1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reconhece, em seu espírito democrático, o núcleo duro dos direitos humanos fundamentais, ou seja, a necessidade de o Estado Democrático de Direito se fundar na dignidade da pessoa humana1, numa nova “topografia constitucional” (com os direitos e as garantias antecedendo a organização estatal propriamente dita) que “reflete a mudança paradigmática da lente ex parte principe para a lente ex parte populi”, não sendo “sob a perspectiva do Estado que se afirmam direitos”, mas pelos direitos que se afirma o Estado, segundo Piovesan (2013, p. 97).

O internacionalismo, na Constituição da República Federativa do Brasil, desnuda-se quando se mencionam os princípios da prevalência dos direitos humanos, da autodeterminação dos povos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo e da cooperação entre os povos (art. 4º, incisos II, III, VIII e IX), na ampliação dos direitos (direito à moradia, à duração razoável do processo, à alimentação) ou no momento da determinação que a “República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, social e cultural dos povos da América Latina (PIOVESAN, 2013, p. 102), visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (parágrafo único do art. 4º), a fim de que o país defenda a formação de um tribunal internacional dos direitos humanos (art. 7º da ADCT).” Mais recentemente, por força de emenda constitucional, incrementou-se a cláusula do artigo 5º de abertura para os direitos e as garantias vigentes no cenário internacional para se afirmar a constitucionalidade dos tratados de direitos humanos e para submeter o país à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.2

Houve a ratificação dos principais tratados de direitos humanos pós-1988, e, na ordem doméstica, seguiram-se diplomas legislativos protetivos dos direitos humanos e claramente cunhados com inspiração nas garantias asseguradas em documentos internacionais, como a chamada Lei Maria da Penha, as leis que definem o crime de tortura e de racismo e o Estatuto da Criança e do Adolescente.3

Não por outra razão, o Brasil filiou-se ao sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, cujo marco de maior relevância é a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. No momento em que o País se tornou “parte” naquele tratado internacional, esse diploma normativo internacional se integrou ao ordenamento nacional, conforme o art. 5º, §2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Observa-se que o texto constitucional se abre para o mundo, afirmando que aquilo ali contido não exclui direitos e garantias individuais previstos em tratados internacionais. Esse princípio tão somente pode significar ampliação da abrangência da normatividade constitucional pela sua potencialização, chamando para seu universo os direitos contidos nos acordos internacionais.

Aprofundando a relação intensa com o sistema de proteção, o Brasil assumiu ainda o compromisso de sujeição à jurisdição da Corte Interamericana, por meio da pactuação de cláusula facultativa,4 aquele compromisso internacional.

Tem-se, portanto, a incidência normativa em território pátrio do bloco de convencionalidade5 do sistema regional interamericano, cumprindo-se, em parte, a promessa internacionalista da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O controle de convencionalidade definido como a “sindicância de compatibilidade entre o direito estatal e o internacional dos direitos humanos” (GUERRA; MOREIRA, 2017, p. 69), resultado da referida incidência.

Não obstante a veemência com que o texto constitucional se abre para o plano de proteção internacional, a jurisprudência pátria caminha com a timidez de um infante sobre a aplicabilidade dos direitos expressos nessa ordem jurídica internacional, a qual o Brasil se integra. Parece haver, como afirma Appio (2013, n.p.), “uma rejeição crônica a todo e qualquer processo de integração jurídica internacional”, afastando-se da proteção multinível dos direitos humanos, mesmo em se considerando que os tratados internacionais representam um piso mínimo, um núcleo essencial de respeito aos direitos humanos e que seu descumprimento leva à violação de obrigações internacionais. Na realidade, a questão assume uma maior gravidade, porquanto o que se está descumprindo é uma orientação do Supremo Tribunal Federal acerca do status dos tratados internacionais de direitos humanos, como será visto.

É preciso, portanto, pela repetição ad nauseam das lições conhecidas sobre o tema, uma sensibilização dos operadores do direito acerca da existência de uma pluralidade de ordens jurídicas distintas com incidência normativa no Brasil, para dar efetividade ao bloco de convencionalidade.

Se é possível ver a incidência dos tratados internacionais em matéria penal e civil,6 embora rara e esparsa, não há qualquer decisão judicial das Cortes Superiores no Brasil realizando esse diálogo com o Direito Eleitoral, embora a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos aborde o tema expressamente ao definir os direitos políticos.7

A abertura internacional do direito eleitoral é ainda mais premente, porquanto se vê a severa mitigação dos direitos políticos nas recentes reformas eleitorais8 e a cumulação das funções administrativa, judicante e normativa (consultiva- art. 23, XII, e 30, VIII, do Código Eleitoral) da Justiça Eleitoral contribui para um ativismo judicial, em desfavor dos direitos políticos, com declarado papel moralizador das candidaturas.

