Servicios
Descargas
Buscar
Idiomas
P. Completa
PIEDRAS ANGULARES DEL DERECHO AMBIENTAL, EL ECOCIDIO Y EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO AMBIENTE PARA EL DESARROLLO DE LA PERSONA
María Méndez Rocasolano; Manuel Damián Cantero Berlanga
María Méndez Rocasolano; Manuel Damián Cantero Berlanga
PIEDRAS ANGULARES DEL DERECHO AMBIENTAL, EL ECOCIDIO Y EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO AMBIENTE PARA EL DESARROLLO DE LA PERSONA
CORNERSTONES OF ENVIRONMENTAL LAW, ECOCIDE AND THE FUNDAMENTAL RIGHT TO THE ENVIRONMENT FOR THE DEVELOPMENT OF THE INDIVIDUAL
Revista Opinião Jurídica, vol. 20, núm. 35, pp. 83-109, 2022
Centro Universitário Christus
resúmenes
secciones
referencias
imágenes

RESUMEN

Objetivo: La consagración del medio ambiente como un bien jurídico protegido digno de protección, tanto por los ordenamientos nacionales como por los internacionales, ha traído como consecuencia la necesidad de concretar terminológicamente el concepto de medio ambiente. En este sentido, como consecuencia de su novedad, la implantación del concepto ha sido objeto de múltiples posturas contrapuestas acerca de su definición lo que, en ocasiones, ha supuesto una autentica carga que ha conllevado a una falta de protección de este derecho. Afortunadamente, la visión antropocéntrica ha ido desapareciendo en función de la postura ecocéntrica que enfatiza la protección del medio ambiente al mismo tiempo que se independiza de su vinculación con otros derechos como la vida humana o el patrimonio, tal y como proclama nuestro texto fundamental (la Constitución Española de 1978. Finalmente, se propone, tras realizar un profundo estudio sobre el precepto constitucional, la tipificación del ecocidio como un nuevo delito en el marco internacional que garantice la conservación y preservación del medio ambiente con la finalidad de promover un desarrollo sostenible que garantice tanto el progreso como la conservación de nuestro planeta.

Metodología: Por una parte, hemos utilizado un método histórico lógico que nos permite enfocar el objeto de estudio en un proceso evolutivo que posibilita entender su comportamiento histórico y explica su fisonomía actual. Al mismo tiempo, utilizamos el método de análisis-síntesis que posibilita descomponer el objeto que se estudia en sus elementos para luego recomponerlo a partir de la integración de éstos.

Resultados: Los resultados obtenidos en esta investigación han sido determinantes a la hora de delimitar el concepto de medio ambiente desde el punto de vista jurídico lo que, evidentemente, es el primer paso que dar para configurar un cuerpo normativo que lo defienda. Al mismo tiempo, se ha planteado dotar al ecocidio la entidad de delito internacional lo que ayudaría a la preservación del ecosistema y potenciar el desarrollo sostenible.

Palabras clave: Derecho al medio ambiente, delito ecológico, ecocidio, antinomia, derechos fundamentales, dinamogénesis de los derechos.

ABSTRACT

Objective: The consecration of the environment as a protected legal right worthy of protection, both by national and international legal systems, has brought as a consequence the need to specify terminologically the concept of environment. In this sense, as a consequence of its novelty, the implementation of the concept has been the object of multiple opposing positions on its definition, which, on occasions, has meant a real burden that has led to a lack of protection of this right. Fortunately, the anthropocentric vision has been disappearing in function of the ecocentric position that emphasizes the protection of the environment at the same time that it is independent of its link with other rights such as human life or patrimony, as proclaimed in our fundamental text (the Spanish Constitution of 1978). Finally, it is proposed, after an in-depth study of the constitutional precept, the typification of ecocide as a new crime in the international framework that guarantees the conservation and preservation of the environment with the aim of promoting sustainable development that guarantees both progress and the conservation of our planet.

Methodology: On the one hand, we have used a historical-logical method that allows us to focus on the object of study in an evolutionary process that makes it possible to understand its historical behavior and explains its current physiognomy. At the same time, we use the method of analysis-synthesis that makes it possible to break down the object under study into its elements and then recompose it from the integration of these elements.

Results: The results obtained in this research have been decisive in delimiting the concept of environment from the legal point of view, which is obviously the first step to take in order to configure a normative body that defends it. At the same time, it has been proposed that ecocide should be considered an international crime, which would help to preserve the ecosystem and promote sustainable development.

Keywords: Environmental law, ecologic crime, ecocide, antinomy, fundamental rights, rights dynamogenies.

Carátula del artículo

Artículo

PIEDRAS ANGULARES DEL DERECHO AMBIENTAL, EL ECOCIDIO Y EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO AMBIENTE PARA EL DESARROLLO DE LA PERSONA

CORNERSTONES OF ENVIRONMENTAL LAW, ECOCIDE AND THE FUNDAMENTAL RIGHT TO THE ENVIRONMENT FOR THE DEVELOPMENT OF THE INDIVIDUAL

María Méndez Rocasolano
Universidad Católica San Antonio de Murcia UCAM, Espanha
Universidad Complutense de Madrid, Espanha
Manuel Damián Cantero Berlanga
Universidad Católica de Murcia UCAM, Espanha
Revista Opinião Jurídica, vol. 20, núm. 35, pp. 83-109, 2022
Centro Universitário Christus

Recepción: 29 Junio 2022

1 INTRODUCCIÓN

El valor ecológico ha penetrado en la sociedad de nuestros días hasta la médula, tanto en las conciencias individuales como en la de los grupos en los que los ciudadanos se integran. Ciertamente con distinto grado, si observamos las diferencias que presentan los ordenamientos jurídicos de países que priman la producción a la sostenibilidad, igual ocurre con las actitudes personales de los negacionistas que sostienen apasionadamente sus razonamientos en contra del cambio climático.

Desde el Derecho como Ciencia que recurre al discurso racional deductivo en sus expresiones, que tienen por finalidad ordenar la conducta humana en sociedad basado en postulados de Justicia, es preciso, por una parte, distinguir qué realidades se protegen para hablar del Derecho democrático, hoy indispensable, acorde a los valores que la sociedad valora y demanda. Por otra, basarse en el discurrir de la Ciencia que presenta fundamentos objetivos fuera del alcance de los intereses subjetivos cuya deriva al totalitarismo está históricamente probada.

En este sentido, el progresivo deterioro que sufre el Planeta viene siendo confirmado por la Ciencia desde hace años. Contaminación aérea y marina, deforestación masiva, incremento exponencial de los residuos y el calentamiento global son algunas de las manifestaciones expresadas por el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, que por fin el pasado agosto del 2021, en palabras de Masson-Delmotte, indicó que el clima de la Tierra está cambiando, y el papel de la influencia humana en el sistema climático es indiscutible1.

Impulsado por la política y las exigencias de una progresiva conciencia ecológica, en la labor protectora del valor ambiental, el Derecho ha conformado un plexo normativo e institucional desde la década de los años 70, donde la Declaración de Estocolmo del 72, el movimiento verde alemán y las influencias de Rachel Carlson y Barry Commoner entre otros muchos ideólogos del ecologismo, han ido promoviendo mecanismos jurídicos de distinta clase para la protección de la naturaleza frente a la acción humana2, estando a la cabeza de ellos los delitos ambientales.

El cambio de paradigma es global, vital y acuciante, de una magnitud tal que su no transformación tendrá efectos sobre el Planeta y la vida tal y como la conocemos actualmente. Esta realidad expresada por la Ciencia se ha incorporado en la planificación Jurídico Política internacional, que ha fijado una agenda para la década actual con objetivos concretos en relación con el medio ambiente y el desarrollo sostenible3. Especialmente, Europa pretende liderar tal cometido para lo que ha diseñado estrategias que desarrollen expresiones normativas que ordenen el cumplimiento de los Objetivos de la conocida Agenda 20-30 y de su propio Plan verde (European Green Deal) que tiene la economía circular como referente con la intención de alcanzar la neutralidad climática en el 2050.

Así las cosas, además de una progresiva concienciación ambiental que se impone como una tendencia en el mercado y una realidad en la forma de vivir de los Españoles, nos encontramos con las obligaciones internacionales adquiridas tras la firma de los tratados y acuerdos en materia ambiental4, las exigencias propias de nuestra parte como Estado miembro de Unión Europea y el deber de cumplimiento de nuestra legislación protectora del medio ambiente.

Si bien el ámbito internacional y el europeo no están exentos de interesantes problemáticas sobre las que reflexionar, nos centramos en el marco nacional donde la mencionada legislación ambiental presenta respecto a dos extremos fundamentales, la categoría de derecho y la de delito, una antinomia preocupante y unas potencias ilusionantes. Si el ordenamiento jurídico no reconoce que puede alegarse ante la jurisdicción ordinaria el derecho al medio ambiente por no estar desarrollado legislativamente, no puede sostenerse la existencia del delito ambiental al que se refiere directamente tal norma para basar el ilícito ambiental. En lo relativo a la potencia, nos referimos a la posible fundamentalidad de derecho al medio ambiente, postulada por Méndez Rocasolano desde el 2000 y a la configuración del delito de ecocidio como un nuevo crimen contra la humanidad.

