regulación en casos particulares (STC No. 006-2006-PC). Incluso en casos donde el Tribunal se ha opuesto a regulaciones económicas, el Congreso y el Poder Ejecutivo han insistido en aprobar las leyes, al hacer el fallo del Tribunal irrelevante. ¹³

De esto podemos afirmar que, en general, el Tribunal se basa en la habilidad de las otras dos ramas del gobierno en justificar adecuadamente sus regulaciones económicas, y no tiene suficiente poder para oponerse al gobierno cuando no.

3. TRES CASOS DE OPORTUNISMO Y REFORMA

Ahora vamos a intentar una explicación de por qué la Constitución de 1993 no promueve valores neoliberales como es regularmente afirmado. Creemos que la explicación reside en la teoría general de la public choice. La Constitución, como cualquier otra norma, no fue creada con un genuino interés en lograr alguna meta social, sino principalmente para promover intereses personales, reflejando intereses que ya prevalecían en dicho contexto y la anticipación de un escenario favorable para actuar de manera oportunista en el futuro.

Como ya hemos dicho, la reforma constitucional en Perú no fue, ante todo, promovida por un genuino deseo de promocionar valores “libertarios”. Como cualquier proceso regulatorio, el factor relevante es la búsqueda de ganancias personales por grupos de interés. Los reformadores en Perú usaron la Constitución de tres maneras para obtener beneficios, todas predichas por Stigler (1971): (i) restringida entrada a rivales y a productos sustitutos; (ii) subsidios directos; y, (iii) compradores y ofertantes debilitados.

Todo esto fue alcanzado a través de modificaciones directas de la Constitución (Caso 1) o mediante la creación de instituciones adecuadas para subvertir elecciones constitucionales en el futuro (Casos 2 y 3).

Caso 1: Educación, Salud y Seguridad Social

De acuerdo con la Constitución de 1979, la salud y la seguridad social deben ser dirigidas por agencias públicas. En el caso de la educación, debía ser sin fin de lucro, incluso cuando era administrada por empresas privadas. La Constitución de 1993 cambió esto. Ahora los privados pueden crear y dirigir hospitales e instituciones financieras dedicadas a administrar ahorros públicos, y las escuelas pueden ser operadas como instituciones con fines de lucro.

Hasta este punto se podría decir que es un ejemplo de desregulación; pero, aparte de ello, la Constitución de 1993 también alentó la creación de más universidades privadas, exonerándolas de tributos. En el caso de la seguridad social, una ley estableció ahorros obligatorios para el público, por lo que las instituciones privadas a cargo de su administración reciben cerca del 13% del ingreso de –al menos de un grupo de trabajadores– cada vez.

Además, la Constitución de 1993 señaló que estos sectores serían cercanamente supervisados por el Estado. En cada uno de ellos, tenemos

una agencia regulatoria especial a cargo de supervisar la calidad de los servicios e imponer estándares, que actúan como barreras de entrada.

En consecuencia, lejos de ser un caso de desregulación, aquí se ha reemplazado a las instituciones públicas por otras altamente reguladas, que son también beneficiarias de los subsidios y rentas.

Debemos notar que, uno de los grandes proponentes de la reforma, Carlos Boloña, Ministro de Economía y Finanzas durante el gobierno de Fujimori, fue luego nombrado director de un fondo de administración de seguridad social y fue también fundador de una –ahora importante– universidad con fines de lucro. (Ortíz de Cevallos, et al. , 1999, p. 9)

En recientes años, el sector de la educación ha entrado en un Estado de reforma, basado en la percibida falta de calidad de la educación debido a la liberalización (lo que incluyó la proliferación de universidades con fines de lucro) que la reforma de Fujimori empezó. En ese sentido, en 2013 el Congreso aprobó la “Ley Universitaria”, que establece cientos de estándares para las universidades, al variar desde requisitos para la extensión del campus al licenciamiento de nuevos programas. Ahora que 190 universidades, incluso la de Boloña, están bien establecidas, uno puede percibir esto como un intento de prevenir más competencia en el sector.

En el caso de la seguridad social, ha tenido lugar un camino inverso. En esta industria, la emergencia de más beneficiarios o pensionistas ha hecho que el gobierno liberalice parte de sus ahorros. Sin embargo, el impacto agregado de esto, sobre el monto total del ahorro actualmente en las manos de los fondos privados, es mínimo, lo que explica la posibilidad de las reformas en primer lugar.

