INTRODUCCIÓN

En el ámbito del Derecho Constitucional, los magnos textos han sido objeto de varias clasificaciones. Estas han respondido a criterios dispares; y han encontrado polémica doctrinal desde el surgimiento del Derecho Constitucional como ciencia jurídica, a inicios del siglo XX. Los estudios actuales asumen la importancia de algunas de ellas sólo desde el punto teórico e histórico, pues la consolidación del Estado Nacional como Estado Constitucional ha sido un elemento generalizado en la contemporaneidad política. Así, desde las primeras revoluciones burguesas y hasta la primera mitad del siglo XX, se concretó una estandarización occidental en cuanto a la regulación jurídica del Estado, tanto en sus manifestaciones de forma como en sus contenidos.

Dicha estandarización no es absoluta. Se mantienen en el presente algunas características propias en varias naciones, como la carencia de un único texto constitucional codificado en países como Reino Unido, Canadá o Israel. Otras distinciones sobre facilidad de modificación, extensión, regulación de la participación popular, reconocimiento de protagonistas políticos, extensión y alcance de su catálogo de Derechos, e incluso contenido ideológico, todavía se usan para catalogar a las Constituciones del mundo, con mayor o menor objetividad.

Una breve revisión de esas clasificaciones permite identificar dos criterios, señalados por Carpizo (1980) como tradicional el primero, y ontológico el segundo. El criterio tradicional se ciñe al análisis del texto, a lo que él regula o describe, a su forma, e incluso a su contenido. Es el seguido por Bryce (2015), Schmitt (1983), Wheare (1951), Wolf-Phillips (1972), Verdú (1976) y muchos otros. El segundo implica un análisis del texto escrito y la sociedad sobre la que rige, bajo el sustento que una Constitución no es funcional por sí misma, sino que necesita para su aplicación la acción de los sujetos y de las propias instituciones de poder que ella misma regula. Loewenstein (1976) fue su principal impulsor, desde la publicación en 1957 de su obra El poder político y el proceso gubernamental, traducida al español como Teoría de la Constitución.

Todas estas clasificaciones se han construido tanto desde perspectivas jurídicas como políticas, y confirman la esencia de la Constitución como eje que enlaza el mundo del Derecho y el mundo de la Política, mediante la síntesis en un mismo cuerpo jurídico del programa político declarativo de las relaciones institucionales de poder, y de la norma jurídica suprema del ordenamiento normativo de cualquier sociedad contemporánea.

A modo de síntesis se comentan algunas de las más significativas clasificaciones.

La más antigua es aquella que las divide en Constituciones escritas y Constituciones no escritas. La primera de ellas, como se menciona al inicio, es la que predomina en todo el mundo, generalizada desde las revoluciones norteamericana y francesa de finales del siglo XVIII y defendida por Schmitt (2011) como icónicas. De hecho, fue esa generalización de las Constituciones escritas la que motivó el surgimiento del constitucionalismo moderno, particularmente a raíz de su transformación de documento político programático a norma jurídica aplicable, y a su posterior entronización como norma suprema del ordenamiento jurídico establecida por Kelsen (1979) en su Teoría Pura del Derecho. La segunda se ejemplifica comúnmente con el Reino Unido, aúnque no es única de este país, y está conformada por leyes estatutarias, Derecho común y costumbres no codificados en un documento único, pero que sí definen la estructura política y el reconocimiento de Derechos.

Bryce (2015) propuso la clasificación de Constituciones rígidas y Constituciones flexibles, en dependencia de la facilidad para su modificación, lo que a su vez sirvió para confirmar su posición jerárquica normativa. Rígidas son aquellas cuyo proceso de revisión o modificación se preestablece agravado, diferente del mecanismo de creación de cualquier otra norma jurídica (ya por el procedimiento, ya por el órgano creador), inmodificable por ninguna otra ley. Flexibles son aquellas que aceptan una forma de creación, revisión o modificación similar a la de cualquier otra ley. Hoy día difícilmente podrían identificarse Constituciones flexibles, lo que no impide que algunos textos sean modificados con gran frecuencia, como lo muestran las Constituciones de Colombia o México.