Veamos a continuación algunas de las posibles soluciones basadas en la ingeniería constitucional.

2 VALORES Y COMPROMISOS DE LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL

Observamos en distintas manifestaciones de la Naturaleza las consecuencias de la crisis ambiental, así la pérdida de la biodiversidad, la desertificación, los fenómenos meteorológicos agudos, la masiva acumulación de residuos plásticos y el deshielo de los casquetes polares ente otros.

Estas manifestaciones que desde la última década del siglo XX llegan a nuestros días son consideradas por algunos una crisis de civilización, porque afecta no sólo a modelos de uso y gestión de los bienes comunes, sino también a los valores y paradigmas que sustentan la actuación humana sobre la Tierra.

Ante tales realidades, vinculadas directamente con la supervivencia como especie, la humanidad ha incorporado el valor ambiental al acervo colectivo junto a rasgos propios de la sociedad actual que, además de ser líquida, está cruzada por el hedonismo, el individualismo y el egoísmo bajo la cada vez más prolífera tecnología aplicada a las nuevas comunicaciones, donde la inteligencia artificial está cobrando protagonismo5.

La identidad social no se encuentra reflejada en la norma de conducta que se le impone, para ello es preciso que el Derecho se identifique con el modelo de ser humano actual en el que, como indica Scandroglio, López Martínez e San José Sebastián (2008, p. 80),

La auto y hetero definición aparecen como un proceso dinámico y cambiante que combina elementos formales y motivacionales diversos y que resulta de la interacción entre las características del entorno y el conjunto de recursos del sujeto, articulados en un espacio multidimensional que combina diferentes criterios de inclusividad y diferenciación.

Asistimos a la falta de sentimiento coercitivo del Derecho, probablemente por esa falta de identificación que ha de construirse no imperativamente, sino a partir de conceptos que actualicen la sintaxis y gramática del Derecho a partir de valores objetivos Scheller, Hartman o de valores jurídicos Larentz y Dworking6. En nuestro caso, el concepto de desarrollo sostenible es uno de ellos7, pues establece el necesario equilibrio entre la protección ambiental y progreso económico.

El desarrollo sostenible en términos económicos se entiende como Prosperidad Sostenible8, que se concreta a través de herramientas como la economía circular y los sistemas de gestión ambiental reconocidos y promovidos por las normas actuales en el ámbito europeo. Así se aboga por una economía más eficaz, más verde y competitiva en las recientes estrategias europeas de sostenibilidad9, economía circular10 y el reglamento europeo EMAS11.

La aplicación de tales valores expresados en la protección ambiental, el desarrollo y la prosperidad sostenible se expresan en artículo 3 del TUE elevándolo a objetivo de la Unión Europea. Con respecto al mercado interior indica que la Unión “obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa”, el cual se basará en tres elementos: un crecimiento económico equilibrado, una economía social de mercado y “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”. En su artículo 5 en lo que respecta a las relaciones con el resto del mundo, se indica que la Unión afirmará y promoverá sus valores contribuyendo, entre otras metas, al “desarrollo sostenible del planeta” 12

Estas pretensiones se recogen en el Pacto Verde Europeo, que junto al VIII Programa de Acción ambiental europea inspiran la regulación ambiental en los países miembros. Ciertamente, la aplicación individualizada en cada país escribe respuestas propias ya que, la consecución del desarrollo sostenible depende de múltiples factores naturales, antrópicos y sociales, intrincados en una interrelación compleja y variable, como se pone de manifiesto en la legislación ambiental de los países europeos que si bien tienen un sustrato común poseen diferencias importantes13, cobrando especial relevancia cuando conectan con el ius puniendi.

En este sentido coincidimos con Pardo Buendía (2018) cuando indica que el aspecto jurídico y la protección penal del medio ambiente no ha ido a la misma velocidad en Europa. De hecho, no faltan autores como Nieto Martín (2020), que señalan que la segunda se encuentra anclada en el pasado. Para ilustrarlo, menciona la oposición entre las teorías ecocéntricas y antropocéntricas que pueden verse en algunos manuales de Derecho Penal, y que encuentran una solución ecléctica en el mencionado concepto de desarrollo sostenible.

De este modo, los valores y compromisos de la legislación ambiental se resumen en la protección de la biodiversidad y los recursos naturales en equilibrio con un desarrollo y un crecimiento económico sostenible.

Esta percepción es la que se impone en el espacio europeo y nacional, como ponen de manifiesto múltiples medidas para alcanzar su concreción en el tejido social y productivo que se someten a un cuerpo normativo e institucional que lo incorpora y lo promueve.

Así, en el Acuerdo de París, la Unión Europea se comprometió a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en al menos un 40% por debajo de los niveles de 1990 para 2030.

Además, el mencionado Pacto Verde Europeo mantiene un firme compromiso para alcanzar emisiones netas cero para el año 2050.

En la misma línea, el Parlamento europeo ha aprobado la nueva Ley del Clima fijando la reducción de las emisiones para 2030 en al menos un 55% convirtiendo el compromiso político de alcanzar la neutralidad climática para 2050 en una obligación legal.

En España, aparte de toda la legislación sectorial, la estrategia nacional de desarrollo sostenible y la de economía circular, como las más destacadas14, se vinculan a los mismos valores y compromisos.

3 ANTINOMIA O INCONSTITUCIONALIDAD ENTRE LAS CONSECUENCIAS DE REGULACIÓN PENAL Y LA EXPRESIÓN CONSTITUCIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

Interesa aquí, en primer lugar, recordar el concepto de ambiente, sentando las premisas lógicas en el tratamiento jurídico de la materia y sus consecuencias, que ya en el título adelantamos que puede ser tratado como una posible antinomia o una inconstitucionalidad de nuestro sistema jurídico. Ambas cuestiones precisan rigor en el tratamiento y discusión para llegar a conclusiones acertadas.

A pesar de que el concepto jurídico de ambiente es un concepto jurídico indeterminado, este carácter puede superarse dotando al concepto de un contenido concreto, pues como acertadamente ha indicado Sainz Moreno (1976, p. 67): “La indeterminación es una característica connatural a todo concepto y permanece en aquellos que se incorporan o crean en el lenguaje jurídico.”

Basándonos en las aportaciones de la ecología y la sociología entendemos con Méndez Rocasolano (2000, p. 40) que el medio ambiente; “Está representado por aquellas circunstancias o condiciones que rodean a los seres vivos caracterizadas o condicionadas por diversos factores de distinta naturaleza física, química y biótica.”

Siguiendo el discurrir de la profesora, el derecho al medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona sería pues el derecho a vivir en unas circunstancias y condiciones físicas, químicas y bióticas que hagan posible tal desarrollo.

La Constitución lo reconoce con la forma de derecho-deber en su artículo 45 dentro de la categoría de principios rectores de la política social y económica, que según el dictado del artículo 53.3 CE han de reconocerse, respetarse y protegerse e informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos; además sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Aquí está el quid de la cuestión, pues no encontramos en el ordenamiento jurídico norma alguna que de forma expresa desarrolle el derecho ambiental.

Ciertamente en España desde las últimas décadas del siglo XX y de manera definitiva a partir de la incorporación a la Unión Europea, se ha dictado una importante legislación sectorial referida a la protección atmosférica, a los recursos hídricos, a la biodiversidad florifaunística, a la regulación de suelos y espacios protegidos, lo referido a residuos y a la sostenibilidad, además de publicarse las normas programáticas y estrategias de cambio climático, economía circular y desarrollo sostenible más cercanas en el tiempo. Esta situación nos lleva a descartar el ejercicio pleno del derecho al medio ambiente.

El medio ambiente no puede entenderse seccionado por materias, sino que es un todo interrelacionado, como indicábamos más arriba, por lo que la suma del cumplimiento de la legislación sectorial no alcanza al todo complejo dinámico e interdependiente que el medio ambiente representa.

En la pretensión de reconocer la naturaleza jurídica de derecho enunciado en el artículo 45 hay un interesante diálogo doctrinal que en los últimos años apunta a la necesidad de dotarle de eficacia y efectividad, incluso de elevarlo de categoría manteniendo su carácter de derecho fundamental configurando el derecho al medio ambiente como un derecho del nuevo sujeto pasivo representado por la humanidad que abarca todas las generaciones de seres humanos. La realidad es que no contamos con tal norma.

Por su parte, en la misma norma de desarrollo, encontramos el llamado delito ambiental tipificado en el artículo 325 del ‘Capítulo III De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente’ en el que se establecen sanciones al;

Que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas (ESPAÑA, 1995, online).

