1 INTRODUCTION

Au long de la seconde moitié du XX^e siècle, les droits de l´homme ont été mis au centre du débat à propos des relations entre l´État et la société civile.

L’adoption, en 1948, de la Déclaration universelle des droits de l’homme a représenté le point de départ d’un processus de reconnaissance de la citoyenneté des personnes exclues à travers divers textes internationaux, parmi lesquels la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CDPH), adoptée en 2007, par l’Organisation des Nations Unies (ONU), dont le but est de “promouvoir, protéger et assurer la pleine et égale jouissance de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales par les personnes handicapées et de promouvoir le respect de leur dignité intrinsèque” (NATIONS UNIES, 2008, en ligne, art. 1).

Le Brésil a ratifié la CDPH le 25 août 2009, devenant ainsi une partie du système juridique brésilien en tant qu’amendement constitutionnel. Néanmoins, nombreux obstacles y empêchent l’application effective de la CDPH, parmi lesquels la fausse idée des employeurs que les personnes handicapées seraient moins productives que les travailleurs non handicapés; les préjugés existant non seulement du côté des employeurs, mais aussi des personnes handicapées elles-mêmes ou encore au sein de leurs familles; les allocations versées à long terme qui pourraient les dissuader à la recherche d’un poste de travail ou d’une réinsertion professionnelle; le manque d’accès à l’éducation et à la formation professionnelle, surtout auprès des populations plus vulnérables, notamment les femmes, les Noirs et les personnes âgées; la jurisprudence du Tribunal Supérieur du Travail (TST) qui se montre plus sensible aux pressions des entreprises qu’à la mise en oeuvre des droits de l’homme.

En fait, le TST dont la fonction principale est d'uniformiser la jurisprudence de vingt-quatre tribunaux régionaux a, par le biais de sa jurisprudence, exonéré les entreprises du respect du quota prévu par la loi nº 8.213/1991. Ce système de quotas, mis en place au Brésil le 24 juillet 1991 grâce à la loi 8.213, impose aux entreprises possédant plus de 100 salariés, d’embaucher également des travailleurs handicapés. Malgré cela, les entreprises réussissent à prouver, auprès du TST, qu’elles ne seraient pas capables d’atteindre ce quota sous le prétexte qu’il n’y a pas de travailleurs handicapés disponibles sur le marché du travail brésilien.

Pourtant, en 2019, selon l´Enquête nationale de santé, 17,3 millions de personnes âgées de deux ans ou plus (8,4% de la population brésilienne) souffraient d´un certain type de handiap (IBGE, PNS, 2021).

En outre, ce chiffre ne cesse de s’accroître pour nombreuses raisons: le vieillissement de la population, l'augmentation des problèmes de santé chroniques associés à un handicap, comme le diabète, les maladies cardio-vasculaires, les maladies mentales, les accidents de la circulation, la violence urbaine, les catastrophes naturelles, la pandémie du Covid-19, entre autres. Tout cela crée un paradoxe apparemment insurmontable; bien qu’il existe une énorme population de personnes handicapées, dont une partie assez considérable vit en dessous du seuil de la pauvreté, il n’y aurait pas de travailleurs handicapés capables d’occuper les emplois garantis par la loi. De plus, cette loi sur les quotas risque toujours d’être abrogée par un projet de loi (PL 6.159/20191) qui remplacerait l'obligation des entreprises envers l’embauche des personnes handicapées par le versement d’une contribution destinée au gouvernement.

Pourtant, le refus des entreprises d´embaucher des travailleurs handicapés, au motif qu´ils ne sont pas adaptés aux postes proposés, doit être analysé sous deux angles.

D´abord, par le biais du contrat d´apprentissage, prévu à l´article 429 de la Consolidation des Lois du Travail (CLT), les entreprises pouvaient former des travailleurs handicapés puis les embaucher de façon permanente. Deuxièmement, au regard du critére d´aménagement raisonnable prévu par la CDPH qui, selon l´article 2, impose aux entreprises le devoir de adopter toutes mesures appropriées pour éliminer la discrimination fondée sur le handicap.

La problématique de la recherche est d´analyser la construction du raisonnnement selon lequele, compt tenu des objetifs de la CDPH, l´entreprise qui refuserait de se conformer au quota de l´article 93 de la loi 8.213/1991 sous prétexte du manque de travailleurs handicapés qualifiés pour le poste offert, devra prouver le respect du quota de l´article 29 de la CLT, par l´embauche d´apprentis en situation de handicap, sous peine d´encourir des sanctions judiciaires.

