1 REGULACIÓN DEL TELETRABAJO EN ESPAÑA

Desde el inicio de la pandemia de COVID-19, el mercado laboral ha sufrido de forma negativa el impacto de los confinamientos, favoreciendo el teletrabajo como solución para evitar la transmisión de la enfermedad. Durante los confinamientos que se realizaron en 2020 y 2021, prácticamente todos los empleados se vieron forzados a desempeñar su trabajo a distancia. Sin embargo, muchas de las empresas no estaban preparadas para el teletrabajo, principalmente en aspectos esenciales para el teletrabajador como son los derechos fundamentales. El teletrabajo tiene la finalidad de favorecer la flexibilidad organizativa de las empresas, pues se pretende aumentar y optimizar las oportunidades de empleo con la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, por lo que en ningún momento ésta puede suponer una merma de derechos o coberturas laborales en relación a la prestación presencial.

En España el concepto de teletrabajo no ha tenido una definición normativa precisa hasta 2020, aunque siempre han tomado como referencia el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo (AMET) firmado el 16 de julio de 2002 en Bruselas. La primera regulación del teletrabajo en España se produjo conforme establecía el propio acuerdo del AMET, mediante un Anexo al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva, de 30 de enero de 2003, que aludía a los servicios públicos dentro de la política de la conciliación profesional y familiar de los empleados públicos. El Consejo de Ministros aprobó el 4 de marzo de 2005 el Plan Concilia, incluyendo las medidas que preveía para esta conciliación se encontraba el uso de las TIC en la función pública. En respuesta a ambos precedentes, en mayo de 2006, el Instituto Nacional de Administraciones Públicas difundió los detalles por los que se regiría este plan en lo relativo a horarios y al teletrabajo que incluía un informe técnico para la implantación de un plan piloto en el seno de la Administración.

El artículo 13 de la derogada Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (ET), mencionó por primera vez el contrato de trabajo a domicilio como inicio del actual teletrabajo. El propio artículo exigía que el contrato de trabajo a domicilio contase con el visado de la oficina de empleo a fin de que pudieran exigirse las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinasen. No obstante, su preocupación se quedaba en una simple declaración de intenciones, pues ni las medidas eran igual de exigentes que para los trabajadores presenciales ni verdaderamente había un control efectivo de las mismas más allá del formulario inicial donde se declaraban.

El trabajo a domicilio pasó a denominarse trabajo a distancia. Así, el artículo 13.1 de RDL 1/1995 establecía que es aquel en que la prestación de la actividad laboral se realiza de manera principal en el domicilio del trabajador o en un lugar elegido libremente por éste, como forma alternativa a la presencialidad en el centro de trabajo.

No obstante, no es hasta la primera década del siglo XXI cuando comenzó su crecimiento, gracias al avance tecnológico de internet, los programas en remoto y el apoyo sindical. La SAN 42/2004 sentaba los precedentes utilizando dicha definición aun cuando ni siquiera el AMET estaba en vigor. En su Fundamento Jurídico Cuarto establecía que el Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo serviría a efectos definitorios y referenciales para una mejor interpretación del tema.

Paralelamente, en este periodo destaca igualmente la STS 53/2009 que sienta precedentes sobre el teletrabajo enunciando su continua expansión en el mundo empresarial español y estableciéndolo como solución a las incapacidades laborales, que en el Fundamento Jurídico Tercero establece que la realidad social consiente una pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de incapacidad permanente absoluta, en el que el teletrabajo permite la plena compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente absoluta o gran invalidez con el trabajo remunerado en jornada ordinaria.

En base a esto, se publicó la Orden APU/1981/2006, de 21 de junio del Ministerio de Administraciones Públicas que promovía la implantación de programas piloto de teletrabajo en los distintos departamentos ministeriales. En su definición de teletrabajo, se recogieron distintas matizaciones como es la alternancia con el trabajo presencial y el establecimiento de unos programas anuales de teletrabajo que debían ser aprobados por cada departamento ministerial o sus organismos públicos (ERASO, 2008, p. 131).

Posteriormente con la aprobación de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, elaborada a consecuencia de la crisis económica que atravesaba España en 2008, introdujo la legislación en el país sobre el teletrabajo con el fin de promover nuevas formas de desarrollar la actividad laboral. Con esta ley se modificó la ordenación del tradicional trabajo a domicilio, para dar acogida mediante una regulación de derechos y obligaciones al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías.

El legislador, atendiendo a la necesidad de flexibilización organizativa de las empresas y la conciliación familiar de los trabajadores, modificó la ordenación tradicional del trabajo a domicilio para reconocer el teletrabajo como una particular forma de organización del trabajo, asimismo, se prestó especial atención al reto demográfico respecto de la despoblación del medio rural, sirviendo el teletrabajo como esperanza para favorecer el asentamiento de población en este entorno. Esta Ley 3/2012, podía haber supuesto una oportunidad para haber ampliado y reestructurado la normativa del teletrabajo, sin embargo, el legislador fiel a no desarrollar una normativa específica, en esta reforma simplemente actualizó los cinco párrafos del artículo 13 RDL 1/1995.

A la vista del intensivo uso de las nuevas tecnologías, el legislador se percató de la insuficiente regulación del trabajo a distancia, establecido en el artículo 13 del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y que fue modificado por la Disposición Final 3.1 del RD-ley 28/2020, pues las peculiaridades del teletrabajo obligaban a realizar una modificación en su regulación. Así, este artículo 13 hace una remisión a la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, donde se establece el teletrabajo como forma de modelo productivo que favorece la flexibilidad de las empresas e incrementa las oportunidades de empleo, en conexión óptima con las relaciones familiares y personales del trabajador, argumentando que su objetivo es dar una regulación equilibrada de derecho y obligaciones al teletrabajo.

Posteriormente, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, reconoció en materia laboral el derecho a la intimidad y el derecho a la desconexión digital, propios de las especialidades del teletrabajo, por lo que la forma organizativa del teletrabajo va encontrando una regulación en nuestro ordenamiento jurídico cada vez más compleja y estable en aras de fortalecer la implantación de esta forma de trabajo en nuestra sociedad, sin mantener un carácter temporal por la situación actual del COVID-19, sino que el teletrabajo se constituya como una forma consolidada y plenamente admitida de trabajar (ÁLVAREZ CUESTA, 2020, p. 196).

Como mejora sustancial de la regulación europea del teletrabajo, la Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se derogó la Directiva UE 2010/18 del Consejo, donde se reconoció como auténtico derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar el uso de formas flexibles del trabajo a distancia, por lo que se instituyó la modalidad del teletrabajo como forma de organización actual.

De igual forma, en enero de 2021 se aprobó una iniciativa legislativa del Parlamento Europeo, que solicitó a la Comisión Europea que se propusiese una ley destinada al derecho de desconexión del trabajador de las herramientas digitales, incluidas las tecnologías de la información y la comunicación con fines laborales, puesto que la naturaleza del teletrabajo implica el uso diario de estas tecnologías, considerándose importante establecer una normativa que limite su uso excesivo o durante largos períodos de tiempo.

Días después del inicio del confinamiento, se publicó en España el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, donde en su artículo 5, establecía la preferencia del trabajo a distancia frente otras formas de relación laboral con el empleo, siempre que fuera posible como medida de contención de la pandemia, sirviendo para las empresas como forma organizativa y reducir costes empresariales, con el fin de garantizar que el trabajo no se paralizara o que al menos no se viese tan ahogado por la crisis que se avecinada. Esta transformación supuso un completo cambio de paradigma, debido a que el teletrabajo pasó de una forma de prestación laboral escasa y excepcional a convertirse en la generalidad en un lapso muy breve de tiempo.