Sin embargo, la expresión ley o disposición de carácter general protectora del medio ambiente no existe como tal en nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, entendemos que debería ser la misma la ley la que desarrollase el derecho ambiental, pues derecho y delito se manifiestan como las dos caras de una moneda.

En este sentido, el ilícito ambiental conlleva el espacio de garantía y protección del objeto al que se tiene derecho, que es, como acabamos de ver, el precepto constitucional consagrado en el art 45: el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona.

La existencia de una legislación ambiental sectorial no es suficiente y de hecho no se entiende como la que ha desarrollado el derecho. Tampoco en lógica puede entenderse como la ley u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente pues no protegen el todo interrelacionado que representa el medio ambiente. Esta realidad la conoce el Derecho desde antiguo como las realidades compuestas indivisibles y los corpora ex distantibus, es decir, las universalidades de cosas que no están unidas entre sí por un vínculo material pero que son jurídicamente comprensibles como una sola entidad, un solo nombre y un único concepto.

Esta situación por la que simultáneamente una sola realidad (la ley de desarrollo y protección de medio ambiente o sus disposiciones generales) se entiende inexistente (razón por la que no se reconoce con plenos efectos el derecho al medio ambiente) y existente (razón por la que se imputa la conducta ilícita del delito ambiental ) al mismo tiempo, despliegan dos efectos jurídicos distintos, uno de ‘‘no ser’’ y otro ‘‘de ser’’ que representa un problema de difícil solución o aporía y una antinomia que si puede resolverse.

De hecho, las antinomias son bastante frecuentes, como indica Prieto Sanchís (2000, p. 10), debido a que;

El Derecho positivo es el fruto de actos de producción normativa sucesivos en el tiempo y que responden además a intereses e ideologías heterogéneas. Por eso, aunque se presenten como una patología para el jurista, las antinomias son una consecuencia natural del dinamismo de los sistemas jurídicos y también, por qué no, de un cierto déficit de racionalidad del legislador, pues muchas antinomias podrían evitarse, bien absteniéndose de dictar normas contradictorias con otras precedentes, bien eliminando del sistema a estas últimas.

Ocurre que, en la antinomia que nos ocupa, los criterios tradicionalmente utilizados para resolverlas, jerárquico, cronológico y el de especialidad parecen no estar operativos, pues estamos ante la presencia de un principio rector y una disposición sancionadora que cuestiona el principio de seguridad jurídica y el de legalidad penal.

Es por ello que, ante tal vicisitud, acudimos a una ponderación que resuelva los conflictos entre principios y /o derechos. En el presente caso, es de aplicación el llamado juicio de proporcionalidad en el que se revisan cuantitativa y cualitativamente tanto los beneficios como los daños o lesiones relativos tanto al ejercicio de un derecho como los que operan en la satisfacción de otro bien o valor constitucional.

A nuestro entender, esta inclinación hacia la naturaleza de derecho fundamental del derecho al medio ambiente adecuado lleva a propuestas vinculadas a la dialéctica de los derechos que impulsan la actuación legislativa para resolver la aporía mediante el dictado de la necesaria ley de desarrollo del derecho ambiental.

Así, siguiendo la coherencia sistemática de las normas constitucionales de Habermas (1998), la validez y la aplicación deben estar en el mismo plano.

De esta manera cabría, teniendo en cuenta la existencia de una magnífica legislación sectorial en materia ambiental, su inclusión dentro de las denominadas leyes de delegación regulada en el artículo 82 de la Constitución.

A nuestro juicio, ésta podría ser la vía más adecuada para resolver el problema que nos ocupa, cuya versión más incoherente sería tener que declarar inconstitucional el contenido del artículo del delito ambiental por estar sostenido por una norma inexistente lo que centraría la discusión en los derechos fundamentales vinculados al artículo 24 y el principio de legalidad referido en el conocido dictado penal nullum crimen nulla poena sine lege.

En definitiva, con la fundamentación en una ley de delegación que expresara el contenido de la legislación protectora del medio ambiente, el Derecho Penal, de forma totalmente legitimada se haría eco de la protección ambiental en nuestro sistema jurídico. Desplegaría, sin la sombra de la duda sobre sus consideraciones, los efectos sancionadores de los actos que, de una forma u otra, dañen al medio ambiente, articulando una línea sancionadora cuya finalidad representa el último recurso de los poderes públicos en la prevención o castigo, entendiendo que la Naturaleza es uno de los bienes jurídicos que precisan ser protegidos en nuestra sociedad15.

4 UN PASO ADELANTE: EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO AMBIENTE Y EL ECOCIDIO
4.1 CONSIDERACIONES DOCTRINALES SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO AL MEDIOAMBIENTE

Admitida la propuesta que supone que una ley de delegación que formulara en un texto único la legislación del medio ambiente, si se precisa con las necesarias regularizaciones, aclaraciones y armonizaciones pertinentes, se podría alegar el derecho al medio ambiente ante la jurisdicción ordinaria, lo que pone de manifiesto su naturaleza como derecho ya no sólo descriptivo sino efectivo y garantizado por el ordenamiento jurídico.

En este sentido recogemos el discurrir de Méndez Rocasolano con la intención de mostrar el posible camino que la profesora dibuja en la categorización del derecho fundamental al medio ambiente.

Frente a esta interpretación, parte de la doctrina administrativista mantiene una posición positivista y tradicional, considerando el medio únicamente como principio rector de la política social y económica al que no ha de adscribírsele mayor significación. Estos autores no comparten la necesidad de entender el derecho del artículo 45 como un derecho autónomo y efectivo, pues a su juicio, el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos de protección en la legislación sectorial y mediante los diversos tipos de responsabilidad civil, penal y sobre todo administrativa, que protegen a los bienes ambientales y su disfrute16.

Desde hace años existen voces, como la de Larumbe Biurrum (1990), que apuntan sobre la necesidad de una legislación ambiental básica que debe responder a unas creencias sociales compartidas asumidas por los poderes públicos y los ciudadanos, habida cuenta del influjo de la ecología y los valores ambientales, especialmente, en el marco europeo que incorpora la protección ambiental en las agendas políticas de sus países miembros, lo que se manifiesta en una tendencia de mercado que se manifiesta, en la actualidad, a favor del consumo verde.

De este modo, los valores que inspiran la protección ambiental, vinculados a la supervivencia y a la prosperidad sostenible, afectan directamente a la génesis de la regulación penal que activa el reconocimiento del ilícito ambiental, tal y como sostiene Sánchez Bravo (2006).

Hilando con la idea anterior, Escribano Collado y López González (1980, p. 371) entienden que una;

Reforma organizativa de la Administración del Estado al servicio de la tutela y ordenación del medio ambiente podría abordarse oportunamente a través una Ley General” [entendida como] “un sistema de principios normativos básicos en los que se fundamente y a través de los cuales se opere en el futuro la protección del medio ambiente.

A finales del pasado siglo surgió un interesante diálogo sobre la naturaleza y el deber ser del derecho ambiental que tuvo entretenidos a los primeros juristas ambientalistas, Martin Mateo, Jaquenod de Zsögon, Canosa Usera, Yabar Sterling, Méndez Rocasolano se preguntaron sobre: si el derecho al que alude el artículo 45, es efectivamente un derecho y, además, sobre su carácter fundamental.

Sus consideraciones sobre la materia marcaron un camino que todavía no se ha despejado, ya que, pese a su consideración como bien jurídico protegido, la imposibilidad de alegarlo ante la jurisdicción ordinaria significa que no es un derecho subjetivo de inmediata protección jurisdiccional.

En este sentido, siguiendo el dictado constitucional, la ley que lo desarrollare no puede limitarlo y, además, tienen el derecho a suponer que la legislación positiva española, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos están informadas por el reconocimiento, respeto y la protección de un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona.

Nos parece de notable importancia el doble carácter, el de derecho subjetivo y el de mandato de actuación a los poderes públicos que adscribe al derecho enunciado en el artículo 45. El derecho al medio ambiente, afirma Canosa Usera (1996) tiene un contenido mínimo (judicialmente exigible) que configura el derecho subjetivo al mismo y además un contenido adicional (en principio no exigible judicialmente) que es el que determina su carácter objetivo ya que ambas facetas, conforman el contenido del derecho constitucional al medio ambiente, que es así algo más que un mero derecho subjetivo (CANOSA USERA, 1996).

Coincidimos plenamente con el autor cuando mantiene que, pese a la referencia del artículo 53.3, en el Capítulo III, del Título tercero, están recogidos los principios rectores, junto a ellos están reconocidos también verdaderos derechos subjetivos.

Para ello, el autor se apoya en la interpretación literal del artículo 45, dónde se dice ‘‘derecho’’ y no ‘‘principio rector’’. Respecto a la falta de concreción, indica que esta ambigüedad es también característica de muchos de los derechos recogidos en el capítulo segundo.

