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CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA: ANÁLISE JURISPRUDENCIAL QUANTITATIVA E QUALITATIVA
CONVENTIONALITY CONTROL IN THE BRAZILIAN LABOR JUSTICE: A QUANTITATIVE AND QUALITATIVE JURISPRUDENTIAL ANALYSIS
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JUSTICIA DEL TRABAJO BRASILEÑA: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL CUANTITATIVO Y CUALITATIVO
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA: ANÁLISE JURISPRUDENCIAL QUANTITATIVA E QUALITATIVA
Revista Opinião Jurídica, vol. 18, núm. 27, pp. 45-70, 2020
Centro Universitário Christus
Recepção: 11 Fevereiro 2019
Aprovação: 17 Abril 2019
RESUMO: O artigo examina o perfil do exercício do controle de convencionalidade pela Justiça do Trabalho brasileira. Para tanto, procedeu-se a pesquisa jurisprudencial que intentou constatar como, com que frequência e em que casos o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) das 1ª, 2ª e 15ª Regiões praticam o controle de convencionalidade. O exame realizado debruçou-se sobre um espectro amostral de decisões selecionadas a partir de acórdãos do TST e dos três TRTs de maior porte do país. Conclui-se que a Justiça do Trabalho, à semelhança dos demais ramos do Poder Judiciário brasileiro, faz uso do controle de convencionalidade de modo pontual e seletivo, inexistindo uma atitude hermenêutica de decisão que considere, sistematicamente, o possível exercício de tal controle na prática jurisdicional. A investigação realizou-se com emprego do método indutivo de abordagem e do método bibliográfico de procedimento.
Palavras-chave: Direito Internacional dos Direitos Humanos, justiça do Trabalho, controle de Convencionalidade, pesquisa Jurisprudencial.
ABSTRACT: The article examines the profile concerning the exercise of the conventionality control by the Brazilian Labor Justice. In order to do so, the jurisprudential research was carried out to establish how, how often and in which cases, the Superior Labor Court and the Regional Labor Courts (TRTs) of the 1st, 2nd and 15th Regions practice the conventionality control. The survey was conducted on a sample spectrum of decisions from the Superior Labor Court and the three largest Regional Labor Courts in the country. It is concluded that the Labor Justice, like the other branches of the Brazilian Judiciary, makes use of the conventionality control in a punctual and selective way, without a hermeneutic decision-making attitude that systematically considers the possible exercise of such control in jurisdiction practice. The research was executed using the inductive approach method and the bibliographic method of procedure.
Keywords: International Human Rights Law, labor Law, conventionality Control, jurisprudence Research.
RESUMEN: El artículo examina el perfil del ejercicio del control de convencionalidad por la Justicia del Trabajo brasileña, inclinándose sobre un espectro muestral de decisiones seleccionadas a partir de las sentencias del Tribunal Superior del Trabajo (TST) y de los tres Tribunales Regionales del Trabajo (TRTs) el mayor porte del País, los de las 1.ª, 2ª y 15ª Regiones. La investigación jurisprudencial intentó constatar cómo, con qué frecuencia esas Cortes practican el control de convencionalidad. Se concluyó que la Justicia del Trabajo, a semejanza de las demás ramas del Poder Judicial brasileño, hace uso del control de convencionalidad de modo puntual y selectivo, inexistiendo una actitud hermenéutica de decisión que lo considere sistemáticamente en la práctica jurisdiccional. La investigación se realizó con empleo del método inductivo de abordaje y del método bibliográfico de procedimiento.
Palabras clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, justicia del Trabajo, control de Convencionalidad, investigación Jurisprudencial.
1 INTRODUÇÃO
Nos anos seguintes ao fim da Segunda Guerra Mundial, aperfeiçoou-se, multiplicou-se e universalizou-se a proteção normativa dos direitos humanos, principalmente a partir da criação da Organização das Nações Unidas (ONU), em 24 de outubro de 1945, e a consequente elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), em 10 de dezembro de 1948, pedras fundamentais para o desenvolvimento de sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, conformados pela reunião não apenas de normas de direito internacional, mas também de órgãos e procedimentos voltados ao monitoramento do cumprimento dessas normas.
Formou-se, consequentemente, um “processo internacional dos direitos humanos”, com normas, princípios e metodologias próprios, bem como com a instituição de mecanismos de supervisão e de sanção peculiares. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi precursora desse movimento, porquanto haver sido criada em 1919, tendo, desde então, erigido um sistema internacional voltado à proteção dos direitos humanos trabalhistas.
Além do Sistema Internacional Global de proteção, no marco da ONU, surgiram, ao longo do século XX, os Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos Humanos. O Sistema Regional Europeu erigiu-se no âmbito do Conselho da Europa; o Interamericano no da Organização dos Estados Americanos (OEA) e o Africano no da atualmente denominada União Africana.
Há, portanto, normas de direitos humanos que cuidam explicitamente de temas laborais em todos esses sistemas, parte das quais oponíveis ao Brasil, que rende contas aos sistemas de proteção da ONU, da OIT e ao Interamericano.
Desde a perspectiva nacional, no Brasil, o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) obteve grande impulso com a Constituição Federal de 1988. Estimulou-se a adesão brasileira aos tratados internacionais de direitos humanos, como fica claro pelo disposto no inciso II do artigo 4º e nos §§ 2º e 3º do artigo 5º e pela proteção dada aos direitos fundamentais por meio das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º). Ademais, o Brasil, em regra, reconhece a atribuição dos órgãos internacionais aos quais é vinculado para proceder à supervisão do cumprimento de normas de direitos humanos (RAMOS, 2018, p. 526-527), do que é exemplo o reconhecimento da jurisdição obrigatória e vinculante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 1998.