En septiembre, este RD-ley fue el germen del posterior RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, desarrollado como una normativa específica para el teletrabajo con el fin de regularlo, debido al aumento forzado en el uso de esta modalidad por la pandemia mundial. Dicha ley regula su aplicación a todos los trabajadores por cuenta ajena contemplados en el artículo 1.1 del ET, excluyendo al personal de las administraciones y a los trabajadores autónomos, aplicándose a la prestación de servicios por cuenta ajena. El teletrabajo del personal de las administraciones se regula a través del Estatuto Básico del Empleado Público en el que se ha introducido un nuevo artículo, el 47 bis, que regula el teletrabajo de los funcionarios.

El RD-ley 28/2020 también proporcionó la definición de trabajo a distancia, teletrabajo y trabajo presencial, a fin de entender las diferencias entre ellos. El Estatuto de los Trabajadores eliminó el concepto de trabajo a domicilio por trabajo a distancia para matizar la diferencia entre ambos, ya que el primero no requiere ni depende del uso de tecnologías de la comunicación e información, característica principal que define al teletrabajo. A su vez en esta norma encontramos la forma en que deberá ejecutarse el acuerdo sobre el trabajo a distancia, su contenido y los derechos de los trabajadores incluidos en el marco de afectación del RDL. Dada la amplitud del concepto de teletrabajo, dentro del mismo pueden encontrarse una gran variedad de modalidades según la forma en que se despliegue cada uno de sus elementos configuradores (SIERRA BENÍTEZ, 2011, p. 52).

Actualmente, la Ley 10/2021, diseñada para regular de forma más precisa el teletrabajo, entró en vigor el 13 de octubre de 2021, y al definir el teletrabajo en su artículo 2 se ha inspirado en el propio artículo 2 de AMET. Además, se complementa con el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificándose el artículo 34.8 del ET, por el que permite al trabajador prestar sus servicios a distancia para hacer efectivo su derecho de conciliación de la vida laboral y familiar.

2 EL CONTROL DEL TELETRABAJO Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El artículo 35.1 de la Constitución Española (CE) consagra el trabajo a la vez como un deber y como un derecho, y de esta forma es exigida una vinculación de los poderes públicos que componen el Estado para velar por estos derechos laborales en base a su artículo 53 (NOGUEIRA GUASTAVINO, 2018, p. 1185). Por ello, todos los poderes están obligados a actuar como garantes del derecho al trabajo y el resto de los derechos a él vinculados, ya que constituye una faceta fundamental en el desenvolvimiento de los ciudadanos conforme la STC 223/1992, de 14 de diciembre, en el que el Fundamento Jurídico Tercero establece que el trabajo representa el sector más importante y significativo del quehacer del trabajador en la proyección hacia el exterior, hacia los demás e incluso en su aspecto interno como factor predominante de realización personal.

El derecho a la dotación de equipos y gastos establecido en los artículos 1 y 2 del RD-ley 8/2020, reconocen no sólo el derecho a la dotación, sino que incluye su mantenimiento, así como la atención técnica al trabajador en las ocasiones que la precise. De igual forma, la empresa tiene el deber de sufragar y compensar los gastos que esta modalidad de trabajo suponga, a través de mecanismos que podrán incorporarse al acuerdo firmado por las partes o a través de los correspondientes convenios o acuerdos colectivos.

En el artículo 15 se reconoce el derecho a una adecuada protección conforme a lo que se establece en materia de seguridad y salud en el trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y las normas que la desarrollan. En ejercicio del poder de dirección, el empresario podrá realizar una visita al lugar donde el trabajador desempeña sus cometidos aunque deberá contar con su permiso, en caso contrario, la evaluación y planificación de riesgos deberá hacerse con las declaraciones del teletrabajador.

El teletrabajador tiene derecho en virtud del artículo 17, a participar en la gestión de la organización del trabajo y en la determinación de los criterios de utilización de los dispositivos digitales con los que desempeñe sus cometidos. Esta participación se materializará a través de los representantes legales de estos trabajadores y de acuerdo con la normativa y los convenios colectivos que fueran de aplicación.

El poder de dirección con el que se encuentra investido el empresario frente a sus trabajadores tiene de base el artículo 38 de la Constitución, relativo a la libertad de empresa (PAZ-ARES RODRÍGUEZ; ALFARO ÁGUILA-REAL, 2018, p. 1248). No existe ninguna definición que concrete de forma plena este poder, tal vez por la complejidad que encierra el concepto al ser varias facetas de la actividad empresarial las que debe dirigir el empresario. Estas actividades alcanzan a la dirección de los trabajadores de la empresa y a la organización y empleo de los recursos de la misma, tanto materiales como intangibles o inmateriales. Es más, este poder subsiste incluso ante la inexistencia de trabajadores ya que facetas como la fiscalidad o el tráfico mercantil son igualmente decisión del empresario.

Asimismo, de acuerdo con la STC 39/2016, de 3 de marzo, en el Fundamento Jurídico Cuarto analiza el debido desarrollo de la organización productiva, de carácter instrumental, ya que lo que procura este poder es la autotutela de los intereses del empresario (GIL Y GIL, 1993, p. 31), proporcionando una defensa o protección ante las distintas amenazas que estos intereses pueden sufrir. En proporción al número de posibles amenazas, este poder de dirección desarrollado en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, analizado en el Fundamento Jurídico Segundo de la STS de 1 de julio de 1996, que lo delimita y regula el poder de dirección del empresario en la ejecución de la prestación laboral y en la determinación del contenido, el poder de vigilancia, y control empresarial y específico en caso de enfermedad.

En cuanto a las obligaciones centradas en el respeto de los derechos de los trabajadores que desarrollen sus cometidos en el seno de su empresa y bajo la dirección del empresario, los derechos afectados de los trabajadores con las tecnologías de la comunicación principalmente son los relativos al artículo 18 de la Constitución, al admitir el Tribunal Constitucional que para un debido desarrollo de la actividad productiva se podrían imponer limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales de los trabajadores, con la condición, como recoge la STC 98/2000, de 10 de abril de 2000, que en su Fundamento Jurídico Noveno establece que el ejercicio de esos derechos pueda admitir ciertas modulaciones o restricciones, siempre que estén fundadas en razones debidamente justificadas por el empresario.

Este poder de dirección también se materializa en el seno de las relaciones laborales con intervención de las TIC en general y en el teletrabajo en particular, y las instrucciones del empresario son tan válidas cuando se realizan en persona o cuando estas son virtuales, digitales o remotas, además de que este poder de dirección va aparejado a una capacidad sancionadora o disciplinaria, legitimada por la legislación laboral como aseguramiento de su efectividad.

El Tribunal Constitucional viene aseverando el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, por ejemplo, en las STC 57/1994 de 28 de febrero, 143/1994 de 9 de mayo y 98/2000 de 10 de abril. Concretamente en el ámbito laboral, estos derechos se enfrentan a límites que derivan de la suscripción del propio vínculo profesional aceptado voluntariamente, y los que emanan del contexto en el que estos son ejercitados en el seno de una organización productiva que presenta sus propias reglas.

En consecuencia, no debe obviarse que los poderes empresariales reconocidos por el ET en su artículo 20.3 se sustentan en los derechos fundamentales descritos en los artículos 33 y 38 de la CE, por lo que estas facultades poseen una legitimación de rango constitucional. No obstante, el control empresarial realizado a través del uso de determinados medios tecnológicos ha resultado ser un tema conflictivo, dado que esta supervisión si no se encuentra correctamente delimitada, puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores.