Según las maneras en las que la Constitución describe y organiza la composición espacio-territorial o las autoridades políticas, pueden ser catalogadas en unitarias, federales y regionales. Las unitarias y federales fueron formas clásicas de clasificación en los primeros años del constitucionalismo. Alexander Hamilton (2015), uno de los padres fundadores de los Estados Unidos de Norteamérica, defendió la superioridad de la Constitución federal norteamericana de 1787 como paradigma. Esta clasificación todavía es usada en análisis sobre las relaciones entre los Estados federales y federados, y en las dinámicas vinculadas con la soberanía y las autonomías. (Estupiñan, 2011)

Otra clasificación es aquella que distingue entre Constituciones de facto, de hecho, o materiales; y Constituciones de iure, jurídicas o formales. Esta tipificación entiende por las primeras a la propia organización del Estado, la manera en la que está “constituido” y, por tanto, no existe hoy ninguna organización política estatal en la que no pueda reconocerse esta “forma” de Constitución. (Valencia, 2012) Las segundas son identificadas como el documento, o conjunto de ellos, escrito, y que se muestra como fuente formal o jurídica del poder. Son estas las que deben ser caracterizadas, según la concepción inicial liberal, por mostrar un sistema de garantías liberales, una división de poderes, y una formalidad de escritura y método. Esta clasificación será retomada más adelante para desarrollar un criterio diferente al aquí descrito.

Vladimir I. Lenin (1976) distinguió entre las Constituciones ficticias y las reales o efectivas. Identificó como ficticias aquellas en las que los enunciados de la Carta Magna y la realidad política y social de la nación difieren; y reales o efectivas aquellas en las que no. Esta coincidencia es parte del enunciado desarrollado con posterioridad por Loewenstein (1976), y que le permite describir, entre otras, a las Constituciones como normativas, nominales o semánticas, desde un criterio ontológico.

Existen muchas otras clasificaciones: monárquicas o republicanas, burguesas o socialistas, cartas o pactos, racional – normativa o historicista – sociológica, otorgadas o pactadas o impuestas, breves o extensas, superiores o subordinadas, autóctonas o externas, manifiestas o latentes, bicamerales o unicamerales, parlamentarias o presidencialistas, programáticas o confirmatorias, justiciables o nugatorias, democráticas y no democráticas… Solo en la sistematización de Wolf-Phillips (1972), este autor asume 13 diferentes pares. Carpizo (1980) ofrece una revisión de 16 clasificaciones y plantea además cuatro nuevas opciones.

Muchas de esas tipificaciones no describen en realidad al texto constitucional, sino a la forma en la que la sociedad se organiza políticamente. Sin embargo, la doctrina ha asumido dichas clasificaciones como formas de describir a la Constitución. Loewenstein, con su comentado criterio ontológico, propuso ampliar esa visión al incluir en el análisis la relación entre el contenido textual constitucional y lo que realmente sucede en la sociedad. Pero lo hace, nuevamente, para clasificar a la Constitución. Hoy día resulta necesario criticar esas nociones, y asumir que ni la descripción de la Constitución es suficiente para describir a la sociedad sobre la que rige, ni la enunciación de las características políticas o ideológicas de una sociedad aportan significado de importancia a la clasificación constitucional.

Para evitar la tentación de pretender caracterizar a una nación según su texto constitucional, podemos valernos de un criterio diferenciador entre la Constitución escrita y la real y efectiva manifestación de la sociedad. Para ello ciertamente se puede partir de la reflexión propuesta por Loewenstein, y seguida por autores como Birdat Campos, Pablo Lucas Verdú, Achával o Quiroga Lavié, de identificar el contenido ontológico de las Constituciones en contraste con su contenido formal. Pero una vez hecho esto, se debe tomar un camino independiente de esa propuesta, y que no centre la mirada en el texto, ni en su relación con la sociedad, sino directamente en la sociedad misma.

¿Ya ello implica abandonar el campo del Derecho Constitucional? En una visión restrictiva, sí, pues la concepción sobre la Constitución que se ha impuesto históricamente es la del criterio formal de la misma. La posible crítica a esta valoración no está dirigida a los constitucionalistas que fundamentan el actual concepto de Constitución sobre la base esencial del orden fijo e inquebrantable de sus preceptos, sino a aquellos que ven en esta idea un valladar inquebrantable y absoluto, oponible a cualquier intento de interpretación o concepción más genérica.

No se concibe este análisis desde el punto de vista de la interpretación legal de la que puede ser objeto el texto por parte de las instituciones reconocidas para ello, en búsqueda del espíritu del legislador constituyente o el reflejo, alcance o significado que pueda tener algún precepto específico. Sí desde la idea que limitar la Constitución a su aspecto jurídico-formal es no solo limitar su alcance y contenido, sino además negar su significado primario, el núcleo verdadero que la justifica.