Tendo tal cenário como pano de fundo, a primeira parte deste trabalho identifica quais normas internacionais trabalhistas provenientes desses distintos sistemas de proteção são oponíveis ao Estado brasileiro, portanto de obrigatória observância pelo Poder Judiciário nacional. Na segunda parte, serão tratados o conceito e as modalidades do mecanismo denominado “controle de convencionalidade”, com ênfase para o controle de convencionalidade difuso, nacional ou interno, instrumento de efetivação doméstica das normas internacionais. Na terceira parte, diante do cenário teórico anteriormente traçado, serão apresentados os resultados de pesquisa jurisprudencial que intentou constatar como e com que frequência o Tribunal Superior do Trabalho (TST) e os Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) das 1ª, 2ª e 15ª Regiões aplicam as normas internacionais atinentes ao direito do trabalho em suas decisões. Nessa esteira, será empreendida uma análise quantitativa e qualitativa das ementas dos acórdãos encontrados.
O exame realizado debruçou-se sobre um espectro amostral de decisões selecionadas a partir de ementas do TST e dos três TRTs de maior porte, assim considerados conforme o relatório “Justiça em Números 2018”, publicado pelo Conselho Nacional de Justiça, tomando-se “porte” pela conjugação de aspectos como o número de casos novos e pendentes, as despesas totais, o número de magistrados e a força de trabalho (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
Essa análise amostral pretendeu enfrentar os seguintes problemas de pesquisa: a Justiça do Trabalho brasileira executa, sistematicamente, um verdadeiro controle de convencionalidade? Se sim, quais as principais normas internacionais aplicadas? Há alguma diferença na aplicação entre os tribunais pesquisados?
A investigação realizou-se com emprego do método indutivo de abordagem e do método bibliográfico de procedimento.
2 O DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO
O surgimento do Direito Internacional do Trabalho se deu no século XIX, permeado por lutas sociais e políticas oriundas da Revolução Industrial que ganharam dimensões internacionais e culminaram, no século seguinte, mais especificamente em 1919, na criação da OIT, cuja Constituição sempre autorizou a edição de convenções, recomendações e resoluções em matéria laboral, por deliberação da assembleia soberana de seus Estados Membros, as chamadas Conferências Internacionais do Trabalho. Os primeiros anos de funcionamento da OIT foram marcados por intensa atividade normativa, com a aprovação de dezenas de Convenções Internacionais.
Não obstante, o Direito Internacional do Trabalho não é composto apenas pelas normas emanadas da OIT - embora estas possam ser consideradas como as fontes mais conhecidas e manejadas em matéria de normas internacionais laborais -, pois, em paralelo, vigem outras normas do Sistema Global de e do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos (SIDH) que, oponíveis ao Brasil, podem e devem ser utilizadas pela jurisdição nacional.
No âmbito do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos, para além das normas emanadas pela OIT, é necessário destacar que há dispositivos alusivos às relações laborais na Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigos XXIII e XXIV); no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (arts. 8º e 22); no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966; na Convenção sobre os Direitos da Criança (art. 32); na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (artigo V, “e”); na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (arts. 8º, 11 e 14) e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (arts. 8º e 27).
Para além das normas consagradas em tratados internacionais, cujo cumprimento depende da ratificação dos Estados, é válido ressaltar que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 dispõe, em seu artigo 53, sobre as normas imperativas do Direito Internacional, também chamadas de jus cogens.1 As normas de jus cogens contêm valores tidos como essenciais pela comunidade internacional, de modo que são impostas aos Estados, independentemente de formal consentimento da autoridade estatal. São vistas como representativas do núcleo irredutível da dignidade da pessoa humana nos Estados Democráticos de Direito (FELICIANO; CONFORTI, 2017).
Na seara do Direito Internacional do Trabalho, a vedação à escravidão, à servidão, ao trabalho forçado e a outras práticas análogas à de escravidão é considerada como norma de jus cogens. Assim, o direito de não ser escravizado é tido como um direito absoluto no DIDH, portanto de cumprimento obrigatório, não sendo admitida qualquer flexibilização (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2016, p. 65; PIOVESAN, 2011, p. 143).
São igualmente fontes do Direito Internacional Público (art. 38, “d”, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça), consequentemente também do Direito Internacional do Trabalho, as decisões dos órgãos internacionais de monitoramento e proteção dos direitos humanos. A título de exemplo, vale citar o Comitê de Liberdade Sindical da OIT que, passados 60 anos de trabalho, já examinou mais de 3.200 casos - para o manejo de sua jurisprudência, basta recorrer à sua “Recompilação de Decisões e Princípios” (ORGANIZAÇÃO INTERNACIO-NAL DO TRABALHO, 2018a).
Já no marco do SIDH, dentre as fontes que podem ser utilizadas no Direito Internacional do Trabalho, destacam-se os seguintes documentos normativos: a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem da OEA (art. XIV), a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 6º e 16) e seu Protocolo Adicional de San Salvador (artigos 6º ao 8º). No mesmo contexto, tem-se a produção decisória da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), aos quais o Estado brasileiro rende contas, no primeiro caso, por força de sua adesão à OEA, e, no segundo, por reconhecimento expresso da competência obrigatória do Tribunal, promulgado pelo Decreto 4.463/02.
Ademais, por meio de uma leitura conjunta dos artigos 1º e 2º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 678/92, fica claro o dever dos Estados signatários de compatibilizar seus ordenamentos jurídicos internos com as normas da Convenção,2 consagrando, assim, o dever estatal de respeito, proteção e promoção dos direitos humanos.