L´hypothèse est donc que l´entreprise obligée de respecter le quota de la loi 8.213/2017 ne peut pas invoquer l´absence de travailleurs qualifiés pour le poste proposé si, d´autre part, elle n´adopte pas de mesures efficaces pour y répondre, parmi lesquelles la qualification des travailleurs handicapés, par le biais d´un contrat d´apprentissage.

L'objectif de cette recherche académique est donc d'étudier les alternatives pour surmonter ces obstacles à l'inclusion des personnes handicapées sur le marché du travail brésilien. Tout d’abord, il est nécessaire de comprendre les concepts et principes principaux de la CDPH, ainsi que les défis par rapport à son application au Brésil et d’autres éléments importants, tels que la question du contrat d’apprentissage qui pourrait aider l’inclusion sociale des personnes en situation de handicap (I). Ensuite, nous aborderons les effets de la jurisprudence du TST sur ce qui concerne le respect des quotas légaux (II). Enfin, nous présenterons des alternatives aux obstacles existants à l'inclusion des personnes handicapées sur le marché du travail brésilien, selon le CDPH (III).

Pour développer cette recherche, nous réaliserons une révision bibliographique sur les principes et objectifs de la CDPH, ainsi qu´une recherche qualitative sur la jurisprudence du TST, portant sur les cinq dernières années (2017-2021), concernant les controverses liées au respect des quotas prévus par la loi 8.213/1991. Nous adopterons la méthode déductive, puisque, par une démarche rationnelle, nous présenterons des arguments considérés comme vrais et incontestables pour ensuite suggérer des conclusions formelles, résultant de la déduction logique de ces prémisses établies.

2 CDPH – SES CARACTÉRISTIQUES PRINCIPALES ET LES OBSTACLES LIÉS À SON APPLICATION AU BRÉSIL

2.1 LES CARACTÉRISTIQUES PRINCIPALES DE LA CDPH

D’une étendue et complexité importantes, la CDPH se réfère à plusieurs aspects liés à la reconnaissance, à la déclaration, ainsi qu’à la réalisation des droits des personnes handicapées. Dans ce sens, elle porte avec rigueur sur l’adoption des terminologies actuelles, l’établissement des définitions permettant de comprendre l’évolution des thèmes centraux dans le cadre de l’inclusion des personnes handicapées – tout en laissant une marge pour d’éventuels ajustements futurs. De plus, cette convention établit également les principes directeurs généraux des obligations qui incombent aux États parties dans les divers domaines de son exécution, ainsi que les interdictions concernant certains types de législations et de comportements.

Néanmoins, il faut souligner trois aspects fondamentaux de la CDPH. Le premier est le fait que la CDPH a soulevé la question du handicap à la condition des droits de l’homme, selon le premier article qui établit l’objectif initial de “promouvoir, protéger et assurer la pleine et égale jouissance de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales par les personnes handicapées et de promouvoir le respect de leur dignité intrinsèque” (NATIONS UNIES, CDPH, 2021, en ligne).

En tant que question liée aux droits de l’homme, le handicap est centré sur le droit individuel de faire ses propres choix dans tous les “domaines de sa vie familiale, sociale, professionnelle ou politique, de s'associer librement, de s'engager politiquement, bref de devenir citoyenne et citoyen de plein droit”. (TREMBLAY et al., 2019, p. 17). Par conséquent, la reconnaissance des personnes en situation de handicap, en tant que citoyens et la pleine jouissance de tous leurs droits, en est l’aspect central. La participation effective de cette partie de population dans la société en général s'appuie alors sur la prise de parole et l'engagement civique et politique – droit mentionné dans l’article 29 de la CDPH et qui obligent que les “États parties garantissent aux personnes handicapées la jouissance des droits politiques et la possibilité de les exercer sur la base de l'égalité avec les autres”.