Desde la rama del Derecho Constitucional el confinamiento a este aspecto jurídico – formal ha tenido su excusa, toda vez que lo que a este más interesa es el análisis del documento jurídico y de los aspectos que la norma constitucional regula. Excusa sí, pero suficiencia no. El estudio teórico del Derecho Constitucional queda incompleto cuando se confía en la disección del magno texto para caracterizar la estructura constitucional de un Estado sin analizar, sino de soslayo, la materialidad dinámica del mismo. De las tres dimensiones que Ángela Aparisi (1992) destaca como imprescindibles en el estudio del Derecho, ha prevalecido en esta rama la dimensión normativa, positivista, viéndose relegada a una profundización menor la valorativa y la social.

La anterior deuda puede ser saldada con un acercamiento más completo de ese plano social que constituye la Constitución material. Entenderla cabalmente podrá ubicar a quien investigue estos temas en una posición de mayor aprehensión del fenómeno constitucional enraizado en un Estado. Para ello, debe superarse la idea de Guastini (1999) de entender a la Constitución como el código del Derecho Constitucional, para ensanchar su comprensión más allá del ámbito meramente normativo.

1. IMPRONTA CATEGORIAL DE LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

El uso actual del concepto de Constitución material permite no solo la obtención de soluciones jurídicas coherentes, sino también de valoraciones y análisis suprajurídicos e interseccionales en los debates contemporáneos. Muchos de esos debates son realizados desde ciencias no jurídicas, fundamentalmente la ciencia política y la sociología, confirmando el hecho reiterado desde la doctrina que el Derecho Constitucional es la rama que une el Derecho con la política y con la sociedad. (Pérez Royo, 2007) Varios autores hacen alusión directa a esta categoría, principalmente desde Alemania, España, Italia, Estados Unidos, Colombia, México o Argentina. Desde antes de la segunda Guerra Mundial Herbert Marcuse, de la Escuela de Frankfurt, criticaba a su profesor Heidegger por no tomar en cuenta en sus análisis la concreta realidad material de la historia en su consecutividad dialéctica. En este sentido el término de Constitución material era usado por Marcuse (2010) en la compresión del método fenomenológico y su síntesis con la dialéctica en el análisis de los fenómenos históricos y su materialidad, lo que resume en su frase “la cuestión de la Constitución material de la historicidad”.

El argentino Alejandro Médici (2016), desde el llamado giro descolonizador de la teoría constitucional, utiliza la categoría de Constitución material para abordar la justicia de los sistemas constitucionales, contraponiéndola incluso a concepciones generalizadas de teorías de constitucionalismo procedimental, discursivas del Derecho o fundamentadas en la democracia deliberativa. Realiza esto sobre el entendimiento que el Derecho Constitucional y la Constitución en sí misma representan la normatividad jurídica, pero orientada por la verdad práctica material “de producción, reproducción y desarrollo de la vida). Para fundamentar ese criterio se apoya en el pensamiento de autores como Hinkelammert, Dussel y Ellacuría, que indagan en los principios materiales de fundamentación filosófica y ética para la elaboración de juicios críticos de la actividad humana.

Entre los elementos que defiende este autor está el reconocimiento del Derecho como un producto cultural, e incluso de reacción cultural, en respuesta a las necesidades de producción, reproducción y desarrollo de la vida social, lo que concreta mencionando que aúnque el Derecho permite “expresar en reglas y principios jurídicos un cierto reparto de potencias e impotencias de vida para el acceso a los bienes satisfactores de necesidades, finalmente existe una realidad referente material de esa proliferación simbólica del Derecho.”

Además, bien explica Sánchez Sánchez (2017) cómo la contradicción entre el carácter normativo de la Constitución y la materialidad que encierra el desarrollo necesario de su contenido han sido elementos propiciadores de la interpretación constitucional; y que la necesaria acción de un juez ordinario impartiendo justicia a un caso concreto le obliga, en aplicación de esa interpretación, a analizar la realidad material, el contexto legal que la regula y luego cotejar todo ello con el contenido constitucional formal.

Esta prelación de órdenes de apreciación es consustancial a la aplicación del Derecho. La realización de juicios de valor jurídico y normativo tienen que pasar primero por la realización de juicios de valor racional, y los juicios de valor racional dependen del análisis de la objetividad material de cualquier situación concreta. Ello conduce a que el juicio de valor que realizan los jueces, a cualquier nivel, depende de la materialidad del fenómeno que analizan. En Ecuador, el artículo 54 del COIP obliga al juez a individualizar la sanción que dictará según las circunstancias del delito y las características del comisor. Cuando en el artículo 89 del COGEP se obliga al juez a motivar las sentencias, se refiere primero a la enunciación de razonamientos fácticos y luego a los jurídicos; primero a la apreciación y valoración de la prueba y luego a la interpretación y aplicación del Derecho.