Recordemos la fundamentación sólida de Cascajo Castro (1988) que considera que la falta de concreción de derechos como los de los artículos 25.2, 27.1 o 35.1 no son argumento suficiente para negar la justiciabilidad de esos derechos.

El argumento definitivo a favor del derecho al medio ambiente tiene sus bases en su relación con los derechos humanos, pues son derechos moralmente tan importantes que su otorgamiento no puede quedar en manos de la mayoría parlamentaria.

Esta tesis se apoya en los artículos 1.1 y 9.2 (Estado social) y en el 10.2 que a juicio del autor operan como principios interpretativos. En suma, mantiene que la limitación del artículo 53.3 CE: “No puede erigirse como obstáculo insalvable a la hora de atribuir la naturaleza de derecho subjetivo a esas figuras a las que el mismo texto califica literalmente de derechos, entre las que se encuentra la reconocida en el artículo 45.1.” (CASCAJO CASTRO, 1988, p. 33).

A juicio de Canosa Usera, el contenido del artículo 45 CE es el de un principio rector de la política social y económica que se impone a los poderes públicos con la finalidad de: “conseguir un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”. Al ser para todas las personas, posee una dimensión objetiva y se impone a los poderes públicos como norma obligatoria cuya eficacia normativa supone que su reconocimiento respeto y protección han de informar la legislación positiva la práctica judicial y su actuación. Por ello, concluye afirmando;

Si no reconociéramos en el art. 45 .1 un principio y no fuera imposible, como sucede, hallar en él un verdadero derecho subjetivo, privaríamos al precepto constitucional de eficacia normativa alguna; esto último contravendría la consideración del valor normativo in totum de la Constitución (CANOSA USERA, 1996, p. 92)17.

En definitiva, el precepto constitucional recoge uno de los aspectos más innovadores y modernos de la parte dogmática de la Constitución que representa la sensibilidad constitucional ante el creciente interés social por la conservación de la biodiversidad y los recursos naturales. La conciencia ambiental que expresaba nuestra Constitución se ha ido desarrollando en consonancia al detrimento que ha sufrido nuestro medio ambiente y los desafíos que éste debe soportar.

De ahí que, fenómenos recientes como el cambio climático o la extinción de numerosas especies, sean algunas de las mayores preocupaciones que afronta nuestra civilización, convirtiéndose el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona en una ambiciosa pretensión. En este sentido, bajo el citado precepto constitucional, subyace, como garantía de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10 CE, el derecho de los ciudadanos a gozar de una calidad de vida que permita el desarrollo de éstos18.

En este sentido Méndez Rocasolano (2000)19, a través de la dinamogénesis de los valores, sostiene su carácter de derecho fundamental sin perjuicio del mandato que el artículo representa vinculando a los poderes públicos a la protección y control de la utilización racional de los recursos naturales, con el objeto de proteger, defender y restaurar el medio ambiente para la consecución de una mayor calidad de vida de los ciudadanos y de las distintas especies que habitan en nuestro ecosistema.

La solidaridad colectiva y el establecimiento de distintas sanciones penales, a través de su tipificación en el Código Penal, administrativas o civiles, en lo relativo a la obligación de reparar el daño causado como consecuencia de las acciones que supongan un quebranto para el medio ambiente, se configuran como herramientas efectivas para lograr tales objetivos20.

En este sentido, el desarrollo normativo del precepto constitucional resulta fundamental, aunque no imprescindible como veremos a continuación. Sin perjuicio de lo anterior, la preocupación por el medio ambiente ha favorecido que el legislador, en las últimas décadas, haya realizado una extensa labor teniendo, como objetivo fundamental, la reunificación y modernización de las normas ambientales inspirado fundamentalmente por la normativa Europea.

Atendiendo a la normativa comunitaria, la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, define un marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de "quien contamina paga", para la prevención y la reparación de los daños medioambientales21.

Su transposición dio lugar a la Ley 26/2007 de 23 de octubre sobre responsabilidad medioambiental, consagrando un régimen de responsabilidad ilimitada y objetiva, pues, es objetiva ya que, la obligación de actuar se impone al operador independientemente de la existencia de dolo, culpa o negligencia en su actuación, y es ilimitada ya que, la obligación de prevención, o en su caso reparación, es asumida por el operador responsable y que consiste, precisamente, en restaurar los recursos naturales dañados a su estado original y, en consecuencia, sufragar los costes a los que asciendan las acciones de prevención y reparación (PABLO SERRANO, 2020).

Hoy en día, el principio de «quien contamina, paga» está siendo objeto de múltiples críticas por parte de la doctrina. Así pues, Chueca Sancho (2008, p. 191) se pronuncia diciendo que;

Las sombras de la Ley, presentes ya en una Directiva que venía cojeando desde Bruselas, son las que impiden la exigencia de responsabilidad por daños producidos en materia de riesgos nucleares, transporte marítimo internacional o hidrocarburos, sometidos a convenios internacionales inoperantes ante grandes accidentes y la existencia de numerosas cláusulas de exoneración-«permisos para contaminar», riesgos del desarrollo- que hacen que la responsabilidad objetiva sea finalmente la excepción y que los grandes contaminadores puedan salirse por la tangente si las autoridades o las empresas que certifican la calidad ambiental no son diligentes en sus funciones de control”.

En la misma línea, otros juristas - como Soro Mateo - añaden que;

El ordenamiento jurídico interno debería adoptar un concepto omnicomprensivo de daño ambiental, con el fin de que el sistema específico de Responsabilidad ambiental abarcara todos los supuestos de daños importantes, menos importantes, graves y menos graves para que ninguno de éstos, por leve que sea, quede sin reparación (SORO MATEO 2009, p. 191).22

Para que ello sea posible, adscribir la categoría superprotectora y garantista de derecho fundamental al derecho al medio ambiente facilitaría el camino hacia una completa, real y efectiva protección del medio ambiente en toda su extensión. Es, como apunta Peces-Barba (1973), uno de los llamados derechos de la tercera generación, a la que pertenecen los denominados derechos de solidaridad porque tienen su punto de partida en; “Una cierta concepción de la vida en comunidad, y sólo se pueden realizar por la conjunción de los esfuerzos de todos los que participan en la vida social.” (PECES-BARBA, 1973, p. 128)23.

En este sentido, el medio ambiente, implica aceptar el respeto por el entorno como consecuencia de la vida en sociedad, por lo que para su consecución se necesita la solidaridad colectiva, por una parte, y el cumplimiento de prestaciones por los poderes públicos, por otra.

Lo antedicho es consecuencia del mandato constitucional, que se desprende del artículo 45, y que posibilita a los individuos la facultad de exigir a los poderes públicos el cumplimiento de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente.

Conforme a este razonamiento, el derecho al medio ambiente no procede de la tradición individualista de la primera generación, ni de la tradición socialista de la segunda; sino que nace como consecuencia del progreso científico y tecnológico que dota al hombre de instrumentos, técnicas y medios que son susceptibles de causar graves perjuicios al entorno natural y se sitúa al comienzo de un proceso legislativo, lo que le permitirá ser conocido como un derecho del hombre futuro.

De este modo, la ley de desarrollo, que hemos visto anteriormente, ofrecería una solución a la antinomia que hemos planteado. En este sentido, destacan las palabras de Häberle que indica que;

Debido al desafío que comporta hacer frente a la realización de los derechos fundamentales, hay que replantearse del principio al fin la teoría de la legislación. El legislador está obligado, por ejemplo, a actuar en el supuesto de los derechos sociales o los derechos de participación (HÄBERLE, 1991, p. 106).

Este es el caso del derecho al medio ambiente, pues, además de que nuestro texto Fundamental únicamente ofrece un listado cerrado de derechos fundamentales, no poseemos una ley de desarrollo que otorgue tal condición a dicho derecho y, en consecuencia, la única opción sería relacionarlo o conectarlo con los derechos de la personalidad.

En este sentido, Martín-Retortillo Baquer y Otto Pardo (1992, p. 72) aboga por una técnica de conexión e indica que en los derechos del capítulo III se observan cómo; Algunas de las previsiones establecidas por los derechos fundamentales se prolongan hacia ellos.”

Conforme a su opinión fundada, se destaca la regla del contenido esencial que implica, en todo caso, la sujeción del legislador y la aplicación inmediata de estos preceptos constitucionales.

En este sentido, apunta lo que ha venido llamándose la “renovación dogmática de los derechos fundamentales” al reconocer que la realidad ha ido más allá que el derecho siendo ineludible, a juicio de Otto Pardo, una “política de derechos fundamentales”24, tal como sostiene en su teoría, al decir que; “Deducir los derechos prestacionales a partir de los derechos fundamentales clásicos. Ya que es mediante la participación en el plano político-público y en el economico-social como se hacen efectivos dichos derechos.” (MARTÍN-RETORTILLO BAQUER; OTTO PARDO, 1992, p. 169).