Le deuxième aspect à souligner est l’adoption, dans l’article 1er de cette convention, de la définition de handicap en tant que “terme générique désignant les déficiences, les limitations d’activité et les restrictions de participation”. Ainsi, le terme handicap “renvoie aux aspects négatifs de l'interaction entre un individu atteint d'un problème de santé” et “les facteurs personnels et environnementaux, comme les attitudes négatives, l’inaccessibilité des transports et des bâtiments publics et des soutiens sociaux” (OMS, RAPPORT MONDIAL SUR LE HANDICAP, 2011). Ce modèle, basé sur la déficience (dimension biologique) et le handicap (la construction sociale), s'appuie sur l'idée selon laquelle le handicap ne serait pas un problème individuel, mais la conséquence de l'organisation sociale et des barrières comportementales et environnementales de la société qui engendrent des obstacles à l'exercice des droits pour les personnes handicapées (BOUCHER et al., 2019, p. 75). L’effective inclusion sociale des personnes en situation de handicap dépend donc des politiques publiques menées par les États parties et qui peuvent leur permettre de surmonter les barrières structurelles construites tout au long de l’histoire.

Le troisième aspect fondamental de la CDPH est l’extension du concept de discrimination, comprenant toute forme de discrimination, y compris le refus de l’aménagement raisonnable (art. 2). Ce concept est né de la nécessité de surmonter les barrières physiques et sociales qui empêchent les personnes en situation de handicap d’exercer des activités essentielles à la vie dans la société d'une façon conventionnelle. Dans ce sens, il s’agit donc de dépasser la simple égalité formelle de l’interdiction de la discrimination, ce qui s’avère insuffisant pour parvenir à une égalité substantielle. Ce concept-ci sera développé dans le thème III de cet article.

Cependant, la CDPH se heurte à des obstacles majeurs à son application au Brésil, comme nous le verrons dans la prochaine partie de notre travail.

2.2 LES OBSTACLES

En ce qui concerne les obstacles évoqués auparavant, nous en soulignons notamment cinq qui entravent l'application effective de la CDPH au Brésil, dans les domaines culturels, sociaux, sanitaires, politiques et le juridictionnels.

L'obstacle culturel est lié aux préjugés sur les aptitudes professionnelles des personnes en situation de handicap, fondés sur l'idée qu’elles seraient moins productives que leurs homologues non handicapés. Ces préjugés se reposent sur le manque d’accès à l’éducation et à la formation professionnelle et qui pourrait s’expliquer par une certaine ignorance des difficultés qui ont les personnes ayant des troubles de santé mentale, voire une méconnaissance des aménagements possibles dans le lieu de travail afin de faciliter l’emploi. Ces préjugés sont assez courants dans la société en général, émanant en particulier des employeurs non handicapés, mais aussi des personnes handicapées elles-mêmes, ainsi que de leurs familles (OMS, RAPPORT MONDIAL SUR LE HANDICAP, 2011).

L'obstacle social, à son tour, est lié à l'inégalité du Brésil, connu comme un des pays les plus inégalitaires du monde. Pour comprendre l’étendue de cette réalité, même de façon approximative, quelques comparaisons s'avèrent essentielles. Selon le magazine Forbes, en 2021, le Brésil comptait 315 milliardaires, tandis que la France, par exemple, en comptait environ 109, les Pays-Bas, 12 et la Belgique que 3 (FORBES, 2021). Quoique le Brésil soit encore l’une des plus grandes économies au monde, devant les Pays-Bas, la Belgique, l'Indonésie et le Mexique, par exemple (LAMBERT, 2021), son IDH est le 84ème pire du monde, tandis que la France occupe la 26ème place, les Pays Bas, le 8ème et la Belgique, 14ème (PNUD GLOBAL, 2020).

Selon la Banque Mondiale, l’extrême pauvreté touche les personnes vivant avec moins de 1,90 dollar par jour, ce qui représentait 689 millions de personnes entre 2015 et 2017 (BANQUE MONDIALE, 2020). Au Brésil, d’une population de 213,3 millions d’habitants, environ 53 millions vivent dans la pauvreté et 13 millions dans l'extrême pauvreté (IBGE, 2019). Pour se faire une idée sur la dimension de cette réalité, ces chiffres concernant la pauvreté au Brésil représentent presque la totalité de la population française (environ 68 millions d’habitants). Si nous y considérons seulement la population vivant dans l’extrême pauvreté, elle est presque égale à la population des Pays-Bas, qui compte environ 18 millions d’habitants. Dans ce contexte, les personnes en situation de handicap 'constituent l’un des groupes les plus exclus de la société puisque “elles ont un accès moindre que quiconque aux soins de santé, à l’éducation, à l’emploi ou à la vie sociale”, en plus d’être “exposées à un risque élevé de pauvreté, de violence, de négligence” (NATIONS UNIES, 2020). En raison de la crise sanitaire due à la pandémie du Covid-19, cette réalité est encore plus dramatique.