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional hace mención expresa en sus artículos del 113 al 123 al control constitucional material, además del formal, y se establece ella misma, en sus considerandos iniciales, como herramienta necesaria para examinar esa constitucionalidad material. La aprobación del Código Orgánico de la Función Judicial se fundamentó, expresamente, en la falta de correspondencia de la Ley Orgánica de Función Judicial anterior con «la realidad social del Ecuador del siglo XXI». (Asamblea Nacional del Ecuador, 2009)

Es la misma idea que desarrolla García Amado (2008), cuando refiriéndose a la Constitución material incluye el orden de valores de carácter objetivo de las sociedades, lo que le imprime un contenido también axiológico a estas Constituciones. En adición, este autor señala que una Constitución no se vuelve más “material” por contener garantías específicas de sus normas y Derechos, ni porque sean más directamente aplicables, y sí probablemente por una mayor presencia de sistemas morales concurrentes entre texto y realidad social, que llene de contenido las necesarias interpretaciones jurídicas del texto en su aplicación jurisdiccional. También cuando las normas enunciadas alcanzan a ser aplicadas de forma absolutamente directas, incluso sin mediación legal, con toda la discrecionalidad de sus aplicadores. Es a esto a lo que Fernández Bulté (2001) llamaba “realización del Derecho”, una sintonía coherente entre la reglamentación jurídica positiva y la reproducción cotidiana y espontánea de conductas sociales, lo que el propio Bulté identifica como máxima expresión posible de validez y eficacia jurídica.

Algunos acercamientos doctrinales contemporáneos a la Constitución material llegan incluso al estudio de realidades supranacionales. Tal es el caso de la propuesta de Julián Arato sobre la apreciación de la regulación “constitucional” de las Naciones Unidas. (Arato, 2012) Otros constitucionalistas europeos entienden necesaria la extensión de la concep ción constitucional nacional en conjunción con la realidad que impone la dinámica comunitaria.

A Lasa López y A. García Ortiz (2016) declaran la ineficacia de los parámetros jurídico-normativos usados por la doctrina constitucional para el análisis de la realidad del Derecho Constitucional español en relación con el Derecho Constitucional comunitario europeo, dinamizado con sus Tratados, Protocolos, Carta de Derechos, Directivas, Reglamentos comunitarios y otras normativas europeas. Dichos autores reconocen la falencia dentro los estudios actuales de Derecho Constitucional de elementos como la Constitución material, la Constitución económica y los sistemas de fuentes, entre otras. Para ellos, una de las razones de la ausencia del estudio de la Constitución material es que para asumirla habría que hacer un reconocimiento de la asimetría relacional de la sociedad contemporánea, pues la perspectiva tradicional de abordaje constitucional de los conflictos sociales pretiere elementos que dicha noción dejaría en absoluta evidencia.

Otro acierto de estos autores en el análisis del constitucionalismo español, que puede ser extendido a cualquier revisión constitucional en el espacio europeo, es el que pretende el cotejo ya mencionado antes entre la Constitución formal nacional y la Constitución material que se impone desde las condiciones de supranacionalidad que implica asumir un espacio comunitario, con toda su instrumentación de tratados, protocolos, directivas, reglamentaciones, Derechos comunitarios e instituciones supranacionales de regulación, reglamentación y control. Ello, efectivamente, cambia la realidad material nacional efectiva de los ciudadanos pertenecientes a esos Estados asociados a nivel comunitario, así como la propia noción del Derecho positivo nacional. Cambia asimismo la percepción jurídica formal de la Constitución, en cuanto ella no regula elementos que sí consagran otras normativas comunitarias, y que por tanto se constituyen en atribuciones y Derechos del ciudadano de forma efectiva, aúnque no constitucional. Este análisis podría argumentar una defensa o fundamentación racional normativa desde el formalismo de la noción del bloque de constitucionalidad, que amplía el contenido de la Carta Magna más allá de su letra, pero evidencia una convención fáctica de realidades legítimas, incluso jurídicamente, al margen de la Constitución formal del Estado. Para Lasa López y García Ortiz (2016), la Constitución material comunitaria, que por su apuesta a la libertad y movilidad de mercado identifican con un constitucionalismo de mercado, condiciona y contradice en ocasiones a las propias Constituciones formales de los Estados miembros de la Unión Europea.