En consecuencia, el derecho al medio ambiente se configura, inevitablemente, como derecho prestacional de contenido fundamental. Así, al imponer una obligación positiva a los poderes públicos para su consecución, es prestacional. Y, por otro lado, es fundamental porque, como indica Canosa Usera, citando a Beltrán Ballester25, delimita el desarrollo de la persona del artículo 10.1 que, como se deduce del texto Fundamental, es fundamento del orden político y la paz social.

En este sentido, coincidimos con el autor citado, pero concretamos más al entender que la consideración del medio ambiente como derecho fundamental se configura, además de la referida alusión al desarrollo de la persona en el art. 10 CE, en relación con los derechos de la personalidad, como la vida o la salud que, consecuentemente, están reconocidos en nuestra ley Fundamental.

Es importante recalcar, que una de las características de los derechos fundamentales es que son derechos subjetivos con un marcado carácter antropocéntrico y, por ello, representan la libre disponibilidad del objeto por su titular.

Por el contrario, el derecho al medio ambiente se presenta como un derecho inalienable, colectivo y de condición antropológica, al proteger tanto al hombre como al ecosistema en el que éste desarrolla su personalidad.

Siguiendo a Ferrajoli (1990, p. 954), apoyamos su tesis sobre la sustantividad de los derechos fundamentales. En este sentido, los derechos fundamentales se identifican con los llamados derechos de la personalidad. Así, debemos entender a los derechos fundamentales como aquellos en donde se perfila la forma y se desarrolla la identidad, la necesidad y los valores, tanto personales como sociales, que exigen tutela y satisfacción.

En definitiva, el mantenimiento del derecho al medio ambiente como derecho fundamental requiere la ampliación del concepto de derecho fundamental, tal y como sostienen las tesis propuestas por de Lucas Verdú y Pérez Luño26. En este sentido, Pérez Luño (1985) entiende que la aparición de nuevos derechos fundamentales implica un replanteamiento de estos al decir que;

A medida que el Estado social ha ido adquiriendo autenticidad democrática... la propia idea de los derechos fundamentales ha perfilado su propio status significativo. Han dejado así de entenderse como Staatsschranken (límites de la acción estatal) caracterizados por una función prioritaria de defensa (Abweehrfunktion) para asumir el papel de auténticos Staatszwecke (fines de la acción estatal) a través de la garantía de la participación (Teilnahmefunktion) de los ciudadanos en las diversas esferas de la vida social, económica y cultural (PÉREZ LUÑO, 1985, p. 484).

En sentido parecido, Lucas Verdú, niega la existencia de un numerus clausus de derechos fundamentales en nuestro Texto Fundamental, ya que, a su juicio, una recopilación de éstos cercena la posibilidad de reconocer nuevas pretensiones fundamentales como consecuencia del tecnológico, científico y cultural. Por ello, sostiene que;

La enunciación de los derechos y libertades contenidos en esta Constitución no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan lógicamente de aquellos que surjan del progreso civil, económico, social y tecnológico y que no contrasten con los principios constitucionales recogidos en el Título preliminar (LUCAS VERDÚ, 1998, p. 274) .27

El profesor salmantino, afirma que entre los nuevos derechos humanos encontramos, después de la segunda Guerra Mundial, el derecho al medio. Utiliza la técnica de las articulaciones constitucionales para mantener que, mediante una interpretación afortunada, se descubre la materia ambiental como un nuevo derecho, se ahorra una reforma constitucional y se muestra la conexión de la Constitución con la realidad social. En definitiva, considera el Texto Fundamental como un; “Trozo vital susceptible de perfeccionar la vida constitucional que se incrementa al incorporar nuevos derechos.” (LUCAS VERDÚ, 1998, p. 58).

En esta línea, llegamos a la conclusión de que el derecho al medio ambiente no puede sustraerse por a la realidad contemporánea y, por ello, debe concebirse el derecho al medio ambiente como un derecho de la humanidad en la que se incluyen las generaciones futuras.

Coincidimos con Puy, enmarcando el derecho al medio ambiente con las notas del concepto que hemos apuntado por el que se concibe el medio como aquello inherente al hombre, condicionado y constituido por factores químicos, físicos y bióticos que consagran una vida digna al garantizar un entorno vital para los seres humanos. Así, el autor mantiene que;

El derecho al medio ambiente es el derecho fundamental que tiene todo ser humano a disfrutar, conservar, defender y restaurar el ecosistema físico-químico, natural y artificial en que vive, en el marco de las constantes objetivas que posibilitan el desarrollo óptimo de la vida superior e inferior (animal y vegetal), por su estabilidad a corto plazo y su persistencia para las generaciones sucesivas; y a contar con la solidaridad colectiva de los individuos y grupos sociales intermedios, en orden a la utilización racional de todos los recursos naturales, y en orden a la sanción administrativa, o el castigo penal y a la reparación civil de los deterioros causados en dicho ecosistema (PUY, 1983, p. 57).

Como hemos dicho, coincidimos con el concepto apuntado, sin embargo, para nosotros el contenido del derecho humano al medio ambiente implica el derecho al pleno desarrollo y en libertad de la dignidad de los seres humanos en armonía con la Naturaleza.

4.2 EL ECOCIDIO

Como señala Soler Fernández (2017), durante los años 1962 y 1971, como consecuencia de la repercusión en la esfera internacional que tuvieron las afecciones ambientales producidas por la Guerra de Vietnam, se inició un diálogo conceptual acerca del término ecocidio como delito.

Ello fue debido a que las tropas estadounidenses utilizaron grandes cantidades de herbicidas, a base de dioxinas -el llamado ‘agente naranja’28-, sobre grandes masas forestales, que constituían el hábitat natural de las tropas norvietnamitas y del Vietcong, con el objetivo estratégico de prevenir emboscadas. Como consecuencia de los graves daños naturales, el botánico A.W Galston, durante la Conferencia sobre la Guerra y la Responsabilidad Nacional (acontecida en Washington en 1970), propuso, por vez primera, establecer un acuerdo para prevenir el ecocidio.

A este respecto, Naciones Unidas, en 1978, celebró una Convención - que fue preparada por el Profesor Richard Falk -sobre la Guerra Ecocida con la finalidad de poder tipificar y condenar al ecocidio como un crimen internacional derivado de la guerra, ya que la Convención sobre el Genocidio no contemplaba los crímenes ecológicos. En este sentido incluyó, dentro de este concepto, a todas aquellas armas y tácticas militares cuyo objetivo concreto era destruir el medio ambiente, así como aquellas que perturbasen las relaciones normales entre el ser humano y la naturaleza29.

Por su parte, Serra Palao (2019) también añade, desde una orientación basada en la ecología, el concepto de guerra ambiental.

Sin embargo, las aportaciones de Falk habían nacido en tiempos de guerra y con el correr de las décadas, nuevos conflictos como la Primera Guerra del Golfo, en 1990, reavivarían el debate alrededor de la figura del ecocidio como indispensable para el mundo actual. Por todo ello, son de especial interés las aportaciones de la llamada Criminología Verde (Green Criminology) que estudia el daño ambiental como crimen30.

Atendiendo al derecho comunitario, la Directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del medio ambiente por el Derecho Penal, ha supuesto la culminación de un largo proceso en la armonización de la tutela del medio ambiente.

En este sentido, Pablo Serrano (2020) señala que la Directiva ofrece una solución al incremento, desde el punto de vista internacional, tanto de los delitos medioambientales (como de sus efectos adversos sobre los ecosistemas y la biodiversidad) recurriendo al Derecho Penal para tipificar y sancionar todas aquellas conductas que merecen una reprobación social diferente a las respuestas contempladas en la regulación administrativa y civil, orientadas a articular un mecanismo de compensación.

En sentido similar, Fernández Liesa (2019) sostiene que la Directiva 2008/99/CE obliga a los Estados miembros a tipificar una serie de conductas cuando sean ilícitas y se cometan dolosamente o, al menos, por imprudencia grave.

Es por ello por lo que la Directiva conmina a los Estados para que sancionen todas aquellas conductas que provoquen los daños medioambientales previstos en el art. 3, siempre y cuando éstas provengan de acciones u omisiones ilícitas cometidas a título de dolo o imprudencia, siempre que ésta sea grave.

Dicha ilicitud previa establece un cauce que remite a la normativa de la Unión Europea o de los Estados miembros y traslada al ámbito comunitario el sistema tradicional de dependencia administrativa del derecho penal ambiental, lo que se traduce en el carácter accesorio del Derecho penal respecto del Derecho administrativo.

Dicha dependencia del derecho administrativo, es objeto de críticas por la doctrina al reducir la eficacia de la protección penal del medio ambiente y niega al derecho penal la capacidad de proteger el medio ambiente de manera autónoma (PABLO SERRANO, 2020).