Uno de los puntos donde mayor desavenencia se ha generado ha sido en el control sobre el uso del teléfono móvil y correo electrónico. La STS 966/2006 de 26 de septiembre de 2007, delimita que siempre que no se haya regulado el uso de estos dispositivos en el ámbito profesional, prohibiendo o limitando su uso extralaboral, se generará una especie de tolerancia que avale una utilización personal esporádica, que a su vez derivará en una expectativa razonable de privacidad o intimidad para quien usa esta herramienta, de manera moderada.

3 LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO EN PODER DE DIRECCIÓN

Entre las facultades que ostenta el empleador siempre se ha concedido especial importancia al poder de dirección y el poder disciplinario. En cambio, no debemos obviar la existencia del poder de control o vigilancia empresarial, que ha cobrado trascendencia y que ha pasado inadvertida hasta estos últimos años. Este tercer poder no se había llegado a desligar de los otros dos, concibiéndose como algo complementario y de apoyo, basándose en la obtención de pruebas en las que se sustente el correcto ejercicio del poder disciplinario.

Pero esta situación ha empezado a cambiar, y se ha generado una preocupación importante en relación con el desenvolvimiento de esta última prerrogativa. Los detonantes de este cambio (CRUZ VILLALÓN, 2018, p. 22) que se ha producido han sido debidos a la irrupción de las tecnologías, ya que cada vez existen más tipos de mecanismos que facilitan esa tarea de control y que, incluso, la proyectan hasta límites insospechados desde hace unos años, como la videovigilancia, geolocalizadores, correo electrónico, teléfono móvil, etc. Se trata de la denominada capacidad de control just in time de la prestación de servicios, tanto en lo que respecta a los tiempos de trabajo como a la manera de realizarse la propia prestación de servicios.

Las nuevas formas de trabajo y la flexibilidad en la prestación de servicios han intensificado el control del empresario respecto de sus trabajadores. El hecho de que muchos trabajos puedan desarrollarse en espacios distintos del tradicional centro de trabajo, como el propio domicilio del trabajador, empuja al empresario a querer realizar un control más exhaustivo.

La descentralización productiva a través de contratas y subcontratas cada vez más habitual, conlleva que las empresas participantes en la red productiva suministran información muy útil al empleador principal sobre sus propios trabajadores. Así, coadyuvan en esa vigilancia, haciendo más eficaz el control empresarial, además de que el empresario comienza a apoyarse con mayor asiduidad en sus proveedores, clientes y consumidores. Se trata de otro canal a través del cual consigue recabar información diferente y complementaria a la que podría adquirir desde su posición habitual.

El artículo 20.3 del ET, precepto en el que se habla expresamente de la facultad de vigilancia, hace alusión a que el empleador, para verificar el cumplimiento de las distintas obligaciones laborales del trabajador, podrá hacer uso, siempre que sean lícitas, de todas las medidas que estime oportunas. Por tanto, siempre y cuando estemos hablando de métodos que están dentro de la esfera legal, serán admitidos.

Sin embargo, el artículo mencionado hace referencia a dos límites, la dignidad y la capacidad de los trabajadores con discapacidad, tan genéricos como insuficientes. En consecuencia, se establece que el uso de los mecanismos de control deberá tener la consideración debida a la dignidad del trabajador objeto de escrutinio. Esta referencia resulta escasa para operar desde una perspectiva de límite o contrapeso al poder empresarial, debido a que la dignidad es un concepto genérico y abstracto de la Constitución Española que se configura como un criterio interpretativo y base del resto de derechos previstos en el texto constitucional.

Así, hay que tener en cuenta que muchas de las medidas de control impulsadas por el empresario pueden atentar contra un derecho fundamental, como la intimidad (artículo 18 de la CE), pero no por ello resultar humillantes y, en consecuencia, contrarias a la dignidad. Pese a que la dignidad es un concepto inherente a la propia dimensión de los derechos fundamentales, no cabe perder de vista que es un concepto muy amplio y que por sí mismo carece de la categoría de derecho fundamental, dado que se encuentra situado en el artículo 10 de la CE.

Ya en las SSTC 86/2000 y 186/2000 se subrayó que la figura del poder de dirección y organización del empresario no revestía la entidad suficiente para implicar un sacrificio de los derechos y libertades de los trabajadores. El interés empresarial en el control de la actividad de sus empleados no puede suponer, de ninguna manera, la lesión de los derechos fundamentales de estos.

Los derechos fundamentales que podrían verse afectados por una extralimitación de la facultad de control empresarial, serían la prohibición de discriminación (artículo 14 de la CE), la libertad ideológica y religiosa (artículo 16 de la CE), el derecho al honor y a la propia imagen (artículo 18.1 de la CE), la libertad de información y de expresión (artículo 20 de la CE), la libertad sindical y el derecho a la huelga (artículo 28.1 y 2 de la CE).

Ahora bien, existen dos de los conflictos de mayor importancia en el ámbito de la vigilancia empresarial, como el derecho a la intimidad y la vida privada y el secreto de las comunicaciones. De esta manera, debemos atender a que el artículo 20.3 del ET no menciona la necesidad de obtener una resolución judicial en el ejercicio de las labores de control empresarial siempre y cuando éstas se lleven a cabo respetando la dignidad del trabajador en cuestión. No obstante, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la CE) únicamente se considera lícita o, mejor dicho, justificada, en el caso de obtener una autorización judicial previa.

Esta garantía es extensible a los medios tecnológicos de comunicación más novedosos como el correo electrónico o redes sociales, que son herramientas utilizadas en el día a día de la relación laboral, por lo que es importante concretar si es posible interceptar dichas comunicaciones sin autorización judicial o, en cambio, es indiscutiblemente necesaria la obtención de una autorización.

De esta manera, la facultad de control y vigilancia empresarial no precisa de una autorización judicial previa, por lo que puede ser ejercida de manera unilateral. Sin embargo, en la STS de 16 de junio de 2014, pese a que la intervención en las comunicaciones del trabajador había respetado en todo momento las garantías proclamadas por la jurisdicción social, se concluyó que la información obtenida debía ser inadmitida como prueba en el proceso penal.

La postura manifestada por algunos autores en relación a esta interpretación es que las doctrinas confeccionadas por los órganos judiciales de lo social y por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no pueden reportarse como contradictorias, sino que han de considerarse complementarias (CRUZ VILLALÓN, 2019, p. 35).

Por tanto, cuando lo que se pretende controlar es el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el marco de la relación laboral, no será necesaria la previa autorización judicial. En cambio, si lo que se quiere dilucidar es la posible comisión de una conducta delictiva por parte del trabajador, la interceptación de las comunicaciones utilizadas por éste sí precisará la previa habilitación legal.

4 EL SECRETO COMO DERECHO FUNDAMENTAL DEL TRABAJADOR

A raíz del desarrollo de las nuevas tecnologías, el empresario está cada vez más en contacto con datos de carácter personal y que revisten una especial sensibilidad. Es por ello, que deben estar muy definidos los límites que operan en cuanto a la salvaguarda de la intimidad de sus trabajadores, dado que solo así podrá ejercitar la facultad de vigilancia de una manera eficaz. De lo contrario, las pruebas obtenidas en dichos procesos de investigación carecerán de validez en los procesos judiciales, por haber sido reunidas con la vulneración de derechos fundamentales. Así, es el propio artículo 20 bis del ET el que hace hincapié en la protección del derecho a la intimidad de los trabajadores en el uso de los dispositivos digitales, los de videovigilancia y geolocalización y, además, el derecho que ostentan todos los ciudadanos inmersos en una relación laboral a la desconexión digital.

Hay que tener en cuenta que los derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones, no están específicamente configurados con vistas a ser ejercitados en una dimensión laboral. Son derechos genéricos pertenecientes a todo ciudadano que, debido a la aceptación de un vínculo laboral, se desarrollan también en dicho ámbito.