3 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: CONCEITO E MODALIDADES
A efetivação do DIDH tem lugar a partir de duas vias: exógena e endógena (BELTRA-MELLI NETO, 2017, p. 60). A via exógena dá-se pela imposição de órgãos internacionais, mediante a edição de decisões vinculantes ou recomendações acatadas pelos Estados. Nesse caso, o impulso para efetivação das normas internacionais é externo. Endógena é a segunda via (a mais desejável), que consiste no cumprimento espontâneo das normas internacionais pelos Estados, em observância do Princípio da Boa-Fé em matéria de tratados internacionais, consagrado pelo art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Segundo esse Princípio da Boa-Fé, uma vez que um Estado assume obrigações no âmbito internacional, deve se portar de modo a as adimplir, mesmo que isso signifique ter que modificar sua legislação doméstica, por exemplo, como estabelece o artigo 2º da CADH. A via endógena de efetivação do DIDH representa, pois o mecanismo mais eficaz para efetivação dos direitos humanos, capaz de produzir uma verdadeira integração entre o direito nacional e o internacional.
O Brasil conta com um farto arcabouço de normas e mecanismos procedimentais internacionais que deve ser utilizado em busca da efetivação dos direitos humanos. Esse processo exige uma atuação judicial firme e engajada. Para tanto, presta-se o chamado controle de convencionalidade, que corresponde à análise da adequação de uma norma doméstica em face de normas internacionais, notadamente de tratados internacionais de direitos humanos (MAZZUOLI, 2016). Dito de outro modo, os tratados internacionais tornam-se paradigmas de controle de validade das normas infraconstitucionais domésticas.
O exercício do exame de compatibilidade entre normas nacionais e internacionais pelo Judiciário doméstico tem origem nas altas cortes da França, a partir dos anos setenta. Todavia, mais tarde, a ideia será retomada e contemplada, de modo sistemático e aprofundado, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), que avançará para a noção de controle de convencionalidade difuso e a forma de exigi-lo dos Estados sujeitos à sua jurisdição (CAVALLO, 2013).
O correto exercício do controle de convencionalidade pela via endógena elide a necessidade desse mesmo exercício pela via exógena, ou seja, pelos órgãos internacionais de monitoramento e apreciação de violações.
Essa dúplice possibilidade de controle de convencionalidade em instâncias diferentes suscita distintas modalidades do controle: a difusa, interna ou nacional e a modalidade concentrada, externa ou internacional. O controle de convencionalidade difuso ou nacional é aquele que deve ser exercido pelos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo nacionais, na incumbência de garantir a compatibilidade entre as normas domésticas e as internacionais. Por conseguinte, o Poder Legislativo não deve aprovar qualquer norma contrária àquelas internacionais oponíveis Brasil e, obviamente, alterar as que apresentem tal inconformidade. Caso os parlamentares falhem nesse mister, cabe ao Chefe do Executivo, por exemplo, no caso brasileiro, vetar a promulgação da norma inconvencional. Na hipótese de omissão do exercício do controle de convencionalidade pelos Poderes Legislativo e Executivo, caberá, então, ao Poder Judiciário fazê-lo (SARLET, 2015).3
Na perspectiva do controle difuso ou nacional de convencionalidade, os membros do Poder Judiciário devem examinar, ex officio, a compatibilidade das normas domésticas com as advindas do DIDH e deixar de aplicar aquelas inconvencionais, declarando-as inválidas, tal qual preceitua o controle de constitucionalidade difuso, com relação às normas constitucionais (BELTRAMELLI NETO; KLUGE, 2017). Por óbvio, a adoção do controle de convencionalidade não afasta o princípio hermenêutico de DIDH alusivo à primazia da norma mais favorável ao ser humano (Princípio Pro Persona), de modo que a norma nacional mais protetiva do interesse em questão deve prevalecer sobre a disciplina internacional, se acaso oferecer um nível de proteção superior em comparação com essa, conforme preceituam o artigo 19, §8º, da Constituição da OIT4 e o artigo 29, alínea b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.5
Em contrapartida, antes de deixar de aplicar uma norma doméstica por sua suposta incompatibilidade com o DIDH, o ideal é que se tente empregar a chamada “interpretação conforme”, utilizando as normas internacionais e a jurisprudência acerca destas como parâmetros hermenêuticos (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2010, p. 13).
Certo é que a falha das instâncias nacionais no exercício do controle de convencionalidade, inclusive mediante o caminho da interpretação conforme, enseja a atuação dos órgãos internacionais, existindo, portanto, um sentido de subsidiariedade do controle de convencionalidade concentrado em face do difuso ou nacional, situação típica do processo internacional dos direitos humanos - compreendido como o conjunto de normas e de órgãos e procedimentos incumbidos da verificação de adimplemento dessas normas. A consequência da omissão no exercício do controle difuso ou nacional de convencionalidade é certa e determinada: o possível reconhecimento por órgão internacional da responsabilidade internacional do Estado por violação de norma do DIDH, com a imputação do dever de reparação dos danos.6 Em outras palavras, a falha no controle difuso ou nacional de convencionalidade deixa o Estado brasileiro suscetível à responsabilização internacional.
Outro aspecto importante a ser ressaltado sobre o controle de convencionalidade é que seu manejo demanda para além de uma comparação de textos legislativos (norma nacional versus tratado internacional). A convencionalidade deve ser aferida também tendo em conta as interpretações estatuídas pelos órgãos internacionais incumbidos do monitoramento e apuração de violação do DIDH. Nesse passo, as decisões de cortes internacionais e demais órgãos competentes de caráter não jurisdicional (v.g. a CIDH e os Comitê de Peritos e de Liberdade Sindical da OIT) são paradigmas para o controle difuso de convencionalidade.