En este contexto, y muy conectado con el carácter fundamental del derecho ambiental, surgen propuestas que defienden férreamente el medio ambiente. Así Nieto Martín, concibe el ecocidio y otras figuras como el ‘patrimonicidio’, que habilitaría al legislador para sancionar los daños medioambientales legales, entendiéndose el expolio de los recursos naturales como consecuencia de actos de abuso de poder, es decir, como;

La corrupción a gran escala por parte de los dirigentes de un país, con el fin de poner sus recursos naturales en manos de empresas multinacionales, a través de concesiones o actos legislativos que hacen legal la explotación abusiva de estos recursos, sin que de ello redunden beneficios substanciales para los ciudadanos de dicho Estado (NIETO MARTÍN, 2012, p. 152).

Por su parte, el ecocidio se puede definir como un acto ilícito que, realizado con conocimiento y voluntad o arbitrario (esto es obrando con imprudencia temeraria), causa graves daños, extensos (rebasando incluso las fronteras nacionales), permanentes e irreversibles, al medio ambiente, ocasionando la destrucción y degradación de los sistemas naturales y humanos del planeta.

Desde el derecho penal ambiental se ha venido dibujando el reconocimiento del ilícito ecológico, la progresiva evolución de los delitos climáticos y la respuesta punitiva que el ámbito penal establece como expresión de la protección de la madre hermana Tierra.

En este ámbito, el concepto de delito de ecocidio concreta su protección más elevada ante un gravísimo daño ocasionado al entorno natural.

Es por ello que, la determinación del delito de ecocidio divide a la dogmática jurídica y a los estudiosos de la materia, que ubicados en posicionamientos antropocéntricos desvirtúan el sentido de la normativa ambiental.

Así, el concepto de desarrollo sostenible interpreta el marco normativo e institucional actual, validando los extremos que configuran el contenido y alcance del delito de ecocidio.

En este sentido, se produce la consagración nacional e internacional del ecocidio como un ilícito que proporciona una herramienta útil en la lucha contra la impunidad ambiental. No dejamos de asistir a un clamor frente a la agresión ecológica que demanda la sanción real, que un delito como tal configurado, presenta en el orden penal internacional.

En definitiva, cabría considerar que la posibilidad de que este delito se incorpore, como un quinto crimen, al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) garantizaría la protección del medio o, al menos, serviría como un instrumento jurídico disuasorio y represivo de primer nivel. No obstante, de momento, solo es válido en aquellos países que lo han reconocido, como España. Así, no son pocas las organizaciones y asociaciones, como Stop Ecocidio31, que propugnan que la definición de ecocidio es independiente de cualquier otro ilícito penal previo y que, en modo alguno, pretende quebrar el principio de irretroactividad.

Además de los criterios económicos que no comparten todos los países de igual forma, en relación con la reducción de afecciones ambientales y dentro de las dificultades que entraña la creación de un delito internacional que proteja al planeta de las agresiones, negligencias o inacciones contra él, se destaca el diferente tratamiento que las legislaciones penales nacionales presentan en materia medioambiental. Por su propia naturaleza transfronteriza, la contaminación o daño ambiental producida en un país podría ser lícita en aquel donde se encontrase el foco, y el efecto lesivo podría darse en otro Estado, incluso alejado del primero.

Sin duda, el momento actual es extraordinario especialmente en el ámbito Europeo. A través del denominado Pacto Verde y las estrategias ambientales, y a pesar de los riesgos y dificultades presentes, todo apunta a que el cambio de paradigma es inaplazable, tanto por los riesgos ambientales en sí mismos como por las víctimas reales y potenciales que el ecocidio genera.

De esta manera, la esfera internacional ha configurado un escenario proclive a la protección ambiental y dirigido a la acción como indican los compromisos de la Agenda 20-30 que tejen ciertamente posibilidades de mejora y protección por el entorno natural a través de instituciones jurídicas. Además, el incremento exponencial del número de víctimas como consecuencia de los desastres ambientales potencia el reconocimiento del ecocidio como ilícito internacional.

Es por ello que, recoger en los ordenamientos penales el crimen de ecocidio se presenta como una exigencia en el cumplimiento de los Tratados, Convenios y Declaraciones ambientales en el marco internacional y nacional, con el objeto de dar una respuesta eficaz a la defensa del planeta y a la justicia universal para preservar el ecosistema actual y el de las generaciones futuras.

5 CONCLUSIONES

Desde la década de los años 70, como consecuencia del progresivo deterioro del Planeta, se han ido promoviendo diversos y variados mecanismos jurídicos con el fin de proteger a la Naturaleza frente a la acción humana, esfuerzos que, sin embargo, no han dado los resultados esperados y que, a nuestro juicio, podrían subsanarse otorgando la condición de derecho fundamental al medio ambiente y tipificando al ecocidio como un delito de lesa humanidad.

Bajo esta premisa, resulta fundamental determinar el concepto y la naturaleza jurídica del medio ambiente que, a lo largo de la trayectoria normativa -tanto nacional como comunitaria-, ha de concretarse bajo el dictado constitucional español que entiende que el derecho al medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona, lo ha de ser a vivir en unas circunstancias y condiciones físicas, químicas y bióticas que hagan posible un desarrollo en equilibrio con el capital natural y la prosperidad económica, para ello la integración progresiva de la economía circular resulta una necesidad incuestionable.

En este sentido su efectiva protección estaría asegurada con su consideración como derecho fundamental por su vinculación directa con la vida no sólo de las generaciones presentes también de las futuras. Respecto a esta garantía no ayudan los ordenamientos penales, que en muchas ocasiones se encuentran anclados en el pasado en lo relativo a la protección del medio ambiente, tal y como advierten los juristas oponiendo las teorías ecocéntricas y antropocéntricas que resuelven desde la solución ecléctica que el desarrollo sostenible representa. En el caso de España una ley de delegación que expresara el contenido de la legislación protectora del medio ambiente, permitiendo ordenamiento jurídico penal hacerse eco de la protección ambiental con plena autonomía sin dependencia de la legislación administrativa sería un paso en el avance hacia una protección más eficaz. En este sentido, ya que el sujeto pasivo junto con la Naturaleza estaría representado por la humanidad entera, habría que plantearse la consagración nacional e internacional del Ecocidio como un ilícito que proporciona una herramienta útil en la lucha contra la impunidad ambiental incorporándose como un quinto crimen, al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), lo cual garantizaría la plena protección del medioambiente, o al menos serviría como un instrumento jurídico disuasorio y represivo para la protección de la Madre-Hermana Tierra.