Estos bienes jurídicos vienen protegidos por los derechos recogidos a nivel internacional en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y en los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y a nivel nacional, están regulados en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 18 de la CE y en los artículos 4.2 e), 18 y 20.3 del ET (BRAVO FERRER, 2018, p. 60).

Cabe destacar que por la Disposición Final Decimotercera de la Ley Orgánica 3/2018 se ha incluido un necesario artículo 20 bis en el ET, que concreta el derecho a la desconexión digital y la intimidad de los trabajadores en el uso de los dispositivos electrónicos. Por tanto, los derechos invocados por un trabajador a distancia pueden ser variados, como la libertad de expresión e información, que se canaliza a través de tres vías, las comunicaciones que se ciñen estrictamente a la actividad laboral, las que tienen una finalidad extralaboral y las que se efectúan con la representación legal de los trabajadores.

En cuanto a la vida privada de los trabajadores, éstos no pierden su derecho a la intimidad por el simple hecho de encontrarse fuera de su puesto de trabajo. Tal y como se ha confirmado por las SSTC 115/2000, de 15 de mayo, y 98/2000, de 10 de abril, no implica que resulte imposible declarar que un determinado control empresarial ha supuesto una intromisión ilegítima en la intimidad de sus trabajadores, el hecho de que el ordenador o teléfono móvil utilizado sea propiedad de la empresa, no comporta que el empresario ostente una facultad de supervisión absoluta.

También resulta especialmente sensible la aplicación de sistemas de control que van desde la geolocalización hasta el control mediante datos biométricos como pueden ser las huellas digitales. De acuerdo con la STS, 966/2006, de 26 de septiembre de 2007 o la STC 29/2013, de 11 de febrero de 2013, todos estos mecanismos de supervisión quedan supeditados a un deber de información previa, en la que se precise el alcance y finalidad de la medida en cuestión.

No obstante, en otros casos la empresa ha llevado a cabo una actitud mucho más activa, consistente en una investigación a través de la cual ha podido confirmar la existencia de ciertos comportamientos por parte de sus trabajadores y donde no se ha comprometido de manera directa la imagen de la empresa. La STSJ de Canarias (Las Palmas), núm. 19/2016, de 22 de enero, en la que una trabajadora que se encontraba de baja por tener una lesión en el brazo, publicó en Facebook dos fotografías en las que se evidencia que, tal vez, su lesión no sea constitutiva de una baja. Concretamente, en una aparece tocando la guitarra y, en la otra, lijando una puerta. En este caso, el despido fue considerado improcedente porque de dos fotografías no es posible inferir un fraude, principalmente, porque el hecho de ser fotografiada llevando a cabo esas dos actividades no concreta durante cuánto tiempo las estuvo llevando a cabo.

5 EL ACCESO A LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS DEL EMPLEADO

La evolución de las nuevas tecnologías y el uso de éstas para el desarrollo de la prestación de servicios evidenció la necesidad de construir una doctrina sobre el control que podía ejercerse sobre las mismas.

La STSJ de Andalucía, 2086/2001, de 14 de diciembre de 2001, en la que se declaró la improcedencia del despido efectuado, ya que el Tribunal alcanzó este fallo tras confirmar que la empresa había procedido a analizar los ficheros informáticos de un trabajador sin que existiese una prohibición expresa en relación con el uso de los dispositivos tecnológicos para fines de carácter particular.

Por otro lado, la STSJ de Cataluña 2138/2004, de 11 de marzo de 2004, en la que se hacía hincapié en que los medios telemáticos proporcionados por la empresa son de naturaleza laboral y, por ello, suministrados para el desarrollo de la actividad profesional. Por tanto, el artículo 20.3 del ET permite que el empleador adopte las medidas necesarias destinadas a supervisar el uso que se le esté dando a estos medios. En este caso en concreto, la demandante había consentido que se efectuara una vigilancia sobre las páginas webs visitadas y los correos enviados y recibidos. Además, en la propia resolución figuraba como hecho probado que el empresario no revisó el contenido concreto de las comunicaciones y visitas realizadas por la demandante, por lo que se entendió que se trataba de una actuación proporcionada.

Sin embargo, la STSJ de País Vasco, 1270/2006, de 12 de septiembre de 2006, se desmarcó de la línea de las resoluciones anteriores, al declarar un despido nulo porque el empresario había procedido a abrir los archivos de ordenador de un trabajador sin cumplir con ninguna de las garantías del artículo 4.2 e) del ET relacionado con el artículo 18.1 y 18.3 de la CE y, además, careciendo del consentimiento de éste o de una autorización judicial que permitiese vulnerar los derechos de intimidad y secreto de las comunicaciones constitucionalmente consagrados. Esta resolución fundamentaba su fallo en la doctrina recogida por la STC 186/2000 de 10 de julio y 98/2000 de 10 de abril, que posteriormente sería replicada por la STS 52/2003, de 5 de diciembre de 2003.

El 26 de septiembre de 2007, el Tribunal Supremo dio el paso para la unificación de doctrina, ante la propagación de numerosas sentencias con disparidad de soluciones respecto del control empresarial y las nuevas tecnologías. La resolución se centró en intentar clarificar, por un lado, si las garantías previstas constitucionalmente en el artículo 18 de la CE en relación con el registro de efectos personales resultan de aplicación en el registro de ordenadores y medios tecnológicos similares, y por otro, cuáles son los límites que el empresario no puede traspasar en ejercicio de su poder de dirección y organización, como de control. Así, la Sala Cuarta consideró que los medios tecnológicos proporcionados por el empresario al trabajador para el desarrollo de la actividad no merecen la calificación de efecto personal.

Esta resolución judicial, se complementó con la STS de 6 de octubre de 2011. En esta resolución, se confirmó la procedencia de un despido con base en que la trabajadora despedida había firmado una carta en la que expresamente se confeccionaba una prohibición de uso particular de los medios de la empresa, y que el sistema de control utilizado por el empresario fue calificado de poco agresivo, al efectuar únicamente una captura de lo que en ese momento se encontraba en pantalla. Este segundo elemento podría cuestionarse dado que también implica, en cierta manera, un acceso al contenido concreto que se está visualizando por parte del trabajador con fines particulares. Este supuesto reviste especial trascendencia ya que se le notificó una carta a la trabajadora, mediante la cual se le advirtió de la existencia de una prohibición, con lo que la confidencialidad decae irremediablemente porque el trabajador investigado no puede pretender esgrimir un derecho a la intimidad respecto de un uso ya proscrito por la empresa.

No obstante, en la STC 170/2013 de 7 de octubre, se produjo un cambio en la postura mantenida por Tribunal Constitucional, ya que en este caso existía una fuente normativa a la que el trabajador podía acudir, pero no podía ser considerada como una información expresa y previa en sentido estricto. En primer lugar, cabe hacer referencia a los antecedentes de hecho. Así, la litis se conforma en relación con un trabajador que había sido despedido disciplinariamente por haber realizado una conducta considerada contraria a la buena fe contractual. Ésta había consistido en la facilitación de información confidencial, y de carácter empresarial, a otra mercantil a través del correo electrónico. Lo que la empresa hace es llevar a cabo un registro del contenido de los correos y los mensajes de texto del teléfono móvil profesional del trabajador en presencia de un notario. Cabe reseñar, que, para comprobar el contenido de los correos electrónicos, se efectúa una copia del disco duro mediante un técnico, por lo que la información adquirida por el empresario viene avalada mediante prueba pericial.