A obrigação do controle de convencionalidade pelas instâncias domésticas impõe, por conseguinte, a naturalização de uma sistemática interlocução entre normas e decisões dos poderes do Estado e dos órgãos internacionais. Em matéria de DIDH e do Poder Judiciário nacional, há, pois, que prevalecer o que Ramos (2018, p. 527) denomina “Diálogo das Cortes”, cujo parâmetro crucial está no preparo e na disposição das cortes nacionais em compatibilizar
o resultado do controle de convencionalidade interno com o decidido no controle de convencionalidade concentrado ou internacional.7
O efetivo “Diálogo das Cortes”, na visão propositiva de seu artífice, terá lugar apenas quando os agentes jurisdicionais domésticos observarem os seguintes passos metodológicos, no ofício da decisão judicial para o caso que envolva direitos humanos:
a) consideração e explícita menção à existência de dispositivos internacionais convencionais ou extraconvencionais de direitos humanos oponíveis ao Brasil sobre o tema examinado;
b) consideração e explícita menção de eventual caso internacional contra o Brasil sobre o objeto da lide, com análise e suas consequências para o litígio por resolver;
c) consideração e explícita menção à existência de jurisprudência sobre o tema da lide, proveniente de órgãos internacionais de direitos humanos aptos a emitir decisões vinculantes ao Brasil e;
d) argumentação expressa sobre peso dado aos dispositivos de direitos humanos e à jurisprudência internacional (RAMOS, 2018, p. 528).
Todavia, a se considerar a independência funcional dos juízes no ato de decidir e, com isso, a possível apreciação distinta das instâncias nacional e internacional, Ramos (2018, p. 530-531) engendra a “Teoria do Duplo Controle ou Crivo dos Direitos Humanos”, segundo a qual, em se reconhecendo a possibilidade fática da atuação divergente do controle de constitucionalidade nacional e do controle de convencionalidade concentrado ou internacional, qualquer norma ou ato doméstico deve passar tanto pelo crivo constitucional quanto pelo convencional para ser considerado válido. Caso seja rejeitado em algum dos crivos, por violar direitos humanos, cabe ao Estado fazer cessar a conduta ilícita e reparar os danos causados.
À vista deste horizonte teórico-normativo, é possível tratar de sua aplicação ao campo da jurisdição trabalhista.
4 EXERCÍCIO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELA JUSTIÇA DO TRABALHO: DA PONTUALIDADE AO PROTAGONISMO
Os direitos sociais integram o núcleo dos direitos humanos, sendo as convenções internacionais em matéria laboral, por consequência, tratados internacionais de direitos humanos que podem servir de base para o controle de convencionalidade. Não há qualquer diferença ontológica entre os tratados voltados para a proteção do trabalho humano e os demais instrumentos internacionais em matéria de direitos humanos, até porque a ideia que prevalece atualmente é a da sua indivisibilidade e da inter-relação (CORDEIRO, 2016, p. 30).
O exercício do controle de convencionalidade não é novidade na seara da Justiça do Trabalho, porquanto discutido, pontual e primordialmente, em relação a poucos temas específicos, um dos quais diz respeito ao artigo 146, § único, da CLT, e à Súmula 171 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que excluem o direito ao pagamento proporcional de férias em caso de dispensa por justa causa, restrição não contemplada pela Convenção nº 132 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1998 e promulgada no país por força do Decreto 3.197/99. Assim também se verifica no que tange ao direito ao pagamento cumulado de adicionais de insalubridade e periculosidade, expressamente vedado pelo artigo 193, § 2º, da CLT, em que pese tal vedação não encontre respaldo na Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Estado brasileiro em 1992 e promulgada pelo Decreto 1.254/94. Em ambos os casos, salvo algumas decisões isoladas, a norma internacional sucumbiu à norma nacional, não tendo sido sedimentada a aplicação do controle de convencionalidade.
As recentes e substanciais alterações da legislação trabalhista brasileira deram novo impulso aos estudos do controle de convencionalidade aplicado às normas laborais, sobretudo em razão da aprovação da lei que regula a amplia sobremaneira a autorização para a terceirização de atividades produtivas (Lei 13.429/2017) e da subsequente edição da chamada “Lei da Reforma Trabalhista” (Lei 13.467/2017).8
A retomada da consideração do controle de convencionalidade difuso ou nacional como ferramenta de aplicação do direito do trabalho em virtude dessas recentes alterações normativas é evidenciada em algumas “teses” aprovadas pela plenária do 19º Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (CONAMAT),9 do que são exemplos as teses de nº 2, 3, 4, 6, 11, 21, 26 e 27, da “Comissão 3 - Reforma Trabalhista: Constituição, Tratados Internacionais e Direito do Trabalho” (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO, 2018).10
Dentro da Reforma Trabalhista, um dos temas que mais suscita um exame sob o prisma do controle de convencionalidade é a instituição da prevalência do “negociado sobre o legislado”, tendo em vista a interpretação que a OIT dá à sua Convenção nº 98, ratificada pelo Brasil (Decreto 42.288/57) e integrante do seleto rol das oito convenções fundamentais daquela Organização Internacional. Isso porque a Lei da Reforma Trabalhista inseriu na CLT os artigos 611-A, 611-B e o parágrafo único do artigo 444 da CLT, estabelecendo a possibilidade de as disposições de acordos e convenções coletivas prevalecerem sobre matéria legislada, ainda que isso signifique a redução de direitos. Ademais, passou-se a admitir a livre negociação entre empregador e empregado que tenha diploma de nível superior e que perceba salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
A respeito, recentemente, a Comissão de Peritos da OIT11 concluiu, em relatório divulgado na 107a Conferência Internacional do Trabalho, que a Lei da Reforma Trabalhista fere a referida Convenção da Organização, que trata do direito de negociação coletiva e da organização sindical dos trabalhadores, visto que os novos dispositivos celetistas subvertem a finalidade original da negociação coletiva, segundo a Convenção nº 98, sempre orientada à ampliação do patamar jurídico da proteção legal heterônoma vigente (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 2018b, p. 81). Portanto, o controle de convencionalidade difuso ou nacional dos dispositivos reformadores que instituem a prevalência do negociado sobre o legislado é matéria a ser enfrentada pelos magistrados da Justiça do Trabalho.