Castillo de Aledo 2022

Material suplementario
REFERENCIAS
BERESÑAK, Fernando. Comentario crítico sobre el nuevo orden jurídico político: la unidimensionalidad de la norma. En: GARCÍA GONZÁLEZ, Javier; MARTÍN RODRÍGUEZ, Gabriel (dir.). El derecho público y privado ante las nuevas tecnologías. Madrid: Dykinson, 2020.
CANOSA USERA, Raúl L. Aspectos constitucionales del derecho ambiental. Revista de Estudios Políticos, v. 94, p. 73-111, 1996.
CANOSA USERA, Raúl L. ¿Existe un verdadero derecho constitucional a disfrutar del medio ambiente? Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, v. 7, 2006. t. 1.
CANOSA USERA, Raúl L. Protección jurídica del medio ambiente. Madrid: Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales, 1996.
CASACAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional de los derechos sociales. Madrid: CEC, 1988.
CHUECA SANCHO, Ángel G. ``Quien contamina, paga´´, en el Derecho de la Unión Europea. Revista de Derecho de la Unión Europea, v. 15, p. 183-196, 2008.
DELGADO PIQUERAS, Francisco. Régimen jurídico del derecho constitucional al medio ambiente. Revista Española de Derecho Constitucional, v. 38, p. 49-80, 1993.
ELLEN ABRAMS, Nancy. El nuevo Universo y el futuro de la humanidad: cómo la nueva ciencia del cosmos transformará el mundo. España: Antoni Bosch Editor, 2013.
ESCRIBANO COLLADO, Pedro; LÓPEZ GONZÁLEZ, José Ignacio. El medio ambiente como función administrativa. Revista española de derecho administrativo, v. 26, p. 371-385, 1980.
ESPAÑA. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE, n. 281, 1995. Disponible en: Disponible en: https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf. Acceso en: 5 abr. 2021.
FERNÁNDEZ LIESA, Carlos R. Los Objetivos de Desarrollo Sostenible y el Derecho internacional. Tiempo de paz, v. 132, p. 13-22, 2019.
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Derecho medio ambiente y desarrollo. Revista española de derecho administrativo, v. 24, p. 5-16, 1980.
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione. Teoria generale del garantismo penale. Bolonia: Laterza, 1990.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias: nuevos ensayos de filosofía jurídica. Bogota: Universidad Externado, 2010.
HÄBERLE, Peter, El legislador de los derechos fundamentales. En: LOPEZ PINA, Antonio. Garantía constitucional de los derechos fundamentales: un estudio comparativo de Alemania, España, Francia e Italia. Madrid: Civitas, 1991.
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. 5. ed. Madrid: Editorial Trotta, 1998. p. 328-333.
HELLMAN MORENO, Jacqueline. Las vicisitudes de la Convención sobre el delito de genocidio en este nuevo siglo. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), v. 40, 2020.
JAQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia. Iniciación al derecho ambiental. Madrid: Dykinson, 1996.
LARUMBE BIURRUM, Pedro María. Comentarios sobre las competencias en materia ambiental. Ekonomiaz: Revista vasca de economía, v. 17, p. 96-107, 1990.
LUCAS VERDÚ, Pablo. Teoría general de las articulaciones constitucionales. Madrid: Dykinson, 1998.
MARTIN MATEO, Ramón. La constitucionalización positiva del Derecho ambiental. Humana Iura: suplemento de derechos humanos, v. 6, p. 191-200, 1996.
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo; OTTO PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitución. Civitas: Madrid, 1992.
MENDEZ ROCASOLANO, María. Un reto de derecho constitucional y la ecología política: el Derecho fundamental ambiente. Revista juridica da universidad portucalense. Infante D. Hernrique, v. 5, p. 39-65, 2000.
MENDEZ ROCASOLANO, María. Derecho, manipulación climática mediante técnicas de Geoingeniería y objetivo 13 del desarrollo sostenible, la acción por el clima. La voz Que clama en el desierto. Revista Opiniao Jurídica, v. 17, n. 26, p. 166-193, 2019.
MENDEZ ROCASOLANO, María. Algunas consideraciones sobre la fundamentación axiológica del derecho a un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. En: MORODO LEONCIO, Raúl; VEGA GARCÍA, Pedro de (coord.). Estudios de Teoría del estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdu. [S.l.: s.n.], 2001. v. 3, p. 1703-1724.
MENDEZ ROCASOLANO, María. Perspectivas y perfiles de la cultura y el pacto de los derechos económicos, sociales y culturales a la luz de la fe y la justicia. Revista Prisma Jurídico, v. 12, n. 1, p 51-93, 2013.
MORELLE HUNGRÍA, E. Ecocriminología, la necesaria visión ecosistémica en el siglo XXI. REC: Revista Electrónica de Criminología, v. 3, p. 1-14, 2020.
NIETO MARTÍN, Adán. Bases para un futuro Derecho penal internacional del medio ambiente. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma, v. 16, p. 137-164, 2012.
NIETO MARTÍN, Adán. Cambio climático y Derecho Penal Internacional del medio ambiente. Jueces para la Democracia, v. 98, p. 61-70, 2020.
PABLO SERRANO, Alejandro de. El expolio de recursos naturales. De la Green Criminology a un nuevo y necesario Derecho Penal Internacional del medio ambiente. Revista General de Derecho Penal, v. 33, 2020.
PARDO BUENDÍA, Mercedes. La dimensión social del concepto de desarrollo sostenible: ¿La eterna olvidada?. RES. Revista Española de Sociología, v. 27, n. 1, p. 25-41, 2018.
PECES-BARBA, Martínez Gregorio. Derechos fundamentales I Teoría general. Madrid: Guadiana, 1973.
PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1985.
PRIETO SANCHÍS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación. Cuadernos de Derecho Público, v. 11, 2000.
PUY, Francisco. Derechos humanos. Derechos económicos, sociales y culturales. Santiago de Compostela: Paredes, 1983. v. 1.
RODRÍGUEZ GOYES, David. Green criminology as decolonial tool: a stereoscope of environmental harm. En: CARRINGTON, R. et al. The Palgrave Handbook of Criminology and the Global South. New York: Springer International Publishing, 2018.
RODRIGUEZ RAMOS, Luis. El medio ambiente en la Constitución española. En: RODRIGUEZ RAMOS, Luis (ed.). Derecho y medio ambiente. Madrid: CEOTMA, 1981. p. 33-43.
RODRIGUEZ RAMOS, Luis. Presente y futuro de la protección penal del medio ambiente en España. Documentación administrativa, v. 190, p. 229-256, 1981.
RUGGERI, Antonio. “Nuovi” diritti fondamentali e tecniche di positivizzazione. En: ROMBOLI, R. (ed.). La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti Costituzionali. Torino: Giappichelli, 1994.
SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa. Madrid: Civitas, 1976.
SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro A. El Derecho y el Desarrollo Sostenible. Revista de Enseñanza Universitaria, v. 1, p. 149-156, 2006.
SÁNCHEZ, Rosa María. El desarrollo sostenible. Ciencia y Sociedad, v. 19, n. 1, p. 28, 1994.
SCANDROGLIO, Bárbara; LÓPEZ MARTÍNEZ, Jorge S.; SAN JOSÉ SEBASTIÁN, Ma. Carmen. La Teoría de la Identidad Social: una síntesis crítica de sus fundamentos, evidencias y controversias. Psicothema, v. 20, n. 1, p. 80-89, 2008.
SERRA PALAO, Pablo. Ecocidio: La odisea de un concepto con aspiraciones jurídicas. Revista Catalana de Dret Ambiental, v. 10, n. 2, p, 1-45, 2019.
SERRANO MORENO, José L. El ambiente como fin de estado y como derecho subjetivo. Anuario de Derecho Público y estudios políticos. Monográfico: Los derechos fundamentales, Granada, v. 2, p. 319-323, 1989.
SESSANO GOENAGA, Javier Camilo. La protección penal del medio ambiente: peculiaridades de su tratamiento jurídico. En: VICENTE GIMÉNEZ, Teresa; ALARCÓN GARCÍA, Gloria (ed.). Justicia ecológica y protección del medio ambiente. España: Trotta, 2002.
SOLER FERNÁNDEZ, Rosel. El ecocidio: ¿crimen internacional?. Boletín ieee bie3, v. 8, p. 1-14, 2017.
SORO MATEO, Blanca. Consideraciones críticas sobre el ámbito de aplicación de la Ley de responsabilidad ambiental. Revista Aragonesa de Administración Pública, v. 35, p. 185-224, 2009.
SORO MATEO, Blanca. Un derecho para el cambio climático. Revista Española de Derecho Administrativo, v. 209, p. 279-316, 2020.
WARWICK, H. Agente Naranja: el envenenamiento de Vietman. El Ecologista, v. 15, p. 17-18, 1998.
Notas
Notas
1 Secretaría del IPCC. Informe de prensa. Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, 2021.
2 El impacto de la humanidad sobre la Naturaleza es una preocupación que atañe a diferentes disciplinas como la Ecología, la Sociología e incluso la Pedagogía, no en vano es una materia multi e interdisciplinar cuya versión transformadora reside a mi juicio en el Derecho por su capacidad de ordenar la conducta humana en una dirección determinada.
3 Los Estados, en la resolución de La Asamblea General de la ONU adoptando la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible el 25 de septiembre de 2015, se comprometieron a “poner fin a la pobreza y el hambre en todo el mundo de aquí a 2030, a combatir las desigualdades dentro de los países y entre ellos, a construir sociedades pacíficas, justas e inclusivas, a proteger los derechos humanos y promover la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de las mujeres y las niñas, y a garantizar una protección duradera del planeta y sus recursos naturales”. La Agenda plantea 17 Objetivos con 169 metas de carácter integrado e indivisible que abarcan las esferas económica, social y ambiental.
4 Para su revisión, se recomienda la consulta de la página del Ministerio para la Transición ecológica, que recoge su mayoría en «Convenios y acuerdos internacionales». Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. 17 octubre 2021, 11:30. Disponible en: https://www.miteco.gob.es/es/agua/temas/convenios-acuerdos-internacionales/
5 Sobre este, Beresñak (2020, p. 568-574).
6 Sobre este, García Amado (2010, p. 56-ss.). Especial mención requiere la referencia al neoconstitucionalismo que se tarta más adelante.
7 Coincidimos con el concepto de desarrollo sostenible de Rosa M. Sánchez, que representa ‘‘el manejo y conservación de la base de recursos naturales y la orientación del cambio tecnológico e institucional’’. (SÁNCHEZ, 1994, p. 28).