En dicho supuesto, el TC consideró que los medios de control llevados a cabo por el empresario no habían vulnerado los límites constitucionales, ya que la justificación de la medida provenía de la existencia de unas sospechas previas en relación con el comportamiento del trabajador y la medida podía calificarse sin género de dudas de idónea (ABERASTURI GORRIÑO, 2015, p. 202), dado que se revisaron los canales que, previsiblemente, el trabajador estaba utilizando para efectuar una conducta desleal y contraria a la buena fe. Se trataba de una medida necesaria porque el acceso al contenido de los correos controvertidos revestía especial interés, dado que sólo a través de estos podía probarse la conducta irregular mantenida por el empleado en cuestión. Resultaba insuficiente poder desglosar las direcciones a las que se remitía la información o los receptores de los mensajes, dado que lo que había que probar era que efectivamente la información trasmitida ostentaba carácter confidencial.

Además, en todo momento se trató de una actuación proporcionada, dado que se analizaron los correos enviados y recibidos en 2007 y 2008, en los periodos que se encontraban bajo sospecha. Es por ello, que la investigación se limitó a unos marcos temporales concretos y a través de una pericial informática junto con la asistencia de un fedatario público. Por último, el Convenio Colectivo de aplicación contemplaba en su régimen disciplinario la posibilidad de imponer una sanción como consecuencia del uso de los medios informáticos con finalidad distinta a la mera prestación de servicios en el ámbito de la relación laboral. En consecuencia, el Alto Tribunal consideró que la inclusión de esta falta en la norma paccionada era equiparable al establecimiento de unas reglas de uso en esta materia.

En la STC 281/2005, de 7 de noviembre, una trabajadora, representante sindical, empleó el correo electrónico de su empresa, BBVA, para remitir comunicaciones a los afiliados de su sindicato, CCOO. La empresa, propietaria del sistema de correos electrónicos, activó un filtro que impidió el envío de estos correos de carácter sindical.

La Federación de Servicios Financieros y Administrativos de las Comisiones Obreras (COMFIA-CCOO) planteó demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que declaró el derecho del sindicato a difundir estas comunicaciones electrónicas a sus afiliados. Ante este fallo, el BBVA recurrió en casación, por lo que el 26 de noviembre de 2001 la Sala de lo Social del TS estimó el recurso de casación, aduciendo que la SAN recurrida presentaba “falta de precisión”, al no acotar de forma clara los límites del derecho que reclamaba el Sindicato.

En ese momento, el sindicato CCOO interpuso una demanda de amparo ante el TC, origen de la Sentencia, en el que se reconoció el derecho a las comunicaciones sindicales y anuló la STS recurrida. En relación al teletrabajo, esta STC puso de manifiesto la posibilidad de la acción sindical a través de medios electrónicos, lo que es fundamental para el ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores y máxime en una modalidad de trabajo que, ante la ausencia de un centro de trabajo físico, dificulta notablemente la acción sindical.

Por último, la STS 119/2018 de 8 de febrero de 2018, reguló que para que la empresa esté legitimada a la monitorización de los medios de comunicación de los trabajadores, concretamente a los correos electrónicos, se ha tenido que recoger esta circunstancia, y regular que toda creación de correos electrónicos con dispositivos y medios de la empresa tendrán el carácter empresarial, sin permitirse en ningún caso la creación de cuentas de correo electrónicos personales de los trabajadores, con medios empresariales, pues de esta manera, al estar el trabajador debidamente informado de la prohibición de esta actuación, podrá defenderse la actuación de la empresa, siempre y cuando exista una regulación que así lo permita y se haya comunicado al empleado. En caso contrario, la actuación de la empresa no estaría ajustada a Derecho.

En la STS 119/2018 de 8 de febrero, se afirma que con la existencia de una previsión colectiva donde se fije la prohibición del uso del ordenador para fines personales, esta conducta acarrea la comisión de una infracción sancionable, y para comprobar si se incurre o no en una vulneración de derechos fundamentales del trabajador. En el Fundamento Jurídico Quinto el Tribunal recoge que debe tenerse en consideración si la medida de monitorización es susceptible de conseguir el objetivo propuesto por la empresa, si es necesaria, sin la posibilidad de utilizar otra medida más moderada para la consecución del propósito, y si la medida es equilibrada por obtenerse de la monitorización más beneficios que perjuicios o valores en conflicto.

6 EL CONTROL EMPRESARIAL FUERA DE LA JORNADA LABORAL

¿Qué es el tiempo de trabajo? No se trata de una respuesta sencilla, ya que formalmente podríamos decir que se trata del periodo de tiempo en el que el trabajador adopta una posición subordinada y dependiente respecto del empleador, esta definición ya no refleja de manera clara la realidad actual. Sobre todo, porque esta concepción venía íntimamente relacionada con una prestación de servicios física y acotada en el tiempo, en el que el artículo 1 del ET ya no aporta las herramientas necesarias para efectuar una delimitación concreta del tiempo de trabajo.

No cabe perder de vista el conflicto que se viene generando desde hace unos años con el concepto de tiempo de trabajo. Hay que tener en cuenta que, mediante la relación laboral y su inherente carácter sinalagmático, el empresario se apropia de la disponibilidad que tiene el trabajador sobre su propio tiempo (RASO DELGUE, 2014, p. 22), al menos durante la jornada de trabajo previamente acordada. De esta manera, el empleado renuncia a ese dominio durante unas horas a cambio de un salario. Ahora bien, vivimos en un mundo laboral en el que las herramientas digitalizadas cada vez tienen mayor presencia, hasta el punto de que muchas profesiones no pueden ser desarrolladas sin el uso de estas.

¿Qué es lo que ocurre cuando se usan fuera de la jornada laboral? ¿Pueden suponer éstas una extensión injustificada del tiempo de trabajo?¿Facilitan, estos aparatos, la vulneración del derecho al descanso que posee el trabajador? Cabe destacar que en el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE se garantiza un tope máximo de la duración de la jornada de trabajo, así como la salvaguarda de los preceptivos descansos estrechamente vinculados con el concepto de salud laboral. Esta noción de tiempo de trabajo es la que se utiliza también en el artículo 40.2 de la CE.

Con todo, poder delimitar de manera clara el tiempo de trabajo no responde exclusivamente a razones de seguridad laboral. Es bien sabido que las horas que el trabajador se encuentra a disponibilidad del empresario, y el cómputo total de las mismas puede servir para determinar si una relación de trabajo es laboral o de mera prestación de servicios con carácter mercantil. Además, el incumplimiento de las obligaciones laborales durante el tiempo de trabajo puede conllevar actuaciones disciplinarias por parte del empresario, por lo que reviste especial trascendencia el poder determinar de una manera concreta qué horas son de trabajo y cuáles no.

Sin ningún tipo de duda, ya no rige la noción tradicional de tiempo de trabajo, debido a una imposibilidad de aplicación práctica del concepto que no se adapta a los modelos laborales existentes en el mercado. De esta manera, resulta habitual tener grupos de whatsapp a través de los cuales se informa de cambios de turno y de los horarios que deben prestar los trabajadores semana tras semana. En consecuencia, resulta más complicado separar la vida personal de la vida profesional, dado que es más fácil localizar al trabajador y darle las oportunas instrucciones y, además se asume con normalidad que esto se haga incluso fuera del horario laboral. En consonancia, al empleado también le resulta más difícil poder sustraerse de las indicaciones recibidas a través de estos medios, y por tanto, se exige cierta conexión digital, mínima y permanente, incluso en puestos de trabajo que por su naturaleza no necesitan de un uso continuado de estas herramientas.

Además, las tecnologías de la información y comunicación han tenido un fuerte impacto en algunos ámbitos, por ejemplo, con la economía colaborativa, las plataformas digitales o el trabajo on-demand, donde se ha producido una descentralización que ha diluido los conceptos relativos al tiempo y lugar de trabajo (MERCADER UGUINA, 2017, p. 151). También se han generado conflictos en la implementación de los mecanismos tradicionales de tutela en materia de prevención de riesgos laborales y se han planteado problemas en la aplicación de los distintos regímenes de la Seguridad Social.