Este é apenas um exemplo relativo à Lei da Reforma Trabalhista e que envolve uma única norma da OIT. Outras hipóteses já vêm sendo ventiladas pela doutrina que dizem respeito a normas dos Sistemas Global e Interamericano12 de proteção dos direitos humanos, cuja abordagem escapa ao foco deste estudo.
Considerando-se esse prognóstico de intensificação da demanda pelo exercício do controle difuso ou nacional de convencionalidade pelos magistrados da Justiça do Trabalho, justifica-se mirar-se o porvir a partir o estado atual da questão, o que aqui se propõe desde a seguinte indagação: como essa Justiça Especializada vem lidando com aquela ferramenta metodológica de aplicação do direito, que também é uma obrigação imposta pelo DIDH oponível ao Estado brasileiro?
5 PANORAMA DO EXERCÍCIO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO
A pesquisa jurisprudencial realizada e a seguir apresentada não pretendeu empreender um levantamento estatístico exaustivo sobre todas as ações trabalhistas (individuais ou coletivas) que tenham experimentado o exercício do controle de convencionalidade, mas traçar o que pode ser tomado por um perfil tendencial de seu uso.
Ainda que se cuide de uma investigação qualitativa, sua pretensão de diagnóstico de tendência exige um horizonte amostral que não seja restrito, quantitativamente. Exatamente por esse motivo, a pesquisa realizada mirou a produção decisória da corte uniformizadora da jurisprudência nacional (TST) e dos TRTs da 2ª, 15ª e 1ª Regiões - sediados nos municípios de São Paulo, Campinas e Rio de Janeiro, respectivamente - posto figurarem, atual e respectivamente, nas três primeiras posições entre os 24 TRTs do Brasil em quantidade de processos tramitados (pendentes e novos), no período entre de 2009 e 2017, respondendo por 2.195.655 processos, o que corresponde a, aproximadamente, quarenta por cento de todas a demandas e todos os recursos trabalhistas processados, no aludido período, perante as Varas e os Tribunais Regionais do país (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018, p. 29).
A metodologia empregada consistiu no acesso às ferramentas eletrônicas disponibilizadas pelos tribunais em seus sites na internet para a pesquisa jurisprudencial. Foram obtidos resultados para a pesquisa livre das seguintes expressões: “controle de convencionalidade”, “convencionalidade”, “convenção” e “OIT”, “Sistema Interamericano”, bem como “Corte Interamericana de Direitos Humanos”, “Corte IDH”, “Comissão Interamericana de Direitos Humanos”, “CIDH” e “Organização dos Estados Americanos”, essas últimas agregadas, em virtude da suposição de que resultados quantitativos irrisórios, seriam obtidos se pesquisadas isoladamente.
Importa, ademais, esclarecer que o foco da pesquisa recaiu sobre decisões judiciais que simplesmente subsumiram os fatos do litígio aos ditames de tratados internacionais, mas sim aquelas que, metodologicamente, aplicaram o controle de convencionalidade como razão de decidir consciente, promovendo, por conseguinte, a análise de compatibilidade da norma nacional com a norma internacional, o que difere do simples enquadramento de um litígio segundo um dispositivo internacional.
5.1 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST)
Segundo os critérios adotados, a pesquisa junto ao TST retornou como resultado a identificação de 125 acórdãos para o termo “controle de convencionalidade” e 129 para o termo “convencionalidade”.13
Dentre os temas tratados por esses acórdãos, a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, levando em consideração o disposto nas Convenções nº 148 e 155 da OIT, lidera as estatísticas, figurando em 106 julgados, representando 84,8% das ocorrências.
Em seguida, tem-se a discussão acerca da possibilidade do pagamento das férias proporcionais para os trabalhadores dispensados por justa causa, envolvendo a Convenção nº 132 da OIT, discussão presente em apenas 7 acórdãos ou 5,6% dos resultados.
Para além do encontrado, o TST, em 3 acórdãos, tratou da caracterização dos empregados rurais, ante o exposto na Convenção nº 141 da OIT. Segundo trecho repetido nas três decisões, a convenção internacional conceituou o rurícola segundo sua própria atividade, elastecendo o conceito de empregado rural dado pelos arts. 2º e 3º da Lei n.º 5.889/73, de modo a englobar não mais apenas os empregados de empregadores rurais.
Em 1 acórdão, o TST negou provimento a um agravo de instrumento sustentando que a alegação de afronta a dispositivos contidos na Lei do Pavilhão (Código de Bustamante), Convenção das Nações Unidas sobre Direito ao Mar, Convenção de Viena, Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho e Convenção de Roma não viabilizam o processamento de recurso de revista, nos termos do art. 896, “c”, da CLT, por não se enquadrarem as citadas normas internacionais em tal previsão.