8 En este sentido, Nancy Ellen entiende que es el ritmo de crecimiento que permita al ingenio humano ir justo o delante del uso de los recursos gracias a la previsión de sus consecuencias y su consiguiente minimización. Por ello, la autora confía plenamente en la innovación y en la creatividad para dicha tarea (ELLEN ABRAMS, 2013, 84).
9 La Estrategia Europa 2020, presentada por la Comisión en marzo de 2010 y aprobada por el Consejo Europeo en junio, asume la lucha contra el cambio climático como elemento fundamental de la actividad de la Unión para lograr el desarrollo sostenible. Comisión Europea. Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, COM (2010).
10 A este respecto, Comisión Europea. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: nuevo plan de acción para la economía circular por una Europa más limpia y más competitiva, de 3 de noviembre de 2020, COM (2020).
11 Cfr. Reglamento (CE) n.º 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) y sus modificaciones posteriores.
12 Cfr. Consejo de la UE. Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Diario Oficial de la Unión Europea, C 115 de 9 de mayo de 2008.
13 Una mirada de pájaro podría dividir la normativa ambiental en rígida y flexible dependiendo de las sanciones y limitaciones que se imponen a la sociedad a los individuos y a los grupos que los integran en su relación con el medio natural. Quizás se sitúan en los extremos de forma protagonista la República Federal de Alemania y los países escandinavos por un lado y los mediterráneos por otra, especialmente en relación por ejemplo con residuos y su tratamiento, así como las posibles actuaciones en espacios naturales
14 El Plan de Acción para la Implementación de la Agenda 2030 es un documento programático hacia la Estrategia de Desarrollo Sostenible que sirve de guía para el cumplimiento de los objetivos y metas establecidos en la Agenda 2030. Recoge un primer conjunto de políticas prioritarias, denominadas políticas palanca, que se acompañan de diez medidas transformadoras, concebidas como acciones con capacidad de transformar.
15 Como sostiene Javier Camilo Sessano Goenaga, el Código Penal tipifica los ataques más dañinos a los bienes jurídicos protegidos así, en su Título XVI del Libro II, ‘De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente’, recoge una serie de conductas agrupadas en cuatro Capítulos. El Capítulo III del Título XVI del Libro II, es el que se refiere a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente junto con el IV que sanciona los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos. El Capítulo III. Contiene delitos tales como la provocación de vertidos perjudiciales a las aguas marítimas (art. 325 CP), el tratamiento ilegal de residuos (art. 326 CP), la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa en perjuicio de los sistemas naturales (art. 326 bis CP), la prevaricación administrativa sobre asuntos relacionados con los recursos naturales y el medio ambiente (art. 329 CP), los daños graves a elementos que constituyan un espacio natural protegido (art. 330 CP) y, de forma común, la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 329 CP) y la comisión de los mismos por imprudencia grave (artículo 331 CP).Desde una perspectiva similar, el Código Penal también tipifica otros delitos que ponen en peligro el medio ambiente como son los delitos de incendio (art. 351 y ss. CP) o los delitos de estragos (art. 346 y 347 CP).Estos delitos tienen dos elementos comunes: por un lado, comparten la protección del medio ambiente y los recursos naturales como bien jurídico protegido en sentido amplio, sin perjuicio de poder precisar cada bien jurídico tipo a tipo; y su configuración como delitos de peligro en los cuales el legislador adelanta la sanción penal a un momento previo a la producción de un resultado material, bastando la simple puesta en peligro, por ejemplo, del medio ambiente (SESSANO GOENAGA, 2002).
16 A juicio del maestro Ramón Martín Mateo, no se precisa un texto legal que recopile la legislación sectorial, pues ya existen básicamente dos tipos de normas que regulan la materia: aquellas que protegen de manera indirecta el medio y las que están encaminadas directamente a su tutela (MARTIN MATEO, 1996).
17 En otros trabajos el Profesor de derecho constitucional pone de manifiesto la dimensión social del derecho al medio al indicar que “Un entorno deteriorado impide a todos disfrutarlo y, a la inversa, un medio adecuado beneficia a todos. Tal y como acontece en los derechos económicos y sociales, la proyección uti socius acompaña a su dimensión uti singulis; (CANOSA USERA, 1996).
18 En este sentido, tanto la dignidad de la persona y calidad de vida, han sido vinculados por la STC 102/1995, pues «cada cual tiene el derecho inalienable a habitar en su entorno de acuerdo con sus características culturales (STC 102/1995 de 26 de junio)». Sólo en ese contexto puede entenderse la importancia del art. 45 CE.
19 En este sentido, Cfr. Mendez Rocasolano (2013).
20 Asimismo, resulta interesante resaltar el estudio realizado por María Méndez Rocasolano sobre la manipulación climática mediante técnicas de Geoingeniería y el objetivo 13 del desarrollo sostenible (MENDEZ ROCASOLANO, 2019).
21 En este sentido, el artículo 1 de la misma en relación con el Considerando primero, manifiesta que, si un operador ha realizado una actividad que ha resultado perjudicial al medio ambiente, o le haya supuesto en peligro, debe ser, declarado responsable y deberá adoptar medidas tendentes a establecer prácticas que minimicen los daños medioambientales ocasionados o de posible causación. De esta manera, la citada normativa comunitaria (artículo 3.b en relación con el art. 17), hace responder al operador que provoque daños a las especies y hábitats naturales protegidos, a las aguas y a los suelos, siempre que haya habido culpa o negligencia (art. 3.b) en un lapso de tiempo que se retrotrae a los 30 años previos desde que tuvo lugar la emisión, suceso o incidente que los produjo.
23 Esta calificación tiene su origen teórico en la clasificación realizada por Karel Vasak en su obra sobre el derecho internacional de los derechos del hombre. VASAK, Karel, Le droit international des droits de l´homme, Revue des droits de l´homme Vol I, Paris: Pedone, ,1972, vol. 1, p. 45. Cito por Peces-Barba (1973).
24 Ibidem, p. 166. Esta política se dirige a juicio del autor al legislador y al juez para configurar el derecho.
25 Cfr. Canosa Usera (2006, p. 173, nota 66).
26 Cfr. Para un estudio de la positivación de los nuevos derechos fundamentales siguiendo una justificación axiológica tambien Ruggeri (1994). Y, tambien, Mendez Rocasolano (2001).
27 Ibidem, p. 274. En este sentido, sostiene que; «la precisión de tales derechos correspondería a las Cortes mediante ley orgánica y el Tribunal Constitucional debería examinar su congruencia con el título preliminar, así como con los derechos y libertades expresados en dicho título y, de esta manera, se actualizaría la tabla de derechos y libertades cuando fuera necesario sin necesidad de arrostrar el lento y gravoso camino de la revisión constitucional».
28 El agente naranja era una mezcla 1:1 de dos herbicidas hormonales (2,4-D y 2,4,5-T), fabricado por Monsanto y Dow Chemical para el Departamento de Defensa de los EE. UU., destinado a convertirse en un elemento crucial como parte de su estrategia de guerra química. Se calcula que unos 10 millones de hectáreas de cultivo quedaron destruidas. Entre los efectos de las dioxinas en humanos estaban el aumento de las neoplasias y las malformaciones congénitas o muertes prematuras de hijos de padres expuestos. Cfr. Warwick (1998).
29 Este autor reflexionaba de forma completamente innovadora sobre la llamada environmental warfare, defendiendo su prohibición como una forma de anticipar daños irreversibles en el futuro. De esta manera, formuló toda una teoría crítica en torno a lo que denominó “guerra ambiental” para caracterizar la nueva forma de guerra acontecida en Vietnam. Cfr. Hellman Moreno (2020).
30 En contraposición a Lynch y Stretesky, que definen a la Criminología Verde como la ciencia que estudia el daño ambiental derivado de la conducta criminal, Rodríguez Goyes, afirma que esta línea crítica surge al reconocer diferentes planteamientos que pueden afectar y suponer un riesgo para el ambiente a través de las ciencias sociales; Rodríguez Goyes (2018). En este sentido, Cfr. Morelle Hungría (2020).
31 La propuesta puede consultarse en Stop Ecocidio (Fecha de último acceso 21-07-2021). Disponible en: https://stopecocidio.org/convirtiendo-el-ecocidio-en-crimen
Artigo convidado
Como citar este documento: ROCASOLANO, María Méndez; BERLANGA, Manuel Damián Cantero. Piedras angulares del derecho ambiental, el ecocidio y el derecho fundamental al medio ambiente para el desarrollo de la persona. Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, v. 20, n. 35, p. 83-109, set./dez. 2022.
Notas de autor
Editora responsável: Profa. Dra. Fayga Bedê https://orcid.org/0000-0001-6444-2631
Como consecuencia de su dilatada experiencia, la Prof. Dr. María Méndez Rocasolano ha realizado un brillante trabajo al delimitar el concepto de medio ambiente lo que, evidentemente, supone el primer paso para articular un cuerpo normativo que lo garantice y defienda ante cualquier eventualidad (punto 3). Por su parte, el doctorando, Manuel Cantero Berlanga ha realizado un exhaustivo estudio de la normativa constitucional, y una aproximación a la normativa internacional, relativa a la protección del medio ambiente y las vicisitudes a las que se ha debido enfrentar hasta llegar a la regulación vigente (punto 2 y 4). Por otra parte, fruto de su labor como inspector de policía ha observado de primera mano la actividad delictiva que pone en peligro el medio ambiente lo que, en su opinión, podría combatirse si los diferentes Estados tipificaran al ecocidio como un delito internacional y, por ende, perseguible independientemente del lugar en el que fuese menoscabado (punto 5).
Buscar:
Contexto
Descargar
Todas
Imágenes
Visor de artículos científicos generados a partir de XML-JATS4R por Redalyc