Sin embargo, los retos suscitados a raíz de la digitalización de la prestación de trabajo se amplían a la hipervigilancia cada vez más extendida por la parte empresarial en relación con el cumplimiento de las obligaciones laborales (MOLINA NAVARRETE, 2017, p. 271), y las consecuencias disciplinarias que esto conlleva. Por un lado, cada vez es más usual atender a la presencia digital del trabajador frente a la presencial. Asimismo, se ha producido una difuminación de los límites entre los tiempos de trabajo calificados como productivos (aquellos en los que se está efectivamente bajo la orden y dirección del empresario) y los reproductivos (los tiempos de descanso) que conllevan una dependencia tecnológica palpable.

Es por ello la necesidad de que existan normas que hagan de contrapeso a una regulación del tiempo de trabajo cada vez más flexible e individualizadora. A este respecto, en el informe de la OIT “Trabajar para un futuro más prometedor” en 2019 se instó a determinar los límites entre la jornada laboral, el descanso del trabajador y su derecho a la desconexión digital, debido a que tradicionalmente lo que se ha buscado a través de los medios y convenciones internacionales ha sido limitar las horas de trabajo y reducirlas en beneficio de una conciliación adecuada con la vida privada y familiar. No obstante, a raíz del incremento del uso de las nuevas tecnologías, en muchas ocasiones se está produciendo un aumento de la jornada laboral previamente pactada.

En la STC 61/2021, de 15 de marzo de 2021 una empresa, ante los bajos rendimientos laborales de una empleada, con categoría profesional de Project Office, aplica su propio protocolo y procede a monitorizar el equipo informático de la trabajadora, que permitía la observación a distancia de lo que aparecía en la pantalla de su equipo. Dicha monitorización concluyó que dedicaba hasta el 70% de su jornada laboral a cuestiones de carácter personal, por lo que se procedió a su despido. Presentada la demanda, el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid, la estimó parcialmente apreciando la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, declaró la nulidad del despido, y condenó a la empresa demandada a readmitirla y abonarle los salarios de tramitación. Igualmente se condenaba a la empresa a abonar una indemnización de 6.251 €.

Ambas partes recurrieron en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La actora pretendía que se reconociese el acoso laboral ya demandado en primera instancia y la empresa sobre la legalidad de la monitorización. Ambas peticiones fueron desestimadas, y tanto la trabajadora como la empresa interpusieron recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que mediante auto acordó la inadmisión de ambos recursos, quedando expedita la vía para el recurso demanda de amparo ante el TC que la demandante interpuso.

El fallo de esta STC tras reconocer la trascendencia del derecho fundamental lesionado, da la razón a la recurrente y anuló la STSJ de Madrid teniendo en cuenta la gravedad de la lesión a la hora de fijar la cuantía de la indemnización. Esta monitorización remota del equipo informático empleado por una persona teletrabajadora es un hecho que resulta fácil de llevar a cabo con los medios tecnológicos actuales, motivo por el que se ha incluido en esta sentencia.

A raíz de esto, se hace una remisión a la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala Primera, nº 170/2013 de 7 de octubre de 2013, en donde establece que el derecho a la intimidad del trabajador no es absoluto, pues puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, y se atiende a que el control de los correos electrónicos no sea excesivo o desproporcionado. Así, la empresa debe asegurarse de dar una expresa advertencia de que el uso del ordenador se limita a fines profesionales y que, la empresa puede realizar controles de monitorización al correo corporativo.

6.1 EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

La inclusión del derecho a la desconexión digital fue una de las novedades más reseñables de la LO 3/2018 de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales y que generó opiniones divididas. La razón de ser de este precepto, si atendemos a la Exposición de Motivos de la norma, es la de erigirse como contrapeso respecto de una organización cada vez más flexible del trabajo, tal y como venimos advirtiendo, ya que es una realidad constatable que en los tiempos que corren, el empleador tiene la facultad de transmitir instrucciones anywhere, anytime (DANS ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, 2017, p. 78).

Así, en su artículo 88, se encuentra el establecimiento de un derecho a la desconexión digital, también reconocido a los trabajadores a distancia, así como el respeto a los tiempos de descanso, permisos y vacaciones, de los trabajadores y los empleados públicos. No obstante, ese avance o adaptación a los tiempos modernos y a la descentralización del tiempo de trabajo no tiene mayor recorrido en la norma. De esta manera, el artículo 88 no aporta una definición concreta del derecho a la desconexión digital y tampoco delimita el concepto, por lo que únicamente se limita a proclamar la existencia de este. Evidentemente, éste tipo de regulaciones generan innumerables problemas prácticos, dado que para garantizar correctamente un derecho resulta necesario delimitar previamente su alcance. Por tanto, el contenido obligacional del derecho a la desconexión digital se ha visto vaciado por la escasa regulación.

La introducción de dicho precepto ha tenido sus efectos también en el propio Estatuto de los Trabajadores, con la inclusión del nuevo artículo 20 bis, en el que se garantiza la intimidad y la desconexión en el ámbito digital y en el marco de la relación laboral. Asimismo, con el RD-ley 6/2019 se modificó el artículo 34.8 del ET, en el que se estableció que con el fin de conciliar su vida personal y laboral, los trabajadores podían pedir trabajar a distancia como una opción a la hora de adaptar su jornada laboral y favorecer la conciliación.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico español dispone de los preceptos suficientes para completar la ausencia de regulación en materia de desconexión digital, por lo que en virtud del artículo 10 de la CE cabría la aplicación de los Convenios de la OIT, del artículo 31 de la CDFUE y del artículo 2 de la Carta Social Europea. También cabe hacer referencia a los derechos de descanso e integridad física que se encuentran regulados en los artículos 15, 40 y 43 de la Constitución, dado que ya se han empezado a constatar los efectos nocivos en la salud que puede tener la conexión perpetua en el ámbito laboral, como los altos índices de estrés laboral. Además, el tiempo de ocio y descanso de los trabajadores sigue perteneciendo a la esfera privada, entrando en el derecho a la intimidad del artículo 18 de la CE.

De esta manera, no puede justificarse que a través de los avances tecnológicos se produzcan transgresiones en la jornada máxima y en los periodos de descanso establecidos del artículo 34 al 38 del ET. Por tanto, se podría alegar que la inclusión de un derecho a la desconexión digital, es una concreción del antiguo derecho al descanso, y una adaptación de las normas a la realidad social con el fin de despejar las posibles dudas existentes (MORENO VIDA, 2019, p. 172).

Aunque son pocos los convenios colectivos en los que se ha reconocido de forma expresa la facultad de los trabajadores a no responder mensajes profesionales a través de los dispositivos de trabajo fuera del horario laboral, también se recoge la facultad de “negarse a estar disponible”. Con este tipo de regulación se sigue permitiendo que el empresario pueda seguir enviando instrucciones fuera del horario laboral y es evidente la dificultad que entraña para el trabajador el poder abstraerse de este tipo de comportamientos.

La STSJ Castilla y León, de 3 de febrero de 2016 se centró en un trabajador que operaba como comercial en una empresa donde no existía ni horario ni jornada laboral establecida. El trabajador realizaba entre 10 y 14 horas diarias de teletrabajo sin que percibiera abono alguno por las horas extraordinarias realizadas. Presentó la demanda en el Juzgado de lo Social contra su empresa que fue parcialmente admitida, dándole la razón en cuanto al horario. Posteriormente recurrió en Suplicación la empresa al TSJ de Castilla y León, que en su Fundamento Jurídico Cuarto, determinó cuál debe ser la consideración de jornada de trabajo dando la razón al trabajador.