Este caso ilustra cómo la reforma constitucional fue usada no para avanzar hacía ideales libertarios (como la privatización), sino de una manera oportunista. Privatización, más subsidios, más regulaciones económicas. El nexo entre los actores de la reforma y los beneficiarios de esta es también claro en la persona de Boloña.

Caso 2: contratos-ley y monopolios legales

Una forma en que un grupo de interés puede beneficiarse de reglas más estrictas –en este caso, reglas que “imponen” el libre mercado– es que ellos están mejor adecuados para subvertir las reglas cuando todos los demás tienen que cumplirlas.

Perú es el único país en el mundo con los “contratos-ley” a nivel constitucional. Estos contratos están destinados a garantizar inversiones con la continuidad de un régimen regulatorio dado. Al mismo tiempo, tenemos una regla que prohíbe la creación de monopolios legales. Sin embargo, cuando la compañía telefónica pública fue privatizada, Telefónica del Perú uso este mismo conjunto de reglas para crear un monopolio legal.

En efecto, gracias a una provisión en un contrato –luego formalizado como una ley al usar la provisión de los contratos-ley– Telefónica obtuvo un monopolio de cinco años. Este monopolio fue justificado en la teoría económica de los “monopolios naturales”. De acuerdo con el gobierno, y con el Tribunal Constitucional peruano¹⁴, la inversión que debe ser hecha en infraestructura telefónica es muy alta, por lo que cualquier potencial inversor en este campo necesitaría de un monopolio para invertir.

Ahora sabemos que (i) el mercado de telefonía no era un monopolio natural; y, (ii) Telefónica obtuvo ganancias extraordinarias de la concesión.

Debe notarse que las tres ramas del gobierno, actuando una después de la otra, concedió a Telefónica un monopolio incluso cuando existía una supuestamente clara provisión constitucional que lo prohibía. La lógica fue, entonces: la Constitución prohíbe “nuevos” monopolios legales, pero no el conceder un monopolio en una industria antes estatal.

Incluso cuando esta lógica suene en cierta forma creíble, es difícil que sea usada si no fuese un acuerdo de US$ 2,000,000.00.

Esto genera preguntas acerca del uso del poder político y económico para subvertir las reglas constitucionales. (Glasser y Scheifel, 2003)

Caso 3: la propiedad de los recursos naturales

La Constitución de 1993 establece que los recursos naturales (como el agua o las materias primas) son propiedad de la “Nación”, que es un concepto elusivo de cierta forma similar a “estatal”. La consecuencia es que si uno encuentra –digamos– petróleo en el subsuelo de su patio, este no es suyo sino de “la Nación”. Esta regla es contraria con la de –por ejemplo– California, donde si uno encuentra petróleo en su patio, es suyo.

¿Por qué esta norma es un posible caso de una conducta buscadora de rentas? Si uno es una minera o una corporación petrolera, probablemente prefiera pagar una tarifa a una entidad del gobierno antes que pagar el precio al dueño privado de la tierra. De esta forma, se tiene un vendedor “menos interesado”, debido a problemas de agencias, alcanzándose la “debilitación del vendedor” predicha por Stigler.

Esta norma también genera muchos conflictos sociales, pues los dueños de las tierras se sienten desplazados de las negociaciones. Esto ha llevado al gobierno a aprobar una ley que reconoce los Derechos de las personas indígenas a ser consultados acerca de proyectos a ser realizados en sus territorios. Sin embargo, estas “concesiones” del gobierno pueden ser entendidas como actos estratégicos para calmarlos, antes que una sincera vocación de aliviar el problema.

4. BALANCE Y CONCLUSIONES

La Constitución peruana es comúnmente considerada la de mayor orientación neoliberal en la región, sino en todo el mundo. Además, se considera que ha recibido una gran cantidad de influencia del Consenso de Washington.

Esto, si cierto, constituirá un rompecabezas para los teoristas de la public choice. Las teorías de la public choice predicen que las normas difícilmente van a ser creadas para puramente seguir una ideología –en este caso, neoliberalismo–. Por el contrario, las normas –incluyendo a las Constituciones– a menudo son creadas como el producto de complejas interacciones entre agentes económicos actuando en la búsqueda de su beneficio –o de manera oportunista–.

Luego, hemos argumentado que, en primer lugar, el Consenso no es un reflejo de principios de libertad económica; y, luego, la Constitución peruana –aún cuando ha seguido una gran cantidad de prescripciones del Consenso– incluye una serie de provisiones procedimentales y sustantivas que difícilmente pueden ser definidas como “libertarias”. Por el lado procedimental, ha creado organismos como el Tribunal Constitucional, que está dedicado principalmente a la protección de Derechos sociales y que es indulgente con la intervención estatal. Por el lado sustantivo, la Constitución reconoce varios Derechos sociales y principios contrarios a la eficiencia económica.