L’obstacle politique est lié aux mesures législatives qui envisagent d'affaiblir ou d’entraver l’inclusion des personnes en situation de handicap dans le marché du travail.

Les changements promus par les lois 13.429/2017 et 13.47/2017 ont considérablement élargi les possibilités d'externalisation de la main-d'œuvre permettant une fragmentation massive de l’organisation du travail au sein des entreprises brésiliennes. Parmi les conséquences les plus importantes de cette nouvelle réalité juridique, nous soulignons la difficulté accrue d’exiger le respect des quotas prévus à l’article 93 de la loi 8.213/1991, une fois qu’il est désormais possible d’utiliser cette fragmentation comme base de calcul légal : minimum 100 salariés par entreprise.

Par ailleurs, la sous-traitance large et illimitée, telle que prévue par les lois précitées, possède encore cette conséquence perverse: rendre difficile voire quasi impossible l’insertion des personnes handicapées sur le marché du travail, car les intérimaires sont exclus de la base de calcul des quotas alloués aux travailleurs en situation de handicap. Il nous semble donc évident que le législateur, lorsqu’il a promulgué les lois 13.429/2017 et 13.467/2017, dans le but de favoriser les entreprises avec une réduction des coûts découlant de l’embauche directe de travailleurs, n’a pas pris la peine de créer une alternative contre la pulvérisation des quotas prévus à l´article 93 de la loi 8.213/1991.

Par conséquent, l’article 27.1.h. de la CDPH, selon lequel les États parties s’engagent à “favoriser l’emploi des personnes handicapées dans le secteur privé en mettant en oeuvre des politiques et mesures appropriées, y compris le cas échéant des programmes d’action positive, des incitations et d’autres mesures”, n’a pas été respecté par le législateur brésilien. Néanmoins, le projet de loi nº 6.159/2019 entend corriger cet écart, en incluant dans la base de calcul des quotas les travailleurs embauchés directement par l’entreprise, évidemment, ainsi que tous les autres travailleurs embauchés en sous-traitance. En revanche, ce même projet de loi rend l'inclusion plus difficile, en exemptant l'entreprise du respect du quota dans le cas où elle verserait l’équivalent de deux salaires minimums par travailleur handicapé non embauché au programme de réadaptation professionnelle du gouvernement fédéral.

Pour surmonter tous ces défis, il faut donc analyser deux importantes discriminations positives prévues dans le droit brésilien : les quotas relatifs aux travailleurs en situation de handicap et les quotas des apprentis.

3 LE DÉFI DE L´INCLUSION DU TRAVAILLEUR EN SITUATION DE HANDICAP FACE À LA JURISPRUDENCE DU TST

3.1 LES QUOTAS RELATIFS AUX TRAVAILLEURS EN SITUATION DE HANDICAP ET LES QUOTAS DES APPRENTIS : UNE APPROCHE NÉCESSAIRE

Deux concepts sont fondamentaux pour le débat relatif à l’application de la CDPH au Brésil: les quotas de la loi n. 8.213/1991 et les quotas du contrat d’apprentissage de l’article 429 de la CLT (BRÉSIL, 1943).

Le processus législatif qui propose l'inclusion sociale des personnes handicapées a été motivé par l'importante action qui a mobilisé les organisations de personnes handicapées au Brésil, démarré lors de l'Assemblée constituante convoquée en 1985 (FONSECA, 2006, p. 271). Les premiers résultats de cette mobilisation se reflètent dans la Constituição de 1988, qui a consacré le principe de la non-discrimination des travailleurs handicapés, à travers l’article 7, XXXI. Plus tard, le succès du mouvement amorcé en 1985 a été renforcé par la loi n. 8.213/1991, qui prévoyait les quotas pour les personnes handicapées dans les entreprises d’au moins 100 salariés. En effet, cette loi, dans son article 93, établit l’obligation de ces employeurs à embaucher des personnes handicapées selon les pourcentages suivants : jusqu’à 200 salariés, les entreprises doivent respecter un taux d'emploi de 2% de personnes en situation de handicap; pour les entreprises qui comptent entre 201 et 500 salariés, le taux d'emploi doit être de 3%; les entreprises comptant entre 501 et 1.000 salariés, le taux d'emploi de 4%; et finalement les entreprises comptant plus de 1.000, la proportion doit être de 5% de l'effectif total (BRÉSIL, 1991). Cependant, la moyenne nationale d'employabilité des personnes handicapées est très faible, 2,05%, juste au-dessus du quota minimum requis par la loi (RODRIGUES; SILVA, 2017, p. 69-88), ce qui pourrait s’expliquer en raison des obstacles existants.