Em dois julgados, também em sede de agravo de instrumento, mencionou-se o termo “controle de convencionalidade” apenas ao reproduzir os acórdãos prolatados nos respectivos tribunais regionais, que denegaram seguimento aos recursos de revista. Nessas decisões dos tribunais a quo, reiterou-se a prevalência da responsabilidade da Administração Pública na condição de tomadora de serviços em relação aos créditos dos trabalhadores terceirizados, com base na aplicação da Convenção nº 94 da OIT, sobre cláusulas de trabalho em contratos com órgãos públicos, em detrimento da Lei de Licitações.
O número de 125 ocorrências em acórdãos citando o termo “controle de convencionalidade” demonstra o quanto, mesmo na Corte Suprema Trabalhista, o direito internacional do trabalho é subutilizado. Por meio do acesso à movimentação processual do TST, no próprio site do tribunal, depreende-se que, apenas em 2017, foram julgados 285.743 processos. Em 2016, 270.130 foram julgados processos (BRASIL, 2018g).
A análise do conteúdo dos acórdãos encontrados no TST revela haver, em sua maioria, apenas a citação de dispositivos de tratados internacionais ou a reprodução de trechos específicos de outras decisões que citam o termo “controle de convencionalidade”. Como exemplo, no caso dos acórdãos que tratam da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, 87 dos 106 julgados encontrados utilizam uma mesma ementa do próprio tribunal, que cita o termo “controle de convencionalidade”, como fundamentação para as decisões. Ademais, inexiste qualquer menção à jurisprudência de órgãos internacionais de monitoramento e apuração de violação do DIDH, como os comitês da OIT, da ONU ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ainda que para rechaçá-las.
Vale destacar também, para fins de comparação entre a aplicabilidade das normas do Sistema Global de proteção dos direitos humanos e as do SIDH, que, em uma busca pelos termos “convenção” e “OIT” em conjunto, nos mesmos moldes da pesquisa realizada acima, são encontrados 15.785 resultados. Já em uma pesquisa pelos termos “Sistema Interamericano”, “Corte Interamericana de Direitos Humanos”, “Corte IDH”, “Comissão Interamericana de Direitos Humanos”, “CIDH”, “Organização dos Estados Americanos”, somados, apenas 398 resultados são encontrados.


Tal cenário denota que o TST, quando aplica o DIDH, ostenta clara tendência de dar atenção apenas às normas da OIT e, quando pontualmente praticou o controle de convencionalidade, o fez exclusivamente tendo por paradigma as convenções dessa organização, a despeito de todo o arcabouço de normas sobre relações de trabalho oponíveis ao Brasil que integram os Sistemas Global e Interamericano de proteção dos direitos humanos.
5.2 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO (SÃO PAULO)
Já nesse tribunal, ao buscar o termo “controle de convencionalidade”, na página de pesquisa jurisprudencial (opção por acórdãos físicos e eletrônicos), são encontrados apenas 26 resultados.14 Todos os 26 acórdãos tratam do mesmo tema: cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Na busca pelo termo isolado “convencionalidade”, o resultado pouco se altera: 31 acórdãos.
Ao se buscar, conjuntamente, os termos “convenção” e “OIT”, foram encontrados 58.927 resultados. Já a busca conjunta pelos termos “Sistema Interamericano”, “Corte Interamericana de Direitos Humanos”, “Corte IDH”, “Comissão Interamericana de Direitos Humanos”, “CIDH” e “Organização dos Estados Americanos”, retornou 40 resultados15, a maioria dos quais (30) versa sobre o dano denominado “existencial”, o qual a Corte IDH reconheceu como sendo o “dano ao projeto de vida”16. Além destes, 3 acórdãos ressaltam que a jurisprudência da Corte IDH é no sentido de que não pode haver a obrigatoriedade de diploma universitário e de inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista, em consonância com o artigo 13 da CADH; 2 acórdãos tratam da vedação da prisão civil na hipótese do depositário infiel, à luz da CADH; e os outros 5 acórdãos dispõem acerca de temas diversos, como o direito à negociação coletiva e o direito à indenização por assédio moral motivado por orientação sexual ou identidade de gênero.


5.3 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO (CAMPINAS)
No âmbito do TRT da 15ª Região, ao se pesquisar o termo “controle de convencionalidade”, são encontrados 263 resultados de menções em acórdãos17. Destes, a imensa maioria, representada por 259 acórdãos, refere-se à cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade.
Quanto aos demais julgamentos, um trata da responsabilidade subsidiária do ente público na questão da terceirização à luz da Convenção nº 94 da OIT; outro apenas reproduz o trecho da petição inicial em que o autor pede que a Lei da Reforma Trabalhista seja interpretada e aplicada em conformidade com os controles de constitucionalidade e convencionalidade; outro ainda discorre sobre a nova disposição da CLT pós-reforma, segundo a qual a Justiça do Trabalho, no exame de convenção ou acordo coletivo do trabalho, deveria analisar exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, com base no princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva (art. 8º, §3º, da CLT). Segundo a juíza, mesmo sem fazer qualquer menção de dispositivo específico do DIDH, a aludida nova disposição celetista limita a função interpretativa do magistrado, o que não pode acontecer, pois lei ordinária não tem o condão de vedar os controles de constitucionalidade, legalidade e convencionalidade das cláusulas normativas por juiz trabalhista, ante o exposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (BRASIL, 2018e, on-line).