A raridade do tratamento do tema no Brasil tem, igualmente, identidade com a América Latina, sendo igualmente poucas as decisões da Comissão e da Corte Interamericana e dos outros países signatários concernindo os direitos políticos e o direito eleitoral em geral,9 como será apreciado no decorrer deste artigo.

Todavia, o México sobressai pela quantidade de decisões eleitorais informadas pelos tratados internacionais de direitos humanos. Isso parece ter relação com a adoção naquele país do controle difuso de constitucionalidade, o que parece ter contribuído para o rico diálogo.

Diante desse contexto, o presente texto tem por objetivo demonstrar a possibilidade do controle de convencionalidade eleitoral, matéria inexplorada pela jurisprudência brasileira, tendo como referência a Convenção Americana, a partir do tratamento dado à matéria pelo judiciário mexicano, o qual passou recentemente a adotar o controle difuso de constitucionalidade, sob influência da Corte Interamericana. Pode-se destacar ainda nessa discussão o fato da importante reforma constitucional efetuada pelo Estado mexicano, que passou a permitir novas interpretações sobre o tema naquele país, como será visto no decorrer deste estudo.

2 A NATUREZA DA INCIDÊNCIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNA-CIONAIS DE DIREITO HUMANOS

A primeira questão que surge, ao se admitir a inexorável vigência nacional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos no Brasil e demais tratados internacionais de direitos humanos, é a sua natureza normativa.

Um olhar ainda preso à fórmula da hierarquia como meio da resolução de antinomias entre normas centrou a discussão na posição dos tratados internacionais na concepção kelseniana do Direito como um escalonamento de normas, cuja validade encontra suporte na norma superior até se chegar à hipotética grundnorm, fecho lógico do sistema engendrado por Hans Kelsen. A insuficiência desse paradigma para tratar os direitos humanos encontra firme posicionamento da doutrina brasileira. Para Piovesan (2013, p. 106), são três as características do novo modelo: a primeira característica está “no trapézio com a Constituição e os tratados internacionais de direitos humanos no ápice da ordem jurídica (com repúdio a um sistema jurídico endógeno e autorreferencial)”; a segunda característica está na “crescente abertura do Direito - agora “impuro” -, marcado pelo diálogo do ângulo interno com o ângulo externo (há a permeabilidade do Direito mediante o diálogo entre jurisdições; empréstimos constitucionais e a “interdisciplinariedade, a fomentar o diálogo do Direito com outros saberes e diversos atores sociais, ressignificando, assim, a experiência jurídica).”

Não obstante a defasagem da pirâmide normativa de Kelsen para a compreensão dos conflitos entre as ordens nacional e internacional,10 parte-se dessa premissa metodológica, ou seja, da necessidade de se apontar a hierarquia para ver da preponderância da norma de direitos humanos no caso de colisão com outras normas, porque tanto a doutrina como os países11 se dividiram entre as teses conhecidas da supraconstitucionalidade,12 constitucionalidade, supralegalidade e legalidade desses tratados, a partir da mirada da convivência dessas normas no ordenamento interno. Pode-se afirmar que a majoritária doutrina se filia à tese da constitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, dentre os quais se destacam Valério Mazzuoli13 e Flávia Piovesan,14 Antônio Cançado Trindade (1996) e André de Carvalho Ramos (2014).

De todo modo, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, por ocasião do julgamento do RE n. 466.343/SP, em 2008, em que se afastou a tese da igualdade entre o tratado internacional e lei federal, afirmada no RE 80.004, Min. Xavier Albuquerque de 1977, no que toca, exclusivamente, aos tratados de direitos humanos. O Plenário da Corte, portanto, ao cuidar da polêmica entre a prisão por dívida cível (art. 5º, inc. LXVII, da CF/88), fez prevalecer a proibição contida no artigo 7º, parágrafo 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, após afastar entendimento vigente desde 1977, data da viragem jurisprudencial sobre o tema.15

Nesse sentido, vale destacar Sarlet (2015, online), quando afirma que:

De todo modo, isso não deveria servir de escusa para que os Juízes e Tribunais ordinários renunciem ao controle de convencionalidade, já que mesmo a hierarquia supralegal já se revela suficiente, como já se viu quando do julgamento do caso da prisão civil do depositário infiel, para superar toda e qualquer lei ou ato normativo interno naquilo que contraria tratado internacional de direitos humanos. Cuida-se, ademais, de autêntico poder-dever cometido ao Poder Judiciário, seja no âmbito de um controle difuso, seja pela via de um controle abstrato e concentrado, aspecto que aqui não temos a intenção de desenvolver.