De hecho, el conflicto que recientemente se manifiesta en Cataluña, en su búsqueda de independencia, evidencia la concreción más evidente de la contradicción entre la Constitución material española, sustentada en la existencia histórica de comunidades autónomas y en el reconocimiento de su particular identidad cultural; y la Constitución formal española de 1978, basada en realidad en la concepción de organización provincial y articulación de acción política centralizada. A esta contradicción particular del caso español hace referencia Pérez Royo (2015), y afirma que como resultado de ella se suman disfuncionalidades consecutivas que han causado una crisis en el sistema constitucional español. Esta línea de contradicción entre la Constitución formal y la Constitución material en España es también ahondada con acierto por Jiménez Campo (1997) en su obra Contra la Constitución Material.

Otro interesante acercamiento a la Constitución material, también desde el ámbito comunitario europeo, viene de la mano de Herrero de Miñón (1999), que propone llegar al entendimiento de realidades materiales de la sociedad a partir de enunciados formales de la Constitución. En particular, el reconocimiento de dinámicas materiales de la realidad económica quedan expuestas, aúnque muchas veces de forma encubierta según el autor, en la Constitución económica formal. Esto lo lleva a afirmar la existencia de una “Constitución material implícita” en los textos formales, que el autor aterriza en la existencia de una Constitución económica material haya o no Constitución económica en sentido formal. En esta misma dirección, Cancio Meliá (2002) afirma que puede hablarse sin tapujos desde hace bastantes años de la existen cia de una Constitución económica europea material que fundamenta toda la actual normatividad comunitaria.

2. DESGRANANDO LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

¿Qué elementos se pueden destacar como componentes de la Constitución material, que más que reflejo de la sociedad, es la sociedad en sí misma? Para responder a esta pregunta habrán de usarse elementos que ha utilizado la doctrina en el estudio de la ciencia del Derecho, así como algunas ideas más abarcadoras y generales propias de las ciencias sociales y políticas.

Como premisa podemos rescatar la idea que sobre el tema aporta Miguel Carbonell (1998), que afirma que detrás de toda Constitución en sentido formal existe una base de fuerzas económicas, políticas, sociales y espirituales que la fundamentan, que le son anteriores, y que permanecen latentes de forma permanente. Esta latencia permite asumir que la dinámica social constantemente podría reproducir un texto formal constitucional, que sería su reflejo.

De hecho, la esencia material de relaciones y conductas sociales, económicas, políticas, culturales y espirituales de una sociedad debe ser la base de su juridificación normativa, y no otra. De forma general, las regulaciones jurídicas e incluso constitucionales se han planeado siempre desde posiciones materialmente establecidas en la fase previa a dicha reglamentación jurídica o constitucional.

Las fuerzas sociales, políticas, económicas y espirituales que antes refiere Carbonell pueden ser identificadas como los sujetos protagonistas de la Constitución material, aúnque puedan o no estar reconocidos en la enunciación del texto formal. La Constitución material no tiene sujetos sobre los que recaiga una disposición, regulación, o mandato; pues ella no dispone, ni regula, ni manda. Tampoco conoce un sujeto creador específico, singularizado, “poder constituyente”, del que emanen sus criterios; y mucho menos de un procedimiento determinado. Sus protagonistas y artífices son a la vez destinatarios, sin ningún intermedio de intencionalidad ni funcionalidad buscada. Es toda la sociedad y no solo la ciudadanía con su carga restrictiva de requisitos de cedulación, ni los grupos sociales dominantes, ni los “representantes” de nadie. Desborda incluso la noción tradicional de sistema político y de sociedad civil, desgranándolos, llegando a cada relación social que se establece dentro del Estado, no entre sus súbditos, sino entre todos los que a través de cualquier vínculo se encuentren a él relacionados. En la medida en que estas relaciones sociales adquieren significación, de cualquier índole, tendrán entonces mayor relevancia en la Constitución material del Estado.

Su objeto, las relaciones de poder y dominación, las interacciones entre los diferentes grupos sociales, las correlaciones de fuerza que se manifiestan, no tienen disimulos, ni enfoques interpretativos, en la Constitución material, como pudieran tenerla en una Constitución escrita. Todo ello es la Constitución material, que concreta lo cotidiano en una relación dialéctica constante y transformadora, variable a cada nuevo instante y, por tanto, imposible de definir y plasmar en un texto rígido, previsto para regir hacia el futuro. Una Constitución escrita puede idealizar, proponer, propiciar. La Constitución material se muestra tal y como es, práctica, a veces en crisis, a punto de cambios cuantitativos, pero nunca en proyección futura, ni estancamiento.