En adición, aún las provisiones que uno podría caracterizar como neoliberales no lo son. La Constitución peruana fue usada, o permite, la extracción de rentas y la imposición de barreras a la competencia, incluso cuando “privatiza” la Economía.

“Privado pero regulado” es más “liberal” qué “estatal”, cierto; pero está lejos del ideal libertario de un nivel óptimo de intervención pública en la Economía. La Constitución peruana puede ser mejor explicada como una herramienta para los grupos de interés privados de obtener rentas, que como la búsqueda impulsada ideológicamente de un régimen neoliberal. En cuanto a la parte social, puede ser explicada como una manera de “calmar” las protestas sociales, legitimando la acción del gobierno al dar ventajas a ciertas industrias, como sugiere Saffon (2007).

El resultado es una Constitución que lejos de representar valores liberales puede ser mejor vista como una expresión de valores mixtos que pueden –y son– usados por los grupos de interés de una manera oportunista.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Adler, M.D. and Posner E.A. (2001). Cost-Benefit Analysis. Economic, Philosophical, and Legal Perspectives. University of Chicago Press Journals.

Alston, L.J. et al (2008). On the Road to Good Governance: Recovering from Economic and Political Shocks in Brazil in Stein, E. and Tommasi , M. (eds), Policymaking in Latin America. How Politics Shapes Policies (Inter-American Development Bank and David Rockefeller Center for Latin American Studies).

Alviar García, H. (2010). The Unending Quest for Land: The Tale of Broken Constitutional Promises. Texas Law Review, 89.

Arenas, N. (2012). Revolución o Constitución: el dilema insoluble del chavismo en el poder. CENDES.

Beard, C.A. (1921). An Economic Interpretation of the Constitution of the United States. The Macmillan Company.

Bernauer, T. and Koubi V. (2006). On the Interconnectedness of Regulatory Policy and Markets: Lessons from Banking. British Journal of Political Science, 36.

Buchanan, J.M. and Tullock, G. (2004). The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Liberty Fund.

Cárdenas, M., Junguito, R. and Pachón, M. (2008). Political Institutions and Policy Outcomes in Colombia: The Effects of the 1991 Constitution in Stein, E. and Tommasi, M. (eds), Policymaking in Latin America. How Politics Shapes Policies. Inter-American Development Bank and David Rockefeller Center for Latin American Studies.

Cooter, RD. (2002). The Strategic Constitution. Princeton University Press.

Echeverri Uruburu, A, y Duque Ayala, C. (2015). Política y Constitucionalismo en Suramérica. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

Edwards, S, (1995). Crisis and Reform in Latin America: From Despair to Hope. World Bank Publications.

Elkins, Z., Ginsburg, T. and Melton, J. (2009). The Endurance of National Constitutions. Cambridge University Press.

Elster, J. (1994). The impact of constitutions on economic performance. The World Bank Economic Review, 8.

Flores Nano, L. (2015). La Economía Social de Mercado – presente, pasado y futuro. Pacífico Editores.

Frankenberg, G. (2006). Comparing constitutions: Ideas, ideals, and ideology – toward a layered narrative. International Journal of Constitutional Law, 4.

Gargarella, R. (2014). Latin American Constitutionalism: Social Rights and the ‘Engine Room’ of the Constitution. Notre Dame Journal of International and Comparative Law, 4.

George, S. (1988). A Fate Worse than Debt: The World Financial Crisis and the Poor. Grove Press.

Ginsburg, T. and Melton, J. (2012). Innovation in Constitutional Rights. Draft for presentation at NYU Workshop on Law, Economics and Politics.

Glaeser, E.L. and Scheifel, A. (2003). The Rise of the Regulatory State. Journal of Economic Literature, 41.

Goldwin, R.A. and Schambra, W.A. (1982), How Capitalistic Is the Constitution?. American Enterprise Institute for Public Policy Research.

González, C., Crawford, C. y Bonilla, D. (2010). Introducción: El liberalismo neoclásico, el libre mercado y sus críticos, in C González, C Crawford and D Bonilla (eds), Derecho, democracia y Economía de mercado. Editorial Temis.

Holden, R.H. and Zolov, E. (2011). Latin America and the United States: A Documentary History. Oxford University Press.

Kresalja, B. y Ochoa, C. (2013). El régimen económico de la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la PUCP.