A hierarquia não é o critério mais adequado para a definição do direito aplicável, quando se trata sobre o tema dos Direitos Humanos. A rigor, a norma aplicada deve ser aquela mais benfazeja ao Direito em tela, a que granjeia a maior proteção, seja ela do ordenamento interno, seja do sistema internacional de proteção. Chamado de princípio pro persona ou pro homine, tal orientação doutrinária e jurisprudencial,16 tal conteúdo esvazia a discussão sobre a precedência da hierarquia para a resolução de conflitos, tornando-se o “epicentro” (RAMOS, 2014, p. 105) do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Enfim, se era de se esperar uma revolução pela introdução de um ordenamento inteiro integrado pelos diversos tratados internacionais e pelos demais instrumentos de mesmo jaez, dos quais o Brasil é parte, com a reflexão e a alteração do direito vivente nacional,17 a realidade desmentiu essa esperança.

3 A EFICÁCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA

Mesmo com a definição jurisprudencial acerca da superior hierarquia dos tratados internacionais de Direitos Humanos sobre a legislação ordinária, ocorrida em 2008, a eficácia desses instrumentos de proteção tem sido rarefeita e localizada, em especial, junto ao Supremo Tribunal Federal.

Pode-se citar a arraigada proibição da prisão por dívida cível18 e, mais recentemente, a adoção da chamada audiência de custódia, fruto de dispositivo do Pacto dos Direitos Civis e Políticos (sistema ONU), integrado ao ordenamento nacional desde o ano de 1992. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina fez o controle de convencionalidade da Convenção Americana, em voto do Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva (Apelação Cível n. 2013.070005-2), malgrado tenha entendido que, no caso concreto, não houve “lesão ao art. 8º, 1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), pelo fato de seu cliente não ter prestado depoimento pessoal.”(SILVA, 2015, n.p.).

No Supremo Tribunal Federal, destacam-se as menções aos tratados internacionais para subsidiar as políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas (manifestação do Ministro Celso de Mello na ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski),19 a integridade da Lei Maria da Penha (voto do Min. Fux na ADI 4424/DF e ADC 19/DF Rel. Min. Marco Aurélio),20 o estudo de juristas da comunidade internacional sobre o tema da união estável (RE 477554 AgR / MG, Rel. Min. Celso de Mello),21 a manifestação sobre a higidez da Lei da Anistia (manifestação do Min. Celso de Mello,22 ADPF 130, REL. Min. Eros Grau), o direito de julgamento em prazo razoável e a proibição da autoincriminação (voto do Min. Celso de Mello),23 na proibição do trabalho escravo (voto vista do Min. Gilmar Mendes, no RE 39804l/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa),24 dentre outros.

Se sob outras esferas do Direito a eficácia dos tratados internacionais de Direitos Humanos já é limitada, essa timidez é ainda mais contundente na Justiça Eleitoral, havendo acórdão expressamente afastando o art. 23 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos,25 fundado no controle concentrado da chamada Lei da Ficha Limpa26 e em uma interpretação inédita e “à brasileira” (a de que a criação de qualquer inelegibilidade estaria vedada, caso reconhecido o conteúdo normativo do art. 23):

[...] 3. As hipóteses de inelegibilidade no ordenamento jurídico pátrio são fixadas de acordo com os parâmetros constitucionais de probidade, moralidade e de ética, e veiculadas por meio de reserva de lei formal (lei complementar), nos termos do art. 14, § 9º, da Constituição da República, razão por que, a prevalecer a tese segundo a qual a restrição ao direito de ser votado se submete às normas convencionais, haveria a subversão da hierarquia das fontes, de maneira a outorgar o status supraconstitucional à Convenção Americana, o que, como se sabe, não encontra esteio na jurisprudência remansosa do Supremo Tribunal Federal que atribui o caráter supralegal a tratados internacionais que versem direitos humanos (ver por todos RE nº 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso). 4. Além disso, e sob um enfoque de modelagem interinstitucional, ao encampar a referida tese estar-se-ia tolhendo, pela via da hermenêutica, a atuação confiada pelo constituinte ao legislador infraconstitucional de estabelecer qualquer causa restritiva ao ius honorum. Vale dizer: toda e qualquer hipótese de inelegibilidade veiculada por norma infraconstitucional (no caso, através de lei complementar) seria atentatória ao art. 23 da Convenção Americana de Direitos Humanos, a despeito de a Constituição facultar tal prerrogativa ao legislador ordinário. Ora, chancelar essa consequência, concessa venia, não encontra lastro constitucional, e não pode ser admitida (BRASIL, 2014, online).