La Constitución material no reconoce ni prescribe “poderes” al estilo orgánico clásico, sino relaciones de poder en una concepción más universal. Deja en evidencia las interacciones sociales, económicas, y políticas de la sociedad. Demuestra cómo el foco de poder verdadero, encubierto perspicazmente en las Constituciones formales, es en realidad el capital económico. En América Latina ese foco se encuentra, además, en las aristocracias criollas que históricamente han amasado un capital simbólico de poder que condiciona y caracteriza las relaciones de colonialidad interna.

Esta transparencia de la Constitución material permite escudriñar en ella el criterio de regulación estatal y política, que es uno de los ejes medulares de la Constitución formal. Dicha búsqueda parecería compleja, pero al final resulta en extremo sencilla: aquello que la sociedad reconoce como poder, como órganos de dirección, regulación o liderazgo, como guías políticas, se traducirá inmediatamente en criterios de legitimidad y consenso de esas instancias de poder, e incluso podrán evi denciar, como fundamenta Kohan (1999), hegemonía a nivel nacional. Esas instancias pueden haber sido creadas con anterioridad, jurídicamente avaladas, y también pueden ser nuevas estructuras u organizaciones resultantes del enfrentamiento político, social, económico o ideológico.

Sobresale la lógica que para lograr su estabilidad, su institucionalidad, su jerarquía, la Constitución formal instituye formas acordes con las cuales se podrá ejercer oposición a sus postulados, como las cláusulas de reforma, los criterios de intangibilidad constitucional y las garantías constitucionales de superioridad. Esta particular y necesaria característica no encuentra par en la Constitución material. La Constitución material no respeta ni necesita reglas, ni procederes, ni formalidades.

En cuanto a las fuentes, se cumple en la Constitución material algo que pudiera ser visto con recelo o como ideal: la propia acción común de los hombres y mujeres de la sociedad son su origen. El cotidiano hacer y deshacer de los sujetos en su vida habitual, relacionándose entre sí, logrando imposiciones y siendo víctimas de otras imposiciones, en muestra de una identidad, una cultura y una ideología.

Sobre el alcance de la Constitución habría que resaltar que, si bien formalmente esta tiene una función reguladora de la vida sociopolítica e ideológica, de limitación y garantía del poder, no puede identificarse algo parecido en su comprensión material. La Constitución es la vida sociopolítica e ideológica, pero como ya se expresó, ni se proyecta ni es utilitaria. Desde la perspectiva de su alcance, sí interesa señalar cómo la Constitución formal resulta muchas veces en una aplicación insuficiente, indirecta, referencial, o directa pero casuística, cuando no incierta, y en algunos casos, nula. Tal efecto resulta de su contenido declarativo. La Constitución material, por el contrario, tiene un alcance total, constante y enraizado en la realidad social y en cada una de las relaciones humanas que adquieren relevancia dentro y fuera del Estado. La Constitución material es todo lo inclusiva que pueda concebirse, oponible incluso al texto constitucional formal que históricamente se ha caracterizado como parcial, discriminatorio y falsamente englobador.

Los valores, principios y aspiraciones de la sociedad nunca podrán ser falseados en la Constitución material. No se necesita llegar a consensos o sacrificar intereses para que se aprecie la voluntad de un grupo, una minoría, una clase o un sector de la población. Tal como son, se muestran los propósitos de quienes componen la sociedad. Este ha sido tal vez uno de los contenidos más excluido del ámbito constitucional formal: el espíritu popular. La idea del volksgeist, o espíritu del pueblo hegeliano.

3. REALIDAD TANGIBLE DE LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

Al inicio se comentaba sobre la veracidad de las Constituciones. Vale señalar que hay contenidos, elementos y relaciones que no serían declaradas en las Constituciones tradicionales, las cuales todavía reproducen parte del esquema liberal en el que surgió el Estado de Derecho contemporáneo. El reconocimiento de esos contenidos, elementos y relaciones desnudaría el carácter desigual e injusto del sistema que regulan; y por tanto el propio sistema los trata de camuflar desde el origen en Norteamérica y Europa del constitucionalismo escrito. La permanente inequidad económica, la esencia elitista y caudillista de dominación social, la falsedad del contenido participativo de la representación política, o la exclusión y la manipulación política que permite el diseño político contemporáneo, son ejemplos, de entre los cuales Morelli profundiza algunos en la región sudamericana. (Correa, Borges, Montoya y Guimaraes; 2007) En la Constitución material estas contradicciones no se ocultan, pues se evidencian en la cotidianidad, y se manifiestan en la reproducción social, económica, política, cultural, ideológica, e incluso religiosa. No existe falta de veracidad en la Constitución material.