Finalmente, um dos acórdãos julgou recurso em uma Ação Civil Pública (ACP) ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) sobre a ilicitude da terceirização relacionada à atividade finalística do empregador. No decorrer da ACP, houve o advento da Lei 13.429/2017 e da Lei 13.467/2017, que passaram a autorizar a terceirização na atividade-fim das empresas. Na ocasião, o MPT foi instado a se manifestar sobre as alterações legislativas e seus reflexos no processo em questão, tendo o órgão aduzido que tais alterações afrontavam normas internacionais da ONU (Declaração Universal dos Direitos Humanos; PIDCP; PIDESC), da OIT (Convenções nº 29, 98,100, 105, 111, 155; Recomendação nº 198; Declaração de Filadélfia; Declaração da OIT sobre Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho) e da OEA (Declaração Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem; CADH; Protocolo de San Salvador), tese examinada, mas não acatada pelo TRT (BRASIL, 2018f, on-line).
Ao se pesquisar pelo termo isolado “convencionalidade”, o resultado não se alterou em comparação com a busca pela expressão “controle de convencionalidade”. Buscaram-se também os termos “convenção” e “OIT” em conjunto, tendo sido encontrados 4.890 resultados.18 Por sua vez, a pesquisa conjunta pelos termos “Sistema Interamericano”, “Corte Interamericana de Direitos Humanos”, “Corte IDH”, “Comissão Interamericana de Direitos Humanos”, “CIDH” e “Organização dos Estados Americanos” obteve apenas 104 resultados.19 A questão mais tratada nesses acórdãos foi a atinente ao dano existencial, presente em 89 deles. Destes 89, 66 levaram em conta a concepção desenvolvida pela Corte IDH acerca de “dano existencial”, que seria a frustração do projeto de vida e/ou dos relacionamentos interpessoais diante de jornadas de trabalho extenuantes, mas tiveram como conclusão que o trabalhador não teria direito à indenização, seja por falta de prova de que a jornada era, de fato, exagerada, seja porque não estaria provado que houve real dano à vida pessoal do obreiro. Os outros 23 acórdãos que tratam do dano existencial consideraram haver direito à indenização.

Ademais, outros 9 acórdãos tratam de pedidos de indenização por diversos motivos: por dispensa coletiva, dispensa discriminatória, responsabilidade pelo meio ambiente de trabalho, assédio sexual, entre outros, citando-se como fundamentos normativos para a procedência, por exemplo, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. Por fim, 3 acórdãos tratam da questão que envolve a obrigatoriedade ou não de diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista - todos em consonância com a jurisprudência da Corte IDH de que tais exigências violam o artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - e outros 3 acórdãos mencionam o desenvolvimento progressivo dos direitos sociais do cidadão (“Princípio da Proibição do Retrocesso Social”), com base no artigo 26 da CADH.

5.4 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO (RIO DE JANEIRO)
Ao se procurar pelo termo “controle de convencionalidade” no acervo de decisões do TRT da 1ª Região, encontram-se 155 acórdãos,20 151 dos quais tratam da responsabilidade subsidiária de ente público no caso de prestação de serviços terceirizados, analisando a constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei de Licitações. Ressalte-se que todos são de uma mesma relatora,21 que repete a menção à tese aprovada no XVI CONAMAT, relativa ao controle de convencionalidade do artigo 71 da referida lei, diante do exposto na Convenção nº 94 da OIT.22
Além destes, três dos acórdãos encontrados tratam da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, consoante as Convenções nº 148 e 155 da OIT. Outro acórdão identificado trata da garantia da estabilidade provisória de emprego à gestante, citando como um dos argumentos para a procedência a Convenção nº 3 da OIT.
Quando pesquisado somente o termo “convencionalidade”, o número de resultados permanece quase igual: são encontrados 157 acórdãos.
Já ao buscar os termos “Convenção” e “OIT”, foram encontrados 3.373 resultados.
Na busca conjunta pelos termos “Sistema Interamericano”, “Corte Interamericana de Direitos Humanos”, “Corte IDH”, “Comissão Interamericana de Direitos Humanos”, “CIDH” e “Organização dos Estados Americanos”, somados, apresentam apenas 60 resultados.23 Destes, alguns tratam da questão do acesso à justiça no que tange à alegação de obrigatoriedade de apreciação do litígio por uma Comissão de Conciliação Prévia, antes de se recorrer à Justiça do Trabalho (violação ao artigo 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e ao Regulamento da Corte IDH); em alguns acórdãos, dispositivos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos foram trazidos pelas partes apenas para sustentar algum pedido de danos morais, de maneira genérica, ou justificar a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; e, por fim, alguns mencionam os conceitos de dano existencial e projeto de vida, tendo em vista a jurisprudência da Corte IDH sobre o tema.


5.5 ANÁLISE SOBRE O PANORAMA JURISPRUDENCIAL EVIDENCIADO
Diante dos resultados das pesquisas jurisprudenciais, é possível chegar a algumas conclusões. Em primeiro lugar, a incidência do termo “controle de convencionalidade” em acórdãos de todos os tribunais referidos é quantitativamente baixa. Mesmo que se argumente não ser todo litígio trabalhista atinente ao controle de convencionalidade, afigura-se plausível afirmar que poucos magistrados estão utilizando esse instrumento, ao menos como método de decisão, para análise de compatibilidade entre normas domésticas e internacionais. Além disso, quando buscado o termo isolado “convencionalidade”, o resultado permaneceu praticamente o mesmo em relação à expressão “controle de convencionalidade”, demonstrando a possibilidade de não se tratar apenas de um desconhecimento de referido termo técnico, mas sim da ideia de se realizar tal análise de compatibilidade.