Lalander, R. (2008). El contexto histórico del chavismo y los partidos políticos venezolanos de la izquierda. Reflexión Política, 10.

Leguizamón, W. (2000). Acosta, Derecho constitucional económico. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez.

Macedo, S. (1987). The New Right V. the Constitution. Cato Institute.

Marquardt, B. (2013). Constitucionalismo científico. Entre el Estado y el mercado, vol. 2. Editorial Temis.

McChesney, F.S. (2001). Rent seeking and rent extraction in WF Shughart II and L Razzolini (eds), The Elgar Companion to Public Choice.Edward Elgar.

McCullough, D. (1978). The Path Between the Seas: The Creation of the Panama Canal, 1870-1914. Touchstone Press.

Melo Salcedo, I.M. (2003). Los Derechos de contenido económico. Vuniversitas.

Morales Alzate, JJ. (2010). Derecho Económico Constitucional Colombiano. Comparado con el Derecho alemán. Ediciones Doctrina y Ley.

Murphy, DD. (2004). The Business Dynamics of Global Regulatory Competition in D Vogel and RA Kagan (eds), Dynamics of Regulatory Change: How Globalization Affects National Regulatory Policies. University of California Press.

Negretto, G. (2013). Making Constitutions: Presidents, Parties, and Institutional Choice in Latin America. Cambridge University Press.

Olson, M. (2002). The Logic of Collective Action. Public Goods and the Theory of Groups. Harvard University Press.

Ortiz de Zevallos, G. (et al), (1999). La Economía política de las reformas institucionales en el Perú: los casos de educación, salud y pensiones. Inter-American Devolpment Bank Working paper R-348.

Pisarello, G. (2012). Un largo Termidor. Historia y crítica del constitucionalismo antidemocrático. Corte Constitucional para el Período de Transición.

Princen, S. (2004). Trading Up in the Transatlantic Relationship. Journal of Public Policy, 24.

Quince Ramírez, MA. (2015). Derecho Constitucional Colombiano, 6th ed. Editorial Temis.

Radaelli, CM. (2004). The Puzzle of Regulatory Competition. Journal of Public Policy, 24..

Rodríguez Garavito, C. (2009). La Globalización del Estado de Derecho. Universidad de los Andes.

Rodrik, D. (1999). The New Global Economy and Developing Countries: Making Openness Work. Overseas Development Council.

Saffon, M.P. (2007). Can Constitutional Courts be Counterhegemonic Powers vis-à-vis Neoliberalism? The Case of the Colombian Constitutional Court. Seattle Journal of Social Justice, 5.

Smith, A, and Yandle, B. (2014). Bootleggers and Baptists: How Economic Forces and Moral Persuasion Interact to Shape Regulatory Politics. Cato Institute Press.

Stigler, G.J. (1971). The theory of economic regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, 2.

Stiglitz, J.E. (2003). Globalization and its Discontents. W. W. Norton & Company.

Stokes, S. (1997). Democratic accountability and political change. Economic policy in Fujimori’s Peru. Comparative Politics, 29.

Súmar, O. (2012) Protección de libertades económicas por el Tribunal Constitucional del Perú: un análisis estadístico y econométrico. Revista Peruana de Derecho Constitucional, 5.

Terrier, G, et al, (2007). Peru: Selected Issues. International Monetary Fund.

Tushnet, M. (2004). The New Constitutional Order. Princeton University Press.

Uprimny, R. (2007). Agendas económicas de modernización del Estado y reformas constitucionales en América Latina: encuentros y desencuentros in Rivera, ML, Arisi, D (eds), Los procesos de control estratégico como pilares de la modernización del Estado. Procuraduría General de la Nación and Inter-American Devolpment Bank.

Uprimny, R. (2011). The recent transformation of constitutional law in Latin America: Trends and Challenges. Texas Law Review, 89.

Vogel, D. and Kagan, RA. (2004). Introduction: National Regulations in a Global Economy in Vogel, D. and Kagan R.A. (eds), Dynamics of Regulatory Change: How Globalization Affects National Regulatory Policies. University of California Press.

Williamson, J. (2003). Overview: An Agenda for Restarting Growth and Reform in Kuczynski P.P. and Williamson, J. (eds), After the Washington Consensus: Restarting Growth and Reform in Latin America. Institute for International Economics.

Williamson, J. (2003). Appendix: Our Agenda and the Washington Consensus in Kuczynski, P.P. and Williamson, J. (eds), After the Washington Consensus: Restarting Growth and Reform in Latin America, Institute for International Economics.

Notas

Notas de autor

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