Así, el TSJ de Castilla y León, determinó que tanto el tiempo de trabajo que se realiza en el domicilio del trabajador como el tiempo de trabajo realizado fuera de éste, es exactamente igual, siendo responsabilidad del empresario controlar y registrar la jornada laboral y totalizarla para su correspondiente abono, asimismo, es obligación de la empresa entregar copia del resumen de sus jornadas al trabajador, tal y como regula el artículo 35.5 del ET.

Respecto de los derechos fundamentales del trabajador, el Tribunal determinó que el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio son derechos inherentes del trabajador y no del empresario, por lo que, si la empresa regula normas de tiempo de trabajo y su control, corresponde al trabajador rechazar estas últimas.

Ahora bien, cuando el teletrabajo se desarrolla con conexión a internet, la empresa puede realizar el control del ejercicio laboral mediante la comprobación de las conexiones del teletrabajador. Esta vigilancia o control no supone en condiciones normales una intromisión del espacio protegido bajo el concepto de domicilio, siendo además posible la realización de inspección por la Autoridad Laboral. Por tanto, la empresa debe establecer las normas claras sobre el tiempo de trabajo y los descansos del teletrabajador, además deben acordarse con el trabajador, los instrumentos de vigilancia y control del trabajo realizado en el domicilio del trabajador.

7 DERECHOS INVOCADOS POR LOS TRABAJADORES PARA EVITAR INJERENCIAS: EL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR

La regulación de la protección de riesgos en el ámbito laboral tiene su base en el artículo 40.2 de la CE, donde establece que son los poderes públicos quienes tienen que fomentar y garantizar la readaptación profesional, velando por la seguridad e higiene en el trabajo, y garantizando el descanso de los trabajadores mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones y la promoción de centros adecuados.

Este artículo se encuentra conectado con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral establecido en el artículo 15 de la CE, lo que relaciona la dimensión pública de las responsabilidades con la dimensión privada, como derecho fundamental ejercitable por el trabajador frente al empresario en los casos en que este derecho a la vida, salud o integridad se vea lesionado, amenazado o en una mera situación de riesgo (MATÍA PRIM; CASAS BAAMONDE; GOÑI SEIN, 2018, p. 1303).

El artículo 43 de la CE reconoce el derecho a la protección de la salud que opera en concordancia con los artículos 15 y 40.2. Esta conexión ha sido ratificada por STC 62/2007, de 27 de marzo, donde afirma que este conjunto constitucional constituye la expresión, en el ámbito de la prestación de trabajo, de la protección de la vida, la salud y la integridad física. La STC 160/2007, de 2 de julio, también en su Fundamento Jurídico 5 confirmó esta interpretación. En lo que se refiere a la introducción de las TIC en los procesos productivos en general y la evolución del teletrabajo en particular, el artículo 13.1 de la CE obliga a que la actividad de estos poderes públicos procure de forma activa que los sectores económicos avancen conforme a los progresos generados por el género humano.

En cuanto a los deberes que obligan a los trabajadores, se constituyen en base a la irregular relación que supone el contrato de trabajo, de carácter manifiestamente desigual, tanto en el ámbito económico como jurídico dado que esta relación laboral que une a empresario y trabajador es de supremacía y respectiva subordinación jurídica, según determinó la STC 114/1983, de 6 de diciembre, en su Fundamento Jurídico Segundo. El TC ha considerado igualmente que la propia aceptación del contrato lleva implícito el reconocimiento del poder de dirección del empresario, conforme expresa la STC 39/2016, de 3 de marzo, en su Fundamento Jurídico Cuarto, yendo más lejos y equiparando esta aceptación al consentimiento para el tratamiento de datos personales (GOÑI SEIN, 2016, p. 289).

7.1 INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

Uno de los principales problemas que se plantean en el teletrabajo es que se lleva a cabo desde el domicilio del trabajador, aunque pueda suponer muchos beneficios para el trabajador, trabajar desde casa también conlleva grandes problemas.

Gracias al poder de dirección otorgado al empresario, le faculta para velar y hacer cumplir los derechos del trabajador en materia de prevención de riesgos laborales. Sin embargo, dicho poder se ve mermado a la hora de controlar y vigilar al trabajador que trabaja desde su domicilio.

Dicho poder de dirección del empresario, se vería mermado al entrar en conflicto el derecho a la inviolabilidad del domicilio. El trabajador deberá, de acuerdo a su formación, seguir las instrucciones dadas por el empresario, por lo que en materia de PRL el trabajador cumplirá con lo establecido en materia de seguridad y salud.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio viene regulado en el artículo18.1 de la CE y el TC no sólo interpreta la vida privada que es objeto de protección (ALCÁCER GUIRAO, 2018, p. 530) en el sentido restrictivo de la intimidad personal y familiar a la que se refiere el artículo 18.1, sino que además vincula de manera indisoluble e instrumental la protección del domicilio con la protección de la intimidad (NAVAS SÁNCHEZ, 2011, p. 170).

En este conflicto de intereses, la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la intimidad prevalecen frente al derecho de control por parte del empresario, no pudiendo el empleador ni la inspección de trabajo o cualquier otro acceder personalmente al domicilio del trabajador sin el consentimiento de éste según el Fundamento Jurídico 6 de la SAN 42/2004.

A este respecto y de acuerdo con el artículo 18.2 de la CE, el domicilio es inviolable y ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. El nexo intrínseco entre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad obliga a entender este espacio de la manera más amplia posible y que en el Fundamento Jurídico 4 de la STC 22/1984, se define el espacio como aquel en el que el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su propia libertad.

Según el Fundamento Jurídico 3 de la STC 228/97, no importa el título jurídico con que el teletrabajador ocupe ese espacio (propiedad, arrendatario, etc.), ni que sea una ocupación temporal o permanente (habitación de hotel, tienda de campaña, caravana, etc.). Sí quedarían excluidos los lugares que tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad (bar, cafetería, un espacio público, etc.), ya que en este caso no sería necesario obtener permiso previo del teletrabajador, pero difícilmente cumpliría los requisitos y acondicionamiento de la normativa de prevención, seguridad y salud laboral que se exigen para que pueda ser considerado puesto de trabajo o zona habilitada.

Para que el empleador no realice una intromisión ilegítima en el domicilio del teletrabajador ha de contar con el consentimiento previo e inequívoco del teletrabajador, no necesariamente expreso ni por escrito, el cual puede ser revocable en cualquier momento incluso una vez que terceras personas hayan entrado, aunque el empleador cuente en un primer momento con autorización del teletrabajador no implica que éste posteriormente no pueda ser revocado, según el Fundamento Jurídico 5 de la STC 228/1997. Además, si el teletrabajador cohabita con otros individuos puede suponer que, aun cuando el teletrabajador haya consentido la entrada al empleador, ésta no se realice por la negativa de otro conviviente, ya que ante distintos convivientes donde unos autorizan la entrada y otros no, prevalece la voluntad de quienes la han denegado debido a que respecto de éstos la entrada es ilegítima según el Fundamento Jurídico 3 de la STC 22/1984.

Por tanto, con todas las vicisitudes que pueden llegar a darse en la valoración presencial en los puestos de los teletrabajadores, en la actualidad, para que la empresa pueda llegar a obtener la información necesaria acerca de los riesgos sin invadir su intimidad personal, no existe otro método más que el reporte voluntario de información, vía oral, escrita o video documentada, por parte del teletrabajador.

Con la publicación del RD 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, reguló a aquellos que presten sus servicios como teletrabajadores de la Administración Pública.