Ademais, o termo “controle de convencionalidade”, quando denotativo do verdadeiro exame de compatibilidade entre normas nacionais e internacionais, está quase que invariavelmente relacionado às Convenções da OIT, excetos hipóteses pontuais de menções a normas dos sistemas Global e Interamericano de proteção dos direitos humanos.
Em contrapartida, quando pesquisados os termos “Convenção” e “OIT” em conjunto, o número de ocorrências incrementa-se sobremaneira. Esse cenário pode ser explicado por três hipóteses que não se excluem mutuamente, mas, ao contrário, podem concorrer. A primeira, mais provável, remete à citação de normas da OIT para resolução de casos concretos como reforço da fundamentação jurídica das razões de decidir, já embasadas em normativa doméstica. A segunda diz respeito ao uso dos tratados internacionais para a solução de casos não albergados por disciplina interna e a terceira atine à aplicação da norma internacional em prejuízo da norma nacional, consubstanciando, na prática e de fato, o exercício de um controle de convencionalidade, sem, entretanto, que essa expressão conste do acórdão, em uma espécie de “controle de convencionalidade inconsciente ou inadmitido”, algo que se afigura pouco crível, porquanto o uso consciente e voluntário desse tipo de exame suscita o uso de sua denominação técnica.
Ademais, quando pesquisados termos relacionados ao SIDH, os resultados são, no geral, destacadamente tímidos. Há uma clara preferência por citações de convenções da OIT, ignorando-se a vigência de outras normas internacionais de direitos humanos da ONU e da OEA que versam sobre relações de trabalho. Nesse caso, como razão do fenômeno, há que se cogitar mais concretamente a falta de conhecimento sobre esses outros campos normativos do DIDH ou até mesmo uma preferência possivelmente inspirada por uma inadequada hierarquização.
A pesquisa realizada ainda corrobora uma situação passível de inferência intuitiva das constatações havidas: em muitos acórdãos, há mera indicação ou transcrição de artigos de diplomas internacionais, sem o real desenvolvimento de uma interlocução interpretativa entre dispositivos nacionais e de DIDH24 - inclusive com a consideração de eventuais interpretações consagradas por órgãos internacionais competentes -, o que acaba por ser reproduzido em outras tantas decisões que versam sobre o mesmo mote.
Além disso, à exceção do constatado junto ao TRT da 1ª Região, o debate sobre a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, com larga vantagem sobre os demais temas encontrados, protagoniza o exercício do controle de convencionalidade, em termos quantitativos, no mais das vezes pela mera repetição de argumentos de decisões precedentes.
O panorama descortinado indica, pois, que a Justiça do Trabalho se encontra, ainda, em um momento de tímida e pontual observação da primeira das quatro etapas de implementação do “Diálogo das Cortes” pelos juízes nacionais, segundo o ideário de Ramos (2018, p. 528), porquanto sequer há uma cultura (no sentido de prática habitual e sistemática) de cogitação do DIDH no exame de todas as lides.
Ao fim e ao cabo, é de se concluir que o exercício do controle de convencionalidade difuso ou nacional pelo Poder Judiciário brasileiro - a despeito de todos os seus fundamentos teóricos e normativos - ainda não se estabeleceu, sistemática e estavelmente, como método de decisão (LEAL; ALVES, 2017, p. 112; BELTRAMELLI NETO, 2017, p. 67), tratando-se, pois, de uma aplicação ainda episódica, o mesmo quadro se verifica na Justiça do Trabalho.
6 CONCLUSÃO
Tal qual qualquer direito humano, os direitos humanos trabalhistas ensejam os deveres de respeito, promoção e proteção por parte de todos os agentes do Estado. Todavia, em se tratando de DIDH, sua efetivação - a implicar a salvaguarda jurídica da dignidade humana - depende do cumprimento do dever jurídico de proteção, até mesmo para que se evite a responsabilização internacional do Estado brasileiro pelo inadimplemento de seus compromissos perante os sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos.
Para tanto, há que se ter nos âmbitos administrativo, legislativo e jurisdicional, para além do conhecimento das normas e das jurisprudências internacionais, uma verdadeira atitude hermenêutica em favor da efetivação do DIDH, observado o Princípio da Interpretação Pro Persona.
Sob essa perspectiva, o Poder Judiciário desempenha papel vital na consecução do dever jurídico de proteção dos DIDH e, consequentemente, na efetivação dos direitos humanos. Na realização desse mister, segundo a normativa e a jurisprudência dos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, não é dado aos magistrados se esquivarem do exercício do controle de convencionalidade difuso ou nacional como instrumento de efetivação do DIDH.
A pesquisa aqui apresentada, contudo, revela que o emprego pontual e seletivo desse controle consubstancia panorama aferível também junto à Justiça do Trabalho. Em contrapartida, essa Justiça Especializada não é estranha ao controle de convencionalidade e, bem por isso, afigura-se apta a se transformar em motriz da efetivação do DIDH em matéria de relações laborais, atitude hermenêutica urgente e imperativa nessa quadra histórica de desconstrução dos direitos humanos trabalhistas pela via legislativa.
REFERÊNCIAS
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Notas
Este escrito apresenta dados levantados e tratados no contexto de atividade de pesquisa monográfica discente, sob orientação docente, tendo sido efetiva e ativamente redigido pelos coautores, com contribuição mais detida da coautora na descrição organizada dos dados e normas e participação do coautor orientador na construção dos gráficos e na explicitação introdutória da delimitação do tema e da metodologia, bem como na enunciação dos argumentos de análise crítica do panorama estatístico evidenciado.