D’un autre côté, le quota d'embauche d'apprentis a été inclus dans la loi brésilienne en 1943, à travers l'article 429 de la CLT, dans le but d’offrir une formation aux jeunes pour fournir de la main d’oeuvre qui comblerait les besoins du processus d’industrialisation en cours dans le pays. Depuis la loi n. 10.097/2000, les établissements de toute nature sont tenus d’employer et d’inscrire aux cours des services nationaux d’apprentissage un nombre d'apprentis d’au moins 5 % jusqu’au seuil de 15 % de travailleurs existant dans chaque établissement, dont les fonctions demandent une formation professionnelle spécialisée.

La loi 13.146/2015 a créé plusieurs mesures afin d’encourager l’embauche de personnes en situation de handicap par le biais du contrat d’apprentissage, notamment dans le but de la formation professionnelle des personnes handicapées. Les mesures principales visent à favoriser l'embauche par l’Administration Publique des entreprises respectant les quotas de la loi n. 8.213/1991 (BRÉSIL, LOI 13.146/2021). Cependant, il est possible de constater que les entreprises qui ne respectent pas le quota lié à l´embauche de travailleurs handicapés refusent également de participer à leur formation professionnelle par le biais de contrats d’apprentissage.

En outre, la jurisprudence du TST se présente aussi comme un obstacle à l’application de la CDPH au sein du droit brésilien.

3.2 LA JURISPRUDENCE DU TST

Bien qu’il s'agisse d’un droit fondamental, l'efficacité du quota des travailleurs handicapés est constamment contestée par le TST. Selon la jurisprudence de ce tribunal, une entreprise de plus de 100 salariés ne pourrait être tenue pour responsable de ne pas embaucher des travailleurs à condition qu’elle prouve avoir tout mis en oeuvre pour remplir le quota minimum, en publiant des annonces dans des journaux à grand tirage ou en envoyant des lettres officielles aux écoles et associations locales pour les handicapés. De plus, quoique l’entreprise n’embauche pas de travailleurs handicapés, malgré sa soi-disant volonté, sous prétexte que des candidats qualifiés ne s’y sont pas présentés, l’entreprise ne peut pas être accusée de conduite discriminatoire. Pour autant, il y a deux aspects centraux à ce débat qui sont négligés par la jurisprudence du TST. En premier lieu, la réalité populationnelle brésilienne empêche d’accepter l’argument selon lequel il n’y aurait pas de travailleurs handicapés capables d’occuper les postes offerts par les entreprises de plus de 100 employés, puisqu’il existait, d’après le recensement de 2010, plus de 46 millions de personnes handicapées au Brésil. En second lieu, la CDPH, transposée en tant que norme constitutionnelle dans le droit brésilien, énumère parmi ses principes celui de “la non-discrimination” ; de “la participation et l’intégration pleines et effectives à la société” ; de “l’égalité des chances” et aussi de “l’accessibilité”.

En ce qui concerne ses objectifs, l’article 4 de la CDPH prévoit qu’il incombe aux États parties la prise de “toutes mesures appropriées, y compris des mesures législatives, pour modifier, abroger ou abolir les lois, règlements, coutumes et pratiques qui sont source de discrimination envers les personnes handicapées”, ainsi que la prise de “toutes mesures appropriées pour éliminer la discrimination fondée sur le handicap pratiquée par toute personne, organisation ou entreprise privée”.

Dans le domaine du travail et de l’emploi, la CDPH, à l’article 27, prévoit toujours que les États parties reconnaissent aux personnes handicapées le droit au travail ; le droit d’avoir effectivement accès aux programmes d’orientation technique et professionnelle, aux services de placement, d’insertion et de formation professionