1 INTRODUÇÃO

O sigilo nas licitações é instrumento efetivo para a maior eficiência das licitações de menor complexidade. Contudo, não se pode dizer o mesmo de licitações que envolvam obras complexas, de grande vulto, o que leva a questionar as soluções generalizantes para todas as licitações.

Nesse contexto, o desafio da revisão do processo licitatório no Brasil está em encontrar fórmulas jurídicas para realizar contratos com custos mais baixos, que garantam a execução de obras e serviços em tempos menores e com maior qualidade. A redução das informações entre os concorrentes, a inversão de fases e a possibilidade de contratação integrada têm sido apresentadas como soluções para esses problemas. A questão da transparência versus efetividade em compras públicas é um problema recorrente em vários países e objeto de diversos casos nas cortes estrangeiras (SANCHEZ-GRAELLS, 2013).

No Brasil, nos últimos anos, em virtude dos grandes eventos promovidos no país, como Olimpíadas e Copa do Mundo, foi possível testar novas fórmulas para licitações, como o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), que se expandiu para diferentes situações na sequência. A ideia deste artigo é avaliar a efetividade do sigilo dos orçamentos como uma das soluções propostas.

Introduzido pela Lei nº 12.462/2011 e regulamentado pelo Decreto nº 7.581/2011, o RDC foi inicialmente criado exclusivamente para licitações e contratos referentes aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, à Copa das Confederações 2013 e à Copa do Mundo de 2014, sendo, posteriormente, estendido a diversas outras matérias1, o que afastou seu caráter de transitoriedade.

A Lei que disciplina o RDC traz a eficiência como princípio norteador2, além de proclamar, logo em seu art. 1º, o objetivo de “ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes.” (BRASIL, 2011a, on-line). Entre as principais inovações trazidas pela norma, destacam-se a contratação integrada3, a possibilidade de remuneração variável ao contratado, a inversão das fases de habilitação e julgamento, a fase única recursal e o orçamento sigiloso.

O presente trabalho tratará especificamente dessa última inovação, conforme dispõe o art. 6º da norma:

Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. [...] § 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno (BRASIL, 2011, on-line).

O artigo investigará a contribuição do orçamento sigiloso para a eficiência das licitações e das contratações públicas. Por intermédio de revisão bibliográfica, pesquisa de atos normativos e apresentação de estudos empíricos de órgãos de controle, sustenta-se, aqui, a constitucionalidade e a adequação, do ponto de vista da eficiência, da adoção do sigilo orçamentário nas licitações e nas contratações públicas. Todavia, serão feitas ressalvas em relação ao regime de contratação integrada, concluindo-se pela inadequação do uso da prática nesse caso, especialmente em razão da complexidade do objeto associada à ausência de projeto básico.

2 CONTEXTO NORMATIVO

A Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu art. 22, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III (BRASIL, 1988, on-line).

A Lei nº 8.666/93 disciplina o mencionado inciso XXI, porém, apesar da qualidade da norma para frear o patrimonialismo, o excessivo apego ao formalismo e à rigidez processual, com ênfase no controle a priori, típicos da burocracia weberiana4, acabou por distanciar as licitações e contratações públicas, no Brasil, da administração gerencial5.

A não previsão de procedimento eletrônico, a prevalência do critério de preço sobre a técnica e a habilitação de todos os licitantes anteriormente ao julgamento das propostas são alguns dos exemplos desse excesso de controle dos processos, com menor preocupação em relação aos resultados. A metodologia da Lei de Licitações é utilizada anualmente para a aquisição de mais de R$ 250 bilhões ao ano. No entanto, notam-se reclamações constantes sobre a baixa qualidade dos produtos adquiridos, os elevados custos praticados, a demora no processo de contratação e o fato de não evitar fraudes entre os concorrentes, que podem criar cartéis para a oferta de preços, a exemplo dos casos relatados na operação lava jato, em análise pelo Judiciário brasileiro.

No intuito de procurar soluções, dentro da tradicional lógica de licitações, os agentes públicos se adaptaram para produzir pregões por meio eletrônico, atas de preços, centrais de compras e várias outras soluções que têm trazido maior eficiência e economia aos cofres públicos. Foi no matiz dessa busca por mais eficiência, em um maior alinhamento à administração gerencial, que se deu a criação do RDC.

3 O SIGILO COMO INSTRUMENTO PARA MAIOR EFICIÊNCIA6

O sigilo dos orçamentos aqui tratado diz respeito ao orçamento estimado. A importância da elaboração dessa estimativa orçamentária não diminui em face da postergação de sua divulgação. Um dos requisitos de validade da fase externa de uma licitação consiste na existência de um orçamento estimado de custos pertinentes à futura contratação, porém a ausência dessas estimativas pode conduzir a administração a aceitar proposta defeituosa (JUSTEN FILHO, 2013, p. 105-127), ou seja, trata-se de atividade inafastável, sendo medida imprescindível para a definição do objeto licitado e dos custos atinentes a sua execução (CARDOSO, 2014, p. 82). Essa obrigação decorre, ainda, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)7 e das sucessivas Leis de Diretrizes orçamentárias (LDOs)8 . Em suma, existem dois momentos distintos: o primeiro deles consiste na elaboração do orçamento estimado na fase interna da licitação e o segundo, na divulgação desse orçamento previamente elaborado (CARDOSO, 2014, p. 82).9

No âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4645, o Poder Executivo Federal, por meio da Advocacia-Geral da União (AGU), afirmou que os objetivos do orçamento sigiloso são o desestímulo a conluios e a outras práticas anticoncorrenciais e a redução de preços, o que se nota a partir de estudos comparativos com práticas estrangeiras.10 Os dois pressupostos são contestáveis.

3.1 A CONTESTAÇÃO DO PRESSUPOSTO DE DESESTÍMULO A CONLUIOS

Sobre o primeiro ponto, diz-se que o conhecimento de antemão, pelos licitantes, dos valores orçados pela administração, sendo esses valores referenciais para suas decisões, poderia estimular um acerto ilegal entre os participantes do certame em relação a suas propostas, para a consecução dos resultados almejados pelos licitantes em conluio, distanciando o resultado do que seria a proposta mais vantajosa para a administração. Isso ocorreria em detrimento de uma disputa direta sobre o objeto do certame, que deveria ocorrer com a apresentação de preços realmente factíveis aos concorrentes, alcançados por meio de seus respectivos cálculos - mais próximos dos reais custos de oportunidade - e de seu empenho em vencer o certame (CAMMAROSANO, 2014, p. 50-55).

Este não parece ser um argumento suficiente no sentido da adoção do sigilo dos orçamentos. Primeiro, porque se considerarmos a existência de má-fé no âmbito do certame licitatório, haveria, igualmente, riscos relacionados à manutenção do segredo no orçamento. O orçamento poderia ser divulgado, ilicitamente, a determinado licitante por parte da administração, beneficiando-o em detrimento dos demais. Soma-se a isso a possiblidade de vazamento por parte dos órgãos de controle interno e externo, podendo um de seus integrantes ser seduzido pela oportunidade de enriquecer ilicitamente (CAMMAROSANO, 2014, p. 50-55), em razão do comando do art. 6º, § 3º, da Lei do RDC: “Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.” (BRASIL, 2011a, on-line).

Todavia, caso o sigilo seja quebrado por todos ou quase todos os licitantes, por meio de vazamento, abstraindo-se dos aspectos relacionados à ilicitude da conduta e considerando apenas questões relacionadas ao valor das propostas, estar-se-ia nas mesmas condições da divulgação do orçamento em anexo do edital (ZYMLER, 2013, p. 103-105), uma vez que, nos dois casos, os licitantes teriam acesso ao orçamento estimativo.

Caso o vazamento seja direcionado a apenas um ou poucos licitantes, a tendência seria que o(s) beneficiado(s) propusessem orçamentos próximos àquele fixado pela administração, enquanto os demais apresentariam propostas que entendessem competitivas (sem conhecimento do orçamento). Decorreriam, então, duas possíveis situações: na primeira, algum dos outros licitantes apresenta proposta inferior ao orçamento estimado pela administração e a empresa beneficiada pelo vazamento não seria a vencedora do certame; na segunda, a vencedora do certame é aquela mesma empresa beneficiária do vazamento, o que afrontaria o princípio da isonomia (ZYMLER, 2013, p. 103-105). Para a ocorrência do segundo caso, seria necessário que o potencial teórico do sigilo do orçamento, nos moldes que serão aqui explanados11, não se realizasse no caso concreto.

Logo, o problema do vazamento seletivo não tem a capacidade em si de afastar o sucesso dos melhores contratantes, uma vez que, se os benefícios teóricos da adoção do sigilo orçamentário se verificarem, a vitória no certame não terá relação com o conhecimento acerca do orçamento estimado. Essa conclusão está em linha com o modelo de valor comum, que, na teoria dos leilões, é caracterizado por um objeto cujo preço deriva de um valor de mercado, conhecido de todos, que baliza os valores ofertados, todavia esses valores se diferenciam em razão de estudos próprios de cada licitante a respeito do objeto licitado (SILVA, 2011, p. 12). Já o vazamento, digamos, generalizado, igualaria as condições do certame ao modelo de orçamento estimado divulgado como anexo do edital e, portanto, não apresentaria desvantagem em relação ao orçamento aberto.

Depreende-se do exposto que, levando-se em consideração todos os aspectos inerentes ao sigilo ou à divulgação do orçamento, há mais vantagens relacionadas à adoção do primeiro. Da mesma forma, no Direito Europeu, tal como construído pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, considera-se que o excesso de transparência pode acarretar prejuízos para a licitude da licitação (SANCHEZ-GRAELLS, 2013, p. 13).

Em suma, o risco de práticas ilícitas tanto relacionadas à divulgação do orçamento (sem sigilo) - quando os licitantes combinariam preços próximos aos estimados pela administração - quanto relacionadas a sua divulgação postergada (sigilo) - quando haveria ricos de vazamento a um só licitante -, tornam extremamente frágil o dito potencial do orçamento sigiloso em combater conluios. Apesar disso, os riscos associados à manutenção do sigilo mostram-se menos prejudiciais ao Poder Público, uma vez que o conluio, nesse caso, tem menor potencial prejudicial, em termos de vantagem das propostas.

3.2 A CONFIRMAÇÃO DO PRESSUPOSTO DA REDUÇÃO DE PREÇOS

A respeito do segundo ponto (potencial redução dos preços ocasionada pela utilização do sigilo orçamentário), a não divulgação do orçamento objetiva evitar que as propostas gravitem em torno do orçamento estimado previamente conhecido, uma vez que, sem as balizas das propostas dos outros licitantes e sem o conhecimento do orçamento estimado, estimula-se o licitante a “oferecer um preço realmente competitivo e dentro do limite de sua capacidade de executar a avença com uma lucratividade adequada.” (ZYMLER, 2013. p. 103-105).

A teoria econômica reconhece que as licitações apresentam estrutura que se aproxima de um leilão, no qual, teoricamente, o grau de informações disponibilizado por uma das partes influirá no comportamento da outra. Existem, essencialmente, quatro tipos de leilões definidos pela literatura econômica, quais sejam, leilão de primeiro preço, leilão de segundo preço, leilão inglês e leilão holandês (SILVA, 2011, p. 8-11).

Os dois últimos são leilões abertos, nos quais há dinâmica de lances (à semelhança do pregão, em sua fase de lances), porém, no leilão inglês, o preço começa alto e vai sendo reduzido - com desistência sequencial dos participantes - até que reste apenas um disposto a contratar pelo preço mais baixo. O leilão holandês se dá de modo inverso, sendo o preço inicialmente oferecido extremamente reduzido. Esse preço vai aumentando, e, quando o primeiro licitante o aceitar, encerra-se o leilão (SILVA, 2011, p. 8-11).

Nos leilões de primeiro e segundo preço, as propostas são apresentadas em envelopes lacrados, de tipo selado ou fechado. Em ambos, o vencedor do certame é aquele que apresentar a menor proposta. No de primeiro preço, o valor contratado obedecerá à proposta do licitante vencedor, que corresponde ao menor preço. No de segundo preço, o valor corresponderá ao segundo menor lance, apresentado pelo licitante perdedor de menor lance (SILVA, 2011, p. 8-11).

O tipo relevante, para o escopo do presente artigo, é o leilão de primeiro preço com preço de reserva - que corresponde ao valor máximo que a administração aceitaria pagar pelo objeto licitado - sigiloso, ou não divulgado a priori. Tal estrutura se assemelha a uma licitação nos moldes da legislação brasileira, com utilização do orçamento sigiloso.

A ciência econômica demonstra que a não divulgação do orçamento estimado pela administração resulta em incentivo a comportamentos competitivos, conduzindo potencialmente a propostas mais vantajosas derivadas da intensificação da disputa. Isso ocorre em razão da influência no comportamento dos licitantes ocasionada pela supressão de informações, visando a propostas mais reduzidas (CARDOSO, 2014, p. 94-96).

A divulgação do preço de reserva da administração - o orçamento estimativo - incentivaria a apresentação de propostas mais próximas desse valor, comportamento tanto mais provável quanto menor for o número de licitantes concorrentes.12 A ausência de certeza a respeito do valor do orçamento estimado pela administração, portanto, seria um incentivo mais efetivo para os licitantes reduzirem seus preços (CARDOSO, 2014, p. 94-96).

Os argumentos apresentados no segundo ponto parecem alinhados ao princípio da eficiência e contam com alguma comprovação empírica. Brisset e Naegelen concluíram, em estudo publicado em 2006, abordando um leilão inglês com valores privados e independentes, que a utilização de preço de reserva secreto em leilões governamentais pode trazer ótimos resultados, uma vez que, no modelo proposto pelos autores, a capacidade de comprometimento com o preço de reserva, especialmente alta para o Poder Público, é fator essencial para o bom resultado do sigilo do preço - com alguma aversão constante relativa ao risco por parte dos participantes (BRISSET; NAEGELEN, 2006). Uma conclusão similar foi obtida por Rosenkranz e Schimitz em que, utilizando a reference-based utility, função aplicada às ciências comportamentais, foram identificadas vantagens no uso do sigilo dos preços de reserva para leilões de primeiro e segundo preços (ROSENKRANZ; SCHMITZ, 2007).

Por fim, em um estudo que utilizou modelo denominado distribuição de malha, verificou-se que há correlação entre a magnitude do preço de referência adotado pelo Poder Público e a obtenção de maiores descontos quando adotado o orçamento sigiloso. Essa correlação é positiva, ou seja, quanto maior for o preço de referência, maior a possibilidade de redução dos custos para Governo na contratação. Isso seria decorrente do maior desconhecimento do mercado por parte da administração, quando comparada aos licitantes, e do temor de licitações desertas ou fracassadas (SILVA, 2011, p. 37).

Apesar da mencionada correlação positiva entre preço de referência e redução de custos, o que, à primeira vista, poderia ir de encontro às conclusões do presente trabalho, o autor não considerou as complicações decorrentes do uso do sigilo em conjunto com contração integrada. O caso do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), constante do capítulo seguinte, corrobora essas conclusões.

4 O SIGILO COMO INSTRUMENTO PARA MAIOR EFICIÊNCIA ANTES DO RDC

O sigilo já era utilizado há alguns anos por empresas públicas. A Petrobrás, por exemplo, realizava licitações com base no Decreto 2.745/9813, que não trazia previsão de divulgação antecipada do orçamento estimado. A empresa utilizava, portanto, o sigilo orçamentário.14 O Tribunal de Contas da União (TCU) apreciou a matéria no Acórdão do TCU nº 2.528/2012 - Plenário, que trata de licitação realizada na modalidade convite, nos moldes do aludido decreto. No caso, a Petrobras manteve oculta a planilha orçamentária e apresentou a sua estimativa de preços apenas no momento da abertura das propostas. No julgado, o Ministro-Substituto André de Carvalho, além de asseverar que o emprego de planilha oculta se mostra afinado com a lógica econômica de mercado, afirma que tal fato não constituiu, por si só, irregularidade insanável, sendo a medida, inclusive, estimulada no âmbito das licitações conduzidas com base no RDC. De acordo com o Ministro, “observa-se claramente que a adoção da aludida planilha oculta não se mostra, por si só, indevida ou desarrazoada, ainda mais agora que conta, mesmo que por analogia, com certo respaldo legal” (BRASIL, 2012b, on-line), se referindo, aqui, à positivação do sigilo dos orçamentos pelo RDC.

Esse entendimento similar é aplicado ao caso do Pregão. No Acórdão do TCU nº 2080/2012 - Plenário, o Ministro José Jorge afirmou que é firme o entendimento do TCU de que a administração não está obrigada a anexar ao edital o orçamento de referência da licitação e de que seria necessário apenas constar o documento do respectivo procedimento administrativo, conforme interpretação da Lei nº 10.520/2002.15

Nessa mesma decisão, afirma José Jorge que, embora a ampla publicidade seja imperativa na administração Pública, no caso tratado, de diferimento da publicação das informações do orçamento estimativo, o acesso ao orçamento colidiria com outros princípios não menos importantes, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração e, consequentemente, a reserva do seu conteúdo não viola o princípio da publicidade, nem mesmo o seu propósito de assegurar o controle pela sociedade da legalidade e da legitimidade dos atos administrativos (BRASIL, 2012c).

O relatório da decisão ora comentada traz uma justificativa pela qual, nesse caso, o acesso ao orçamento colidiria com a busca pela proposta mais vantajosa. Trata-se de verificação empírica da eficiência da utilização do sigilo dos orçamentos. Conforme informações apresentadas pelo FNDE, em síntese de resultados de licitações realizadas por meio de pregão com sistema de registro de preços, a não divulgação do orçamento estimado na fase interna (ou melhor, sua postergação) acabou por gerar descontos significativos em relação ao valor estimado (BRASIL, 2012c).

Tabela 1

Orçamento Sigiloso no FNDE

No entendimento do TCU, com o qual concordamos, a manutenção do sigilo orçamentário, até momento posterior à fase de lances, não é capaz de macular o certame, na medida em que contribuiu para que o FNDE obtivesse economia significativa em licitações anteriores.16

Esse entendimento do TCU não é pacífico na doutrina. Nesse sentido, Marçal Justen Filho entende que a publicidade deve ser sempre prestigiada, ressalvados os casos legalmente autorizados, portanto discorda da interpretação prevalente no TCU relativa ao sigilo do valor do orçamento no âmbito do pregão, uma vez que a Lei do Pregão não o autoriza (JUSTEN FILHO, 2013, p. 105-127).17 Apesar disso, a tese parece pacificada no âmbito do TCU.

5 O SIGILO NO RDC: A PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA SOBRE O DA PUBLICIDADE

O diferimento da publicação das informações do orçamento estimativo é alvo de questionamentos relacionados à mitigação do princípio da publicidade.18 Diz-se que o fato de não existir, no Pregão, obrigação de incluir no instrumento convocatório o orçamento estimativo detalhado em planilha de custos unitários não autoriza a Administração Pública a negar acesso a esses documentos quando instada a fazê-lo. Para essa corrente, qualquer licitante ou interessado poderia requerer e deveria obter vista do processo administrativo licitatório, sendo permitido, inclusive, obter cópia dos orçamentos estimativos, a qualquer tempo, após a publicação do edital. Seguindo por essa linha, a norma do art. 6º da Lei nº 12.462/11 seria inconstitucional, pois determina o sigilo absoluto em relação aos orçamentos estimativos até a homologação, porém a única interpretação possível é a de que, mesmo que não sejam publicados como parte integrante do instrumento convocatório, os orçamentos estimativos “devem estar disponíveis e acessíveis a qualquer interessado, inclusive para cópias, a partir da publicação do edital.” (FERREIRA; SANTOS, 2012, p. 171-183).

No presente trabalho, discorda-se dessa tese, em primeiro lugar, porque a determinação de sigilo em relação aos orçamentos foi mitigada pela jurisprudência do TCU que, no Acórdão nº 306/2013 - Plenário afirmou que orçamento sigiloso, apesar do comando imperativo da norma, “é uma possibilidade, talvez uma preferência, mas não uma meta compulsória” (BRASIL, 2013, on-line) e, diante de múltiplas possibilidades, “basta motivar o caminho de maior conveniência, dentro dos novos regramentos e dos ideais de eficiência, eficácia, efetividade e economicidade.” (BRASIL, 2013, on-line).

Em segundo lugar, porque os princípios são mandatos de otimização, devendo respeitar as possibilidades legais e fáticas, que não obedecem, como se dá com as regras, à regra de “tudo ou nada”, sendo passíveis, portanto, de ponderação. Isso significa que, quando ocorre colisão, um dos princípios terá de ceder, sem, contudo, ser declarado inválido (ALEXY, 2001, p. 112), e é exatamente isso que ocorre nesse caso. Se o intuito é ampliar a competitividade e atingir uma redução dos custos envolvidos, não haverá inconstitucionalidade em postergar a divulgação do orçamento para momento posterior ao certame licitatório, tendo em vista a relativização do princípio da publicidade em decorrência do princípio da eficiência. Os objetivos do princípio da publicidade19 serão atendidos, e o controle social permanecerá hígido, pois poderá ser exercido por qualquer cidadão quando da divulgação do orçamento, uma vez que a não divulgação é apenas temporária, ou a qualquer momento, pelos órgãos de fiscalização (TREUTEL, 2014, p. 121-132).

Ademais, como afirmado no tópico 3, o TCU já se posicionou favoravelmente a esse entendimento. Analisando o caso do Pregão, o órgão assentou que o acesso ao orçamento colidiria com outros princípios, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração, não configurando violação ao princípio da publicidade (BRASIL, 2012c). Por fim, até mesmo, Marçal Justen Filho, que, como dito anteriormente, é contrário ao sigilo dos orçamentos no caso do Pregão, por ausência de previsão expressa, admite a prática como regular no caso do RDC.20

6 O INÍCIO DA FASE DE NEGOCIAÇÃO COMO MOMENTO IDEAL PARA A REVELAÇÃO DO ORÇAMENTO ESTIMADO

A Lei nº 12.462/2011 (BRASIL, 2011a, on-line), em seu art. 6º, estabelece que: “o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação.” Esse comando contraria o disposto no Decreto nº 7.581/2011, que assim dispõe, em seu art. 9º: “O orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto.” (BRASIL, 2011b, on-line). Essa contradição ocorre porque o “encerramento da licitação”, tomando como base a própria Lei do RDC, seria antes da adjudicação do objeto e da homologação pela autoridade superior, tendo em vista o que diz o art. 28: “Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado” (BRASIL, 2011a, on-line), conjugado com o art. 27: “Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor.” (BRASIL, 2011a, on-line).

Em face dessa contradição, deveria prevalecer a Lei, porém o que, de fato, ocorre é a divulgação do orçamento estimado, somente após a fase recursal, e isso terminaria possibilitando a desclassificação de propostas de licitantes por valores superiores ao orçamento estimativo sem que a eles seja dado o conhecimento do conteúdo desse orçamento para que possam recorrer, ou seja, ficariam prejudicados o contraditório e a ampla defesa em uma mitigação desarrazoada do princípio da publicidade, em confronto com a CF/88 (CAMMA-ROSANO, 2014, p. 50-55), uma vez que recorreriam em face de algo que não conhecem.

A razão para a postergação da divulgação do orçamento estimado é justamente fomentar a disputa entre os licitantes, influenciando seu comportamento, como anteriormente explicado. Ao término da fase de lances, por estar encerrada a disputa, não há mais sentido em manter o sigilo do orçamento (CARDOSO, 2014, p. 110). Sobre essa questão, a solução pertinente é a divulgação do orçamento antes do início da fase de negociação, uma vez que resolve o problema do contraditório e da ampla defesa, dando conhecimento aos licitantes do orçamento estimado antes da fase recursal, e permite uma negociação mais racional com o vencedor ou com os demais classificados.

Tal entendimento foi sedimentado no Acórdão do TCU nº 306/2013 - Plenário, em trecho já citado aqui, quando afirma que, após uma aprofundada interpretação da Lei do RDC, o orçamento sigiloso seria uma possibilidade, até uma preferência, mas não uma meta compulsória. Diante disso, bastaria motivar o caminho a ser tomado em cada caso, respeitando-se os ideais de eficiência, eficácia, efetividade e economicidade dentro dos limites dos novos regramentos. A partir desse entendimento, não obstante o Decreto 7.581/2011 regulamentar que somente ao fim do certame é que deve o orçamento ser publicado (a Lei estabelece a adjudicação como condição), para fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não haveria, “em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação.” (BRASIL, 2013, on-line).

Tal tese, de certa forma, foi encampada pelo Decreto nº 8.080/2013, que deu nova redação ao § 3º do art. 43 do Decreto nº 7.581/2011:

Após o encerramento da fase de apresentação de propostas, a comissão de licitação classificará as propostas por ordem decrescente de vantajosidade. § 1º Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado, a comissão de licitação poderá negociar com o licitante condições mais vantajosas. § 2º A negociação de que trata o § 1o poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação, quando o primeiro colocado, após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer superior ao orçamento estimado. § 3º Encerrada a etapa competitiva do processo, poderão ser divulgados os custos dos itens ou das etapas do orçamento estimado que estiverem abaixo dos custos ou das etapas ofertados pelo licitante da melhor proposta, para fins de reelaboração da planilha com os valores adequados ao lance vencedor, na forma prevista no art. 40, § 2º (BRASIL, 2011b, on-line).

Todavia, a nova redação não atende plenamente ao ideal assentado na decisão do TCU, pois a divulgação apenas dos valores que estiverem abaixo dos custos ou das etapas ofertados pelos licitantes não possibilita a ampla contestação, por parte de todos os participantes, das metodologias e dos cálculos realizados pela administração no que diz respeito ao orçamento estimado. A redação do decreto, de certa forma, resolve a questão da negociação mais racional com o licitante vencedor em relação aos itens que ainda permanecerem acima do orçamento estimado, mas, no que se refere ao contraditório, à ampla defesa e à contestação dos métodos utilizados pelo Poder Público para realizar as estimativas, o problema persiste. Apenas uma divulgação total das estimativas resolveria o problema, o que não decorre da nova redação do § 3º do art. 43 do Decreto nº 7.581/2011.

7 A EFICIÊNCIA DO SIGILO COM EXCEÇÃO PARA O REGIME DE CONTRATAÇÃO INTEGRADA

O Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) realizou estudo em que foram analisados 155 editais que utilizaram o RDC e constatou que a maioria dos editais (96,1%) de RDC publicados pela Sede do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) tiveram preços ocultos, ou seja, apenas 6 valores de referência foram publicados (dos 155 totais). O estudo mostra que o desconto médio obtido nas licitações realizadas sem sigilo foi maior que nos casos de orçamento sigiloso. Essa análise mostra, também, que o número médio de licitantes foi maior quando não houve sigilo dos orçamentos, com a seguinte conclusão: “Em relação ao sigilo do preço de referência, não há evidências, na amostra, que ele incentive a concorrência.” (BRASIL, 2017b, p. 104).