O interessante nesse precedente é a concretização daquilo que Ramos (2011/2012) chama de os tratados internacionais nacionais, ou seja, a jurisprudência tende a interpretar os documentos internacionais, muitas vezes, como no caso concreto, em descumprimento àquele olhar do intérprete próprio da convenção específica:

Esse caminho nacionalista nega a universalidade dos Direitos Humanos e transforma os tratados e a Declaração Universal de Direitos Humanos em peças de retórica, pois permite que cada país interprete o que é tortura, intimidade, devido processo legal e outros comandos abertos dos textos de Direitos Humanos, gerando riscos de abuso e relativismo puro e simples (RAMOS, 2011/2012, p. 517).

Outra questão olvidada no acórdão do TSE é a teoria do duplo controle relacionada ao controle de convencionalidade, isto é, da adequação da legislação nacional aos tratados internacionais de Direitos Humanos.27

Esta é a abordagem dada ao tema no Caso Boyce y otros v. Barbados, em que a Corte Interamericana aduz a necessidade de um juízo de constitucionalidade, mas também outro de convencionalidade, para a se aferir a higidez da legislação nacional (CORTE INTERA-MERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2017, p. 5). Na supervisão de cumprimento da sentença do Caso Gelman versus Uruguai (2013),28 a questão é colocada de forma ainda mais clara:

A pretensão de opor o dever dos tribunais internos de realizar o controle de constitucionalidade ao controle de convencionalidade que exerce a Corte é, na realidade, um falso dilema, pois uma vez que o Estado ratificou o tratado internacional e reconheceu a competência de seus órgãos de controle, precisamente através de seus mecanismos constitucionais, aqueles passam a conformar o seu ordenamento. De tal maneira, o controle de constitucionalidade implica necessariamente um controle de convencionalidade, exercidos de forma complementar (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2015a, online).

Segundo essa premissa teórica apresentada por Ramos (2014), os Direitos Humanos no Brasil ostentam uma dúplice garantia: a) o controle de constitucionalidade nacional e b) o controle de convencionalidade internacional. Para que uma norma ou ato valha, é imperativo que respeite esses dois controles, afastando-se a ideia assentada no acórdão de conflito entre ordens jurídicas plurais, porquanto cada Corte opera em “esferas distintas e com fundamentos diversos.” Para alinhar sua tese, destaca Carvalho Ramos que a Constituição abriga tanto o Supremo Tribunal Federal como um tribunal internacional de Direitos Humanos (art. 7º da ADCT).

Admitida a incidência normativa dos tratados internacionais, é importante abordar a expansão da jurisprudência da Corte Interamericana, visto que a Convenção Americana dispõe que os Estados-parte se comprometem a cumprir as sentenças nos casos em que forem parte (disposição diferente da Convenção Europeia, por exemplo, em que todos os julgados são obrigatórios para todos as partes do tratado), o que poderia suscitar dúvidas sobre a obrigatória imposição dos julgados transnacionais.

Em uma primeira análise, é importante retomar a ideia do diálogo e da relação entre o direito interno e internacional na construção dos direitos humanos, em uma articulação promotora de seu enriquecimento pela assimilação mútua de conteúdos. A relação de complementariedade é bem descrita por Nash e Nunez (2017, p. 18):29

Por isso, foi levantado pela doutrina que a relação existente entre os sistemas constitucional e internacional deve ser entendida como uma de caráter complementar. De acordo com essa concepção, as normas de fundo de direitos humanos (como aquelas consagradas nos tratados internacionais) passam a integrar, tornar preciso e enriquecer o conteúdo dos direitos reconhecidos na Constituição. Esta perspectiva considera que as normas do ordenamento interno e do internacional têm um sentido e alcance que devem articular-se em um sistema onde nenhuma anule a outra, nem estão em embate, senão devem aplicar-se de tal modo que se alcance uma congruência harmônica, por serem ambas fontes de direito interno.