La Constitución formal refleja el pasado que “fue” al momento de su promulgación; y aúnque pocas veces deja de mostrar una proyección ideológica perspectiva, su función es generalmente la de perpetuar la situación fáctica en la que es creada. En contadas ocasiones el texto constitucional se ha utilizado como herramienta de cambio social con una proyección futura de transformación, y lo que en realidad generalmente hace es describir una correlación existente de intereses y voluntades. La Constitución material no refleja nunca el pasado: es siempre el presente. En ella se asumen las perspectivas, intereses y aspiraciones futuras, pero siempre sobre la base de lo que es y no de lo que fue. Su dinamismo es constante y absoluto en una relación que el propio Schmitt (2011), reconoce a inicios del siglo XX como de “continuamente renovada formación”.

De hecho, para Carl Schmitt dentro de la Constitución escrita pueden identificarse dos clases de preceptos diferentes: los materialmente constitucionales, reflejo de la directa voluntad política del pueblo soberano encarnado en Poder Constituyente, inmodificables desde cualquier otro órgano; y aquellas que forman parte del texto para complementarlo y articularlo, a las que identifica como leyes constitucionales, y que sí pueden ser revisadas e interpretadas por un Poder Constituido. Esta visión de Schmitt es cuestionable desde su percepción de un momento fundacional único, de un Poder Constituyente primario que se diluye luego en la colectividad social. En realidad, ese Poder Constituyente debería ser asumido como constante, permanente, y por tanto la materialidad de la Constitución que refleja no solo queda en el texto escrito que se elabora formalmente en un proceso político de refundación nacional, sino que sigue siendo el reflejo constante de dicho Poder Constituyente.

Desde otra arista, la legitimidad de la Constitución formal será, desde el criterio comparativo con la Constitución material, siempre derivada. Más allá de los mecanismos de legitimación que puedan desarrollarse durante la elaboración y aprobación de una Carta Magna, esta siempre será redactada por “representantes” que no pueden siquiera pretender abarcar todo el universo de criterios de la totalidad de los miembros de la sociedad. La legitimidad directa que teóricamente adquieren las Constituciones con su aprobación mediante referendo, es formal y poco englobador en comparación con la verdadera dinámica cotidiana de la sociedad. Además, estará limitada a un momento histórico determinado, a una sectorización ideológica momentánea, y al resultado de la manipulación efectiva de los medios de comunicación. En contraposición, la Constitución material no conoce de intermediarios, no tiene otra forma de manifestarse que no sea directamente. Se concreta dando igual protagonismo a cada individuo de la sociedad, sin importar nivel escolar, proyección política, situación económica, etnia, género.

Desde el punto de vista de la relación con el resto del entramado normativo del ordenamiento jurídico, también se establecen dicotomías entre la Constitución formal y la Constitución material. En el plano formal, Constitución es Ley Fundamental, texto supremo, cúspide del ordenamiento jurídico. Aún así, se entiende que al fenómeno constitucional le son inherentes muchas de las normas que abarcan los principales aspectos de la vida política y social del Estado, como las leyes electorales, las de regulación de los sujetos políticos, las que establecen o amplían Derechos humanos, entre otras. Muchas de estas normas son reconocidas como de jerarquía constitucional, como ocurre en Guatemala y Nicaragua, o se conciben dentro del llamado bloque de constitucionalidad que incluye incluso los tratados internacionales en materia de Derechos humanos. Pero hasta aquí la permeabilidad jurídica. Toda ella se blinda con los criterios de rigidez de su modificación e intangibilidad de su contenido. La Constitución material, por el contrario, se encuentra en relación permanente con todo el ordenamiento jurídico. Desde la mayor hasta la menor de las normas legales la enriquece, influye, afecta o contradice. Aquí es donde mejor se puede apreciar la realización del Derecho como aprehensión y reproducción del mismo por parte de la sociedad.