Tabela 2

Concorrência e desconto orçamento sigiloso x público

Na sequência, diz-se que, na amostra analisada, metade das obras (24 de 48), no regime de contratação integrada, tiveram descontos inferiores a 1%, mesmo com o sigilo para a imensa maioria dessas obras. Nessa linha, a CGU concluiu que os preços contratados ficaram, em geral, próximos ao valor de referência da licitação, conforme indicado pela dispersão dos dados, ao contrário do coletado na literatura (BRASIL, 2017b). O relatório segue com as seguintes observações:

Assim, não há evidências, na amostra, que o sigilo dificulte a prática do conluio e, por consequência, incentive a concorrência. Poder-se-ia até afirmar o contrário, visto que, nas licitações que tiveram os preços de referência divulgados, houve maior número de participantes e foram observados maiores descontos. Em verdade, as propostas vencedoras orbitaram em torno do valor de referência da licitação (BRASIL, 2017b, p. 89).

Além disso, apresenta um memorando do controle interno do DNIT:

Memorando nº 166/2016 - COPORT/CGOB/DAQ/DNIT, 29/8/2016: Em relação ao Orçamento Sigiloso Referencial na modalidade RDCI das IP4 houveram [sic] descontos consideráveis em algumas Propostas Vencedoras o que gerou economia financeira para a Administração Pública, mas hoje sabemos que o Orçamento Referencial não sigiloso além de atrair um maior número de Empresas a participarem dos Certames Licitatórios também evita erros nas propostas vencedoras com a diminuição do número de aditamentos de prazo e valor dos CONTRATOS (BRASIL, 2017b, p. 89).

Passando agora à análise desse estudo, inicialmente, é forçoso dizer que o quadro inicial, que compara 6 obras com orçamentos não sigilosos com outras 149, em que foi utilizado o orçamento sigiloso, não serve para generalizações, tendo em vista o tamanho extremamente reduzido da amostra de orçamentos abertos em comparação com os sigilosos, como diz o próprio relatório: “o universo de obras de RDC que não utilizaram o instituto do sigilo é reduzido para formação de opinião definitiva.” (BRASIL, 2017b, p. 104). Ademais, essa constatação vai de encontro a estudo realizado pelo TCU (BRASIL, 2017c) no mesmo DNIT, que mostra maior desconto e maior número de licitantes quando usado o orçamento sigiloso (a não ser no caso de contratação integrada):

Tabela 3

Descontos médios x sigilo orçamentário

Quanto à conclusão (da CGU) de que “os dados indicaram que o sigilo não deixou de induzir as propostas, visto que os preços contratados orbitaram em torno do orçamento de referência da licitação” (BRASIL, 2017b, p. 104), cabe a ressalva de que, no caso de obras rodoviárias (âmbito da amostra do DNIT), embora o valor global estimado não seja público, os preços unitários são obtidos a partir de simples consulta ao Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), em uma clara mitigação dos benefícios do sigilo orçamentário, o que tende a aproximar as propostas do orçamento estimado. Já em relação à afirmação de que “não há evidências, na amostra, que o sigilo dificulte a prática do conluio e, por consequência, incentive a concorrência. Poder-se-ia até afirmar o contrário [...]” (BRASIL, 2017b, p. 89), valem os argumentos apresentados no capítulo 1, que defendem a fragilidade de se utilizar a mitigação ou favorecimento dos conluios como ponto favorável ou contrário à adoção do sigilo orçamentário, tendo em vista que práticas ilícitas podem ocorrer em qualquer caso, com certa mitigação dos prejuízos quando adotado o sigilo do orçamento estimado.

Como já dito, o estudo realizado pelo TCU apontou que o sigilo dos orçamentos amplia a competitividade e reduz os preços, a não ser no caso de contratação integrada, como se vê no quadro abaixo:

Tabela 4

Descontos médios x sigilo orçamentário (ampliada)

Note-se que essa conclusão vai ao encontro do já apresentado levantamento no FNDE, sugerindo que o sigilo dos orçamentos é vantajoso em relação a objetos menos complexos21 (no caso do FNDE, a modalidade utilizada é o Pregão, que serve para compra de bens e serviços comuns, naturalmente menos complexos).

Nos casos de contratação integrada, há desvios padrão relativamente altos (5,84% e 5,77%) e médias muito próximas (4,61% e 3,62%), o que não permite conclusão pela vantagem do sigilo orçamentário (BRASIL, 2017c).