En relación a esto, la STS de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de octubre de 2020, versa sobre la entrada en el domicilio de una empresa autorizada por un juzgado de este orden jurisdiccional en base al artículo 8.6 de la LJCA que permitió tal autorización cuando sea imprescindible para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública. La autorización fue inicialmente concedida a los servicios de Inspección de Hacienda y en base a ella impuso una sanción al titular que recurrió inicialmente al TSJ de Andalucía, que desestimó el recurso presentado. Ante esta resolución el interesado interpuso nuevo recurso ante el Tribunal Supremo, dando la razón al titular del domicilio.

El Fundamento Jurídico 5 de esta STS determinó la doctrina jurisprudencial sobre estas autorizaciones, centrándose en que tal autorización debe estar basada en un procedimiento previamente abierto y notificado al interesado, que las autorizaciones acordadas sin la audiencia del interesado supondrán un caso excepcional por los derechos que se ven afectados y exigen una fundamentación profunda del Auto que autorice la entrada.

7.2 DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR

El empleador debería poder visitar el domicilio del trabajador para comprobar que se cumplen sus derechos en seguridad y salud. Estas visitas deberían ser periódicas y con el debido preaviso al trabajador, pero en el caso de que el teletrabajador se negase a que se realicen dichas visitas en materia de comprobación de PRL estaría en su derecho amparándose en la inviolabilidad del domicilio, pero el empresario podría usar otras vías para hacer efectivo el cumplimiento de PRL en el teletrabajo, como es el caso de uso de cámaras para vigilar el cumplimiento, según lo recogido en el artículo 23 del ET.

El uso de cámaras para grabar al teletrabajador mientras desempeña su labor, está limitado por la LO 1/1982, de manera que considera intromisión ilegítima grabar a una persona en la esfera de su vida privada. Sin embargo, si nos referimos a la vigilancia en cuanto a la prestación laboral que realiza el trabajador, no se concurrirá en una acción ilegal.

La clave se halla en que la instalación de sistemas de control de audio y vídeo como norma general debe responder a razones técnicas, productivas o de seguridad y cumpliendo una serie de condiciones. Así, según el TC el derecho a la intimidad no es absoluto ni ilimitado, pues puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación sea necesaria para lograr el fin legítimo, proporcionado y respetuoso con el contenido esencial del derecho.

Las razones técnicas difícilmente van a concurrir en el ámbito del teletrabajo, puesto que el control puede realizarse mediante medios telemáticos. Sin embargo, podrían concurrir razones de seguridad para la adecuada protección de los equipos o cuando el teletrabajador tenga acceso a datos sensibles. El objeto a proteger debe ser realmente valioso para legitimar la intromisión en la intimidad del domicilio, y deberá limitarse la filmación a la zona en que se desempeñe el trabajo (POQUET CATALÁ, 2018, p. 121).

Es crucial la autorización del trabajador para la instalación de dichas cámaras en su domicilio, al igual que la entrada a fin de proceder a controlar la prestación laboral y una correcta prevención de riesgos laborales. El derecho a la intimidad del trabajador recogido en la STS 22/1984 en su Fundamento Jurídico 5, ha establecido la responsabilidad de la Inspección Técnica de Seguridad Social para realizar cualquier inspección y levantar el acta correspondiente en el domicilio de un teletrabajador para comprobar el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas aplicables a esta modalidad de trabajo.

El artículo 18.3 de la CE referente al derecho a la intimidad tiene un especial desarrollo en las comunicaciones electrónicas y exige para la intervención de estas comunicaciones una decisión judicial (DÍAZ REVORIO, 2006, p. 161). No obstante, existen cuestiones controvertidas en relación con la intervención por parte de la Administración Pública, que en ocasiones ha pretendido poder intervenir estas comunicaciones por cuestiones ajenas a situaciones penales, planteándose en todas las ocasiones la exigencia de una habilitación legal suficiente, tal como señaló la STC 49/1999 en sus Fundamentos Jurídicos 4 y 5.

El artículo 19.1.a) de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su modificación producida por el artículo 5 de la Ley 8/2020, de 16 de diciembre, establece que el ámbito de la función inspectora abarca tanto a las empresas como a los centros y lugares donde se realiza la prestación laboral. De esta forma, este artículo 19.1.a) de la Ley 23/2015, determinará que el ámbito de actuación de la ITSS, supera al propio centro de trabajo en sentido estricto, permitiendo actuaciones en alojamientos, y medios de transporte, que el empresario haya puesto a disposición de sus trabajadores.

8 CONCLUSIONES

La actualidad laboral española se encuentra en un proceso de cambio para la adaptación e implantación generalizada al teletrabajo. El auge del teletrabajo puso de manifiesto la ausencia de regulación en dicha materia, además de la necesidad de una legislación flexible y que se adaptara a los cambios que se iban produciendo, sobre todo por el auge del teletrabajo provocado por la situación del Covid-19. En la actualidad, la regulación española sobre el teletrabajo requiere una mayor concretización de la normativa y de pronunciamientos judiciales que aseguren que las medidas y acciones resulten válidas y eficaces tanto a los trabajadores sujetos al Estatuto de los Trabajadores como a los empleados públicos, ya que se encuentra en una fase incipiente que no llega a dar soluciones específicas, seguras y homogéneas a la solución de los distintos problemas que se plantean.

En lo que respecta al contexto jurídico, el teletrabajo en España se regula, principalmente, por el Estatuto de los Trabajadores, el Acuerdo Marco Europeo y la Ley 10/2021, aunque no fue hasta 2020 como consecuencia de la pandemia mundial y el creciente uso de esta forma de trabajo cuando se elaboraron normativas específicas sobre teletrabajo. Aunque la definición que el Estatuto de los Trabajadores aporta sobre el concepto del teletrabajo es abierta y escueta, puesto que no hace referencia al uso de los equipos de información y comunicación, característica principal del teletrabajo. Por el contrario, el Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo sí hace especial mención a la utilización de las tecnologías de la información para la realización del trabajo.

Surge el conflicto entre los derechos fundamentales del empleado, es decir, el derecho a la inviolabilidad del domicilio del teletrabajador y el derecho a su intimidad, frente a la autoridad laboral que llevará a cabo dicha inspección en el domicilio, y ello para controlar que se respeta el derecho a la seguridad y salud del teletrabajador, por lo que la consideración del domicilio como centro de trabajo puede plantear un problema constitucional.

Respecto del uso de comunicaciones electrónicas a través de dispositivos facilitados por el empresario, cabe destacar que habría que realizar un análisis de las condiciones en las que estos han sido suministrados. Así, el control empresarial sobre el uso que el trabajador haga de los mismos será legítimo, siempre y cuando se hayan asentado unas reglas, como la prohibición de la utilización de éstos para fines particulares. Además, esta vigilancia deberá respetar en todo momento la dignidad del trabajador; realizarse con las debidas garantías y salvaguarda de los derechos fundamentales a través de medios idóneos, necesarios y proporcionales, tras comunicar esta posibilidad de control mediante información clara e inequívoca.

Tanto los empresarios como los trabajadores, así como los agentes sociales, deben realizar un esfuerzo y poner todo su empeño en delimitar los tiempos de trabajo. Las nuevas tecnologías han supuesto un avance importante y han facilitado una organización más efectiva de la prestación de servicios, y también han sido el instrumento a través del cual ha podido eludirse el parón económico generado por la crisis sanitaria del Covid-19, con el teletrabajo. En muchas empresas ya no se requiere una presencia física y constante del trabajador los cinco días de la semana, aunque esta flexibilidad en vez de conllevar una mayor conciliación de la vida laboral, privada y familiar, ha llegado a suponer, en múltiples ocasiones, la realización de jornadas maratonianas, e incluso la incertidumbre respecto de la finalización del horario diario.

REFERENCIAS

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Notas

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