Esa mencionada dimensión de la realización del Derecho se evidencia en el análisis de la Constitución material, tanto en sus aristas de aplicación estatal como del cumplimiento espontáneo por parte de sus destinatarios; pues esa realización es en realidad su propia esencia. La Constitución material es, en esta dimensión, la conducta natural de la sociedad. Si esa conducta se comprueba ajustada a la regulación jurídica de las normas formales, evidencian la realización del Derecho. Si no lo está, es porque la norma jurídica formal puede ser señalada de ineficaz. La Constitución material se constituye entonces en el patrón comparativo para evaluar la eficacia y eficiencia de las normas jurídicas formales del ordenamiento normativo de una nación.

Esta correspondencia incluye además una relación opuesta a la siempre apreciada desde la doctrina, sobre el necesario reflejo que la Constitución formal ha de ser de la Constitución material. La Constitución material se ve de hecho matizada, influenciada también por la Constitución formal que rige a la sociedad. Esta contraparte, que vale la pena que sea resaltada, es la base sobre la que se asienta la idea de utilizar a la Constitución formal como herramienta de cambio, como vía para influir en los procesos de transformación de una sociedad, para alentar una forma de ser, pensar y actuar. De hecho, la Constitución material es afectada e influida no solo por la regulación normativa vigente, sino también por la práctica judicial, las decisiones que emanan de la potestad reglamentaria de la administración, las relaciones internacionales y las dinámicas de funcionamiento político local, entre otras.

Lo anterior permite comprender como la Constitución formal, en su concepción moderna, nace en realidad como resultado de la exigencia política y jurídica de adecuación con la Constitución material. De hecho, la Constitución formal no es más que el resultado de la ruptura de la Constitución material con la Constitución formal anterior. Cuando esa ruptura se hace evidente, se concreta la necesidad de modificación de la Constitución formal, ya sea mediante reformas o a través de un proceso constituyente, para adecuarla a la Constitución material. Con respecto a esto Lassalle (2012) afirmaba que la falta de correspondencia entre ambas Constituciones genera, de forma inevitable, un antagonismo que no hay forma de evitar, “en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país.” Sólo el mecanismo de mutación constitucional permite cierto acercamiento coherente de la Constitución formal con relación a la Constitución material sin exigencias de modificación.

Sobre este tema resulta interesante el acercamiento que realizan Walmott Borges (2017) y otros en su artículo “Un balance de los sistemas de control de constitucionalidad como instrumento de garantía de las Constituciones material y formal”, que identifica a los mecanismos de control constitucional como una herramienta para el acercamiento entre la realidad de ambas.

4. CONCLUSIONES

Todo lo hasta aquí expuesto justifica el porqué la Constitución no puede reconocerse solamente como cúspide del ordenamiento jurídico de un Estado, bajo una visión formal: tiene que ser entendida también como fundamento de todo el andamiaje jurídico y político del país, de forma material, o no será nunca una norma válida y eficaz. La noción de fundamento del ordenamiento jurídico solamente puede ser alcanzada cuando se logra sintonía entre la Constitución formal y la Constitución material. Por ello, la Constitución material debe ser la base de la juridificación de relaciones y conductas de la sociedad. La Constitución formal será el reflejo de esa juridificación, el techo que cubre y ofrece seguridad jurídica a las relaciones que se desenvuelven en la sociedad. Refiriéndose a ello es que Pérez Royo (2015) afirma de forma categórica que la Constitución es, en realidad, la Constitución material, y que debe ser este el modelo de Constitución del siglo. En este sentido termina afirmando: “La Constitución formal o escrita es un mal necesario (…). Su fuerza normativa frente a la Constitución material es nula.”

No habrá, por tanto, formalidad alguna que niegue la supremacía de la Constitución material: esta es el verdadero reflejo de una sociedad. Oponer a ella, incluso, alegatos de legalidad, podrá ser técnico, pero bajo estas fundamentaciones no debería ser aceptado como jurídicamente válido. Esta propuesta muy seguramente tendrá detractores absolutos, pero permite una solución axiológica, deontológica y racional directa que el positivismo jurídico no ofrece.

Cuando se pretenda el análisis con perspectiva jurídica o política de una nación determinada, y se escruten las relaciones internas que en ella se desarrollan, será la Constitución material la que mostrará la verdad más confiable. Toda interpretación que se realice bajo el prisma analítico del Derecho o la Política a una sociedad deberá tomar a la Constitución material como objeto, si pretende resultados irrefutables.

El análisis de su dicotomía con la Constitución formal es particularmente válido si se desea ahondar en la esencia constitucional de una nación. Su discernimiento resulta imprescindible para la comprensión de una sociedad determinada, y permite establecer criterios para una interpretación racional y coherente del texto constitucional como reflejo de la realidad social, política, económica, ideológica y cultural de un Estado.

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Notas de autor

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