Sagüés (2010) responde à questão ao assinalar a tensão entre as constituições nacionais e os tratados internacionais (SAGÜÉS, 2013a) - o que se aplica também à tensão entre a jurisprudência da Corte e normas nacionais. Segundo esse autor, na hipótese de colisão entre bens, direitos e valores desses dois diplomas, deve-se: i) aplicar-se o melhor direito e de melhor interpretação de acordo com o princípio pro homine; ii) no caso de confronto, de incompatibilidade radical, a norma constitucional não deve ser aplicada; iii) deve haver a “reciclagem constitucional” para permitir uma aplicação adequada à jurisprudência da Corte Interamericana como se deu nos Casos Cabrera Garcia e Montiel Flores v. México (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2010, p. 233) e Gelman v. Uruguai (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2015a, p. 69). Para Néstor, um exemplo claro de interpretação conforme está no artigo 14 da Constituição Argentina de 1853, em que figura, como direito dos cidadãos, “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Uma interpretação reducionista do direito à liberdade de manifestação e expressão poderia afirmar que o direito não tutela a expressão de ideias pela Internet, por exemplo, ou não assegura o uso de imagens. A Corte Interamericana, porém, entende que o artigo 13 da Convenção que trata do tema abriga informações e ideias de toda índole e permite a utilização de qualquer meio para a sua difusão (caso Herrera Ulloa v. Costa Rica). A missão do intérprete é ver a Constituição com olhar convencional, adotando as interpretações conforme o bloco de convencionalidade seja ela uma interpretação mutativa por adição, mutativa por subtração ou mutativa mista por adição/subtração.

Ademais, a jurisprudência da Corte Interamericana integra-se conceitualmente à ideia de controle difuso de convencionalidade, (MAC-GREGOR, 2011, p. 531):30

Consiste no exame de compatibilidade que sempre deve se realizar entre os atos e normas nacionais e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (CADH), seus protocolos adicionais e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), único órgão jurisdicional do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos que interpreta de maneira “última” e “definitiva” o Pacto de São José.

Aos juízes no Brasil31, em todas as instâncias, de igual forma, compete esse cotejo convencional. O esquema apresentado por Sagués (2013b, p. 10) ilustra o papel do juiz nacional agora elevado à condição de juiz interamericano:32

Com efeito, se o juiz local deve fazer uma interpretação de sua constituição “conforme” o Pacto de San José de Costa Rica e na jurisprudência do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, o controle de constitucionalidade que também deve praticar, tem que começar a partir de uma Constituição convencionalizada, a saber, (i) a constituição depurada dos seus elementos não convencionais, e (ii) além disso, conformada ou reciclada de acordo com o referido Pacto e à jurisprudência do Tribunal. Dito de outra forma, o controle de “convencionalidade” de uma Constituição deve preceder conceitualmente “o controle de constitucionalidade” de leis, decretos, regulamentos, etc., que o mesmo juiz tem que fazer, de tal constituição convencionalizada (SAGUÉS, 2013b, p. 10, tradução nossa).

A jurisprudência da Corte Interamericana, por revelar-se como interpretação autêntica da Convenção Americana, integra o bloco de convencionalidade e merece aplicação indistintamente pelo menos como critério hermenêutico importante para a definição do conteúdo da norma pertinente a um direito fundamental.

No Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, ainda que a tese não tenha sido acatada no caso concreto, reconheceu-se a idoneidade da incidência normativa dos tratados internacionais de Direitos Humanos, em matéria eleitoral,33 sendo, ao que tudo indica, o primeiro aresto da Justiça Eleitoral a reconhecer a incidência dos tratados internacionais na seara eleitoral.

4 A EFICÁCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE TEMAS ELEITORAIS NO MÉXICO - A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS

Se o Brasil tem sido tímido em admitir a incidência normativa dos tratados internacionais de Direitos Humanos, a Corte Interamericana tem uma farta jurisprudência assentada, em particular, sobre o tema das inelegibilidades e sobre as formas de restrição dos direitos políticos.

Os casos mais importantes sobre direitos políticos da Corte Interamericana são os seguintes: i) Caso YATAMA v. Nicaragua (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2005a), decisão de 23 de junho (exigência de filiação partidária); ii) Caso Castañeda Gutman v. México, em 6 de agosto de 2008 (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2008) (candidatura avulsa); iii) Caso López Mendoza v. Venezuela, decisão de 11 de setembro de 2011 (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2011) (inelegibilidade declarada por autoridade administrativa); informe intitulado “Democracia e Direitos Humanos na Venezuela” CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2009) da Comissão de Direitos Humanos, de 2009, (inelegibilidade decretada por autoridade administrativa).34

As Cortes Constitucionais na América, de forma geral, realizam um diálogo intenso com a jurisprudência da Corte Interamericana,35embora sejam raras as decisões sobre o direito eleitoral. Todavia, merece destaque o México, pois esse se apresenta como rico celeiro sobre a convencionalidade eleitoral, em face de alteração jurisprudencial recente que, adotando decisão da Corte Interamericana Caso Radilla Pacheco e outros v. México, expandiu o então proibido controle de constitucionalidade na sua forma difusa.36

A tese do ministro Vallarta acerca da impossibilidade de a Corte constitucional decidir a respeito de questões políticas, em razão do risco do desvio da função judicante do tribunal predominante no México até final do século XX (SÁNCHE, 2013), fundada na conhecida lição de Marshall no caso Marbury c. Madison da “political question”, restou definitivamente sepultada.

Somente a partir das reformas eleitorais e constitucionais de 2007/2008, segundo Marín (2014, p. 35), foi que se permitiu aos órgãos da Justiça Eleitoral a obrigação de realizar um controle de constitucionalidade no caso concreto, adicionando-se ao art. 99 da Constituição local o seguinte dispositivo: las salas del Tribunal Electoral podrán resolver la no aplicación de leyes sobre la materia electoral contrarias a la presente Constitución (MÉXICO, 1917).

A partir dessa alteração constitucional, houve um florescimento da jurisprudência eleitoral, com vistas à adequação ao sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, tal qual se esperava com a decisão do Supremo Tribunal Federal após a adoção da tese da supralegalidade dos tratados internacionais. De acordo com Marín (2014, p. 36), a inserção desse tema e dos vínculos do sistema de proteção:

Maximizou e potencializou o exercício dos direitos políticos-eleitorais, vários temas como a igualdade de gêneros, as eleições por um sistema normativo próprio dos povos indígenas, a liberdade de expressão nas contendas eleitorais, a suspensão dos direitos político-eleitorais, a procedência dos meios de impugnação, dentre outros.37

Tal obrigação está clara na manifestação da doutrina especializada sobre o tema, nas palavras de Albavera (2014, p. 356):38

É por isso que o dinamismo do juiz local consiste em não limitar-se à matéria eleitoral no que se refere ao tema das eleições, mas ir além nesse aspecto: verificar a violação dos direitos políticos eleitorais referente ao acesso efetivo aos cargos públicos, aos direitos e obrigações inerentes ao desemprenho dos mesmos, em atenção ao previsto, principalmente, nas normas de direito internacional.

Com efeito, a partir do Caso Radilla Pacheco e outros v. México, a Corte Constitucional do México exarou a decisão Expediente Varios 912/2010, em que reconhece, expressamente: i) a sujeição do México não apenas à jurisdição da Corte Interamericana, mas aos seus critérios “vinculantes e orientadores”; ii) a obrigação do juiz mexicano de, ex officio, realizar o controle de convencionalidade; iii) o parâmetro de análise dos juízes mexicanos deve abranger os direitos humanos previstos na Constituição e na jurisprudência do Poder Judiciário nacional, nos direitos humanos previstos nos tratados internacionais e nos critérios vinculantes da jurisprudência da Corte Interamericana; iv) este tipo de interpretação conforme deve seguir três etapas.39

A decisão exibe a relação direta e inafastável entre a constitucionalidade e a convencionalidade e, talvez, mais importante, orienta a interpretação para um diálogo, com vistas à harmonização, entre as fontes normativas nacional e internacional, sob suas diversas roupagens (jurisprudência, tratados internacionais, recomendações).

O Caso Hank Rhon (SUP-JDC-695/2007) é um importante leading case da interpretação conforme um precedente “fundacional do controle de convencionalidade”40 inaugurado com a decisão Expediente Varios 912/2010. A Constituição do Estado de Baja California (art. 42) permitia que aquele ocupante de cargo ou função poderia ser candidato a governador, desde que obedecesse à desincompatibilização do cargo no prazo de 90 (noventa) dias. Todavia, tal possibilidade não abrangia os “presidentes municipais” (prefeitos) que continuavam inelegíveis, mesmo com o afastamento.

Jorge Hank Rohn41 teve o registro de sua candidatura questionada, com fundamento na restrição apontada, tendo o Tribunal de Justiça Eleitoral do Estado de Baja California cassado o seu registro.

Assentando a natureza fundamental dos direitos políticos e da necessidade de desenvolvimento progressivo dos Direitos Humanos,42 a Corte Superior Mexicana entendeu por expandir o direito político à elegibilidade de uma autoridade federal para abrigar também aqueles ocupantes de cargos em outros âmbitos. A decisão se fundamentou nos seguintes argumentos:43

Isto é, tratando-se de direitos fundamentais é possível localizá-los fora das competências da autoridade, pois quando a constituição federal reconhece as liberdades e direitos, não os faz somente para a autoridade federal, mas para todas as demais autoridades no seu âmbito de competência; por isso, os direitos fundamentais não necessariamente estão nas relações de competência, senão que podem transcender a estas, precisamente, esta é qualidade expansiva desses direitos, porque são consagrados para uma autoridade federal e podem ser ampliados para as demais autoridades nos seus âmbitos espacial e pessoal de validade. Da mesma maneira, a constituição permite que o direito internacional expanda os consagrados no sistema jurídico nacional, pois os direitos fundamentais somente estão protegidos contra qualquer restrição ou suspensão, nos termos do artigo 1, pelo qual, a contrario sensu, se permite sua ampliação, se se tem em conta que a constituição estabelece exclusivamente um catálogo mínimo de direitos fundamentais, que servem de limite a autoridade, a fim de garantir, o desenvolvimento pleno do indivíduo no contexto social, cuja dinâmica conduz à conquista de novos direitos fundamentais, razão pela qual qualquer maximização ou potencialização dos direitos fundamentais contribui para cumprir da melhor maneira este fim social (UNIVERSIDAD NACIONAL DE MEXICO, 2007, p. 276).

A decisão é rica ainda no que tange à proteção conferida pelo sistema ONU, mencionando que as condições opostas ao exercício dos direitos políticos fundamentais devem se fundar em critérios “objetivos e razoáveis”, encartada na opinião do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (Observação Geral n. 25, 57° período de sessões --1996-, par. 4.). O Caso Yatama vs. Nicaragua do sistema regional teve, igualmente, destaque, dele se retirando o seguinte excerto: “A restrição deve encontrar-se prevista em lei, não ser discriminatória, basear-se em critérios razoáveis, atender um proposto útil e oportuno que a torne necessária para satisfazer um interesse público imperativo e ser proporcional a este objetivo.”44 (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2005a, online).

Afastou-se, assim, com fundamento em uma interpretação conforme a desabrida restrição, com fundamento no art. 23 da Convenção Americana e também no Pacto dos Direitos Civis e Políticos, para potencializar o direito político fundamental em tela e colocá-lo sob a proteção do tratado internacional. Mais que isso, a decisão seguiu a jurisprudência da Corte Interamericana sobre a possibilidade de restrição de direitos políticos fundamentais, a necessidade de a mitigação ser: i) adequada para o fim proposto; ii) necessária como medida menos gravosa; iii) proporcional no sentido estrito, em virtude do não sacrifício excessivo do direito sobre o qual se intervém, ou seja, a consagração da máxima da proporcionalidade.

No Caso Tanetze de Zaragosa, Oaxaca (SUP-JDC-11/2007),45 de seu turno, cuidou-se de um exemplo claro de respeito às idiossincrasias dos povos indígenas ao emprestar o rigor das fórmulas eleitoras para essas comunidades.46 Antes da frialdade normativa, houve a devida interpretação para admitir o direito de autodeterminação indígena e de seus direitos políticos em detrimento da burocracia estatal local.

O Estado de Oaxaca decretou o “desaparecimento de poderes” no Município de Tanetze, designou um administrador municipal sem a convocação de novas eleições.

A Sala Superior do Tribunal Eleitoral do Poder Judicial da Federação mexicana decidiu, então, agir forte na presença indígena naquela região, levando em consideração a cultura, no debate conhecido do conteúdo universal dos direitos humanos, realçá-la em detrimento do decreto:47

Semelhante intelecção também é aplicável ao caso dos direitos e povos e comunidades indígenas, a respeito dos quais, segundo tem sustentado a Corte Interamericana de Direitos Humanos, “de conformidade com os artigos 24 (Igualdade perante a Lei) e 1.1. (Obrigação de Respeitar os Direitos) da Convenção Americana, os Estados devem garantir, em condições de igualdade, o pleno exercício e gozo dos direitos dessas pessoas que estão sujeitas à sua jurisdição. Deve se ressaltar que para garantir efetivamente esses direitos, ao interpretar e aplicar sua normativa interna, o Estado devem levar em consideração as características que diferencia os membros dos povos indígenas da população em geral e que conformam sua identidade cultural” (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2005b, p. 51).

Na análise do caso, foram fundamentais o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção Americana e o Convênio OIT 169, mas, precipuamente, a noção que, em se tratando de direitos fundamentais de povos indígenas, deve-se levar em consideração a sua cultura e tradições.

No Caso SUP-JDC-2766/2008, segundo Marín (2014), tratava-se de discussão acerca da propaganda partidária proibida, por força de legislação estadual do Estado de Aguascalientes. A lei local diminuía a atuação dos militantes políticos regulando, de forma excessiva, os atos de pré-campanha. O Tribunal Eleitoral afastou a norma por sua inconstitucionalidade/ inconvencionalidade, nos seguintes termos, segundo a mesma autora:

Em sua argumentação, assinalou que os instrumentos sindicados determinavam que o direito de reunião e a liberdade de associação eram parte dos direitos fundamentais do homem, que não admitiam restrição alguma que restringisse seu exercício, pelo contrário, devia-se interpretar num sentido de potencializar ou ampliar seus alcances jurídicos (MARÍN, 2014, p. 67).48

No Caso Orozco Sandoval (SUP-JDC-98/2010), (MÉXICO, 2010b), um candidato ao governo de Aguascalientes pode continuar no pleito eleitoral mesmo tendo sido preso em flagrante por crime não grave, tendo sido afastada a suspensão de seus direitos políticos (declarada pelo Instituto Eleitoral de Aguascalientes) pelo Tribunal Eleitoral. O Tribunal acolheu a presunção de inocência e a necessidade de preservação de seus direitos políticos mencionando os tratados internacionais que cuidam do tema (Declaração Universal, art. 11, Convenção Americana, art. 8º, Declaração Americana dos Direitos do Homem, art. 26).49

Em outro caso interessante de controle de convencionalidade (SUP-REC-02/2011, Caso San Jerónimo Sosola), (MÉXICO, 2015), a Sala Regional Xalapa entendeu haver a violação de direitos de toda uma comunidade pela elevação desarrazoada da idade mínima como condição de elegibilidade para 25 (vinte e cinco) anos. Todavia, a Sala Superior fez valer no caso concreto as especificidades daquela comunidade local, emprestando força à decisão coletiva daquela comunidade indígena, ressaltando a sua proteção convencional.

No SUP-REC-238/2012, garantiu-se a candidatura de servidor público federal na localidade em que prestara serviços - o que era proibido pela Constituição do Estado de Tabasco. Tal restrição foi compreendida como excessiva em cotejo com a Convenção Americana de Sobre Direitos Humanos (art. 23).

A lista de precedentes do Tribunal Eleitoral do México, na colheita feita por Marín (2014), chega a 34 (trinta e quatro) decisões abrangendo o período de 2007 a 2013 desde a propaganda até condições de elegibilidade. Interessante notar que, nas decisões, há preponderância de três critérios, podendo ser cumulativos: a) a interpretação conforme; b) o pro homine; c) o da progressividade (desenvolvimento progressivo). E há ainda uma respeitável jurisprudência tutelando os direitos políticos em oposição a violações do próprio partido político.50

Como visto, a jurisprudência mexicana não apenas tomou como referência o conteúdo dos tratados internacionais, mas adiantou-se em potencializar os direitos políticos fundamentais, ampliando o seu raio de proteção, valendo-se para tanto dos critérios pro homine, da interpretação conforme e do desenvolvimento progressivo dos Direitos Humanos, recuperando a efetividade no plano interno dos acordos internacionais firmados pelo Estado.

5 CONCLUSÃO

A proteção multinível dos Direitos Humanos no Brasil não vingou a contento. Trata-se de uma opção da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, cuja eficácia é pontual, como visto, por obra de uma jurisprudência tímida, ainda calcada, talvez, em uma noção de soberania nacional tendente ao absoluto.

A própria existência de um sistema de proteção regional revela o esforço transnacional para a criação de um corpus juris comum como piso mínimo de proteção aos Direitos Humanos, fato relegado no Brasil.

Para tanto, as Cortes precisam realizar o diálogo entre essas fontes de modo a compatibilizar e harmonizar as normas locais com o ordenamento e a jurisprudência interamericana, por exemplo, utilizando-se da interpretação conforme, do critério pro homine e do desenvolvimento progressivo.

É na própria embocadura que já se percebe a distância de nossos operadores do sistema de proteção. Se lá proliferam tentativas de expansão dos direitos políticos, de admissão de mais hipóteses sob a proteção normativa desses direitos fundamentais, aqui vigora um “direito eleitoral do inimigo” (FERREIRA, 2015a), sendo a regra a mitigação e a restrição desses direitos com o fim declarado de combate à corrupção e à diminuição dos custos financeiros das eleições com toda sorte de admoestações desarrazoadas, que vão desde a propaganda até a própria elegibilidade dos cidadãos, como se vê da aprovação da recente “reforma política.”51

O México traz exemplos claros da importância e da possibilidade de incidência normativa da Convenção Americana e da jurisprudência da Corte Interamericana ao cenário do direito eleitoral. No país, este olhar para o direito internacional no direito eleitoral nunca foi tão desejável, porque as eleições e o seu ordenamento foram sequestrados e usados como meio de combate à corrupção em uma inversão tão inadequada, quanto perigosa para os direitos políticos fundamentais.

O alheamento da jurisprudência nacional ao fenômeno da pluralidade de ordens jurídicas e à riqueza do cenário internacional empobrece os direitos políticos fundamentais e nega a pretensão da Constituição da República de se abrir para o mundo, por meio da cláusula de comunicação do art. 5º. Ao invés da maximização dos direitos políticos fundamentais, sob o influxo da jurisprudência interamericana e do sistema ONU, o que se assiste é sua limitação como instrumento inidôneo de combate à corrupção.

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Notas