Isso se deve, entre outros fatores, à ocorrência de maiores incertezas nesses certames em razão da conjugação do impedimento de acesso ao orçamento e da carência de elementos no anteprojeto que possam melhor abalizar as empresas nos seus processos decisórios anteriores à licitação. Os exemplos desse segundo ponto são: insuficiência de elementos geológicos e geotécnicos para caracterizar o terreno, ausência de estudos de localização e disponibilidade de jazidas de materiais e desatualização de estudo de tráfego (BRASIL, 2017c).

A conjugação da ausência de projeto básico com orçamento sigiloso acaba por embutir um maior risco a ser assumido pelo contratado, o que gera propostas superiores aos preços de referência. Isso decorre da maior fragilidade para a obtenção de custos, características típicas dos processos de RDC - Contratação Integrada - Orçamento Sigiloso, que geram menores descontos e menor número de licitantes. Tal fato é demonstrado na tabela abaixo:

Tabela 5

Orçamento Sigiloso - Primeira proposta x Regime licitatório

Diferente é o caso do RDC - Parte Geral (quando não se considera a Contratação Integrada), sobre o qual se conclui que orçamento sigiloso tende a ser mais eficiente na obtenção de melhores descontos para a administração nessas licitações (BRASIL, 2017c).

A conclusão do cotejo entre esses dois estudos, levando-se em consideração os dados do FNDE, citados acima, é que o orçamento sigiloso é benéfico e contribui para a eficiência, gerando descontos maiores, com ampliação da competitividade. Porém, no caso de obras de grande vulto e complexidade, quando utilizado o regime de execução contratação integrada, com milhares de itens de serviço, dois fatores acabam mitigando os benefícios: o tempo necessário para que as licitantes elaborem suas propostas de preços e os custos envolvidos nessa elaboração (BAETA, 2013, p. 162), o que ocorre em virtude da conjugação da falta de projeto básico com a não divulgação do orçamento estimado.

8 CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou demonstrar a contribuição do sigilo do orçamento estimado para a eficiência das licitações e das contratações públicas, por intermédio de revisão bibliográfica, pesquisa de atos normativos e apresentação de estudos empíricos de órgãos de controle.

A teoria econômica demonstra que a incerteza gerada pela não divulgação do orçamento, em conjunto com o desconhecimento em relação às propostas dos outros licitantes, tende a gerar propostas mais vantajosas para a administração. Em relação ao potencial desestímulo a conluios, entende-se aqui que não deve ser considerado um motivo para a utilização do orçamento sigiloso diante das fragilidades dessa tese. O argumento é que o conhecimento do orçamento estimado potencializa a possibilidade de acerto ilegal entre os licitantes para apresentar preços próximos ao orçamento da administração. A tese fica enfraquecida ante a possibilidade da ocorrência de práticas ilegais também quando adotado o orçamento sigiloso, como um possível vazamento de informações.

O sigilo orçamentário, apesar de positivado no RDC, já era utilizado no âmbito do Decreto nº 2.745/98 e do Pregão. A jurisprudência do TCU entende pela possibilidade da utilização dessa prática em ambos os casos, inclusive citando benefícios econômicos de sua utilização pelo FNDE.

O diferimento da divulgação do orçamento estimado é constitucional, uma vez que é fruto de harmonização dos princípios da publicidade com o princípio da eficiência. Nesse caso, como os controles permanecem possíveis - em um primeiro momento, por parte dos órgãos de controle e posteriormente por qualquer cidadão - e a eficiência decorre da manutenção do sigilo, não há inconstitucionalidade.

Quanto ao momento de divulgação do orçamento sigiloso, a Lei do RDC e seu decreto regulamentador padecem de problemas, sendo que a revelação deve ocorrer antes da fase de negociação.

Por fim, a partir da análise dos estudos empíricos da CGU e do TCU, foi possível concluir que a adoção de orçamentos sigilosos conduz a descontos maiores do que orçamentos não sigilosos, corroborando a teoria apresentada no que diz respeito aos leilões. Todavia, sua utilização é problemática especialmente no caso da contratação integrada, perante a conjugação de alguns fatores, quais sejam, maiores fragilidades para a obtenção de custos de construção, maiores riscos assumidos pelos licitantes, pouco tempo para a elaboração de propostas e custos para a elaboração de uma proposta que não se sabe se será vencedora. Tal situação fica agravada pela soma da ausência de projeto básico com o sigilo orçamentário na contratação de objetos complexos, com milhares de itens.

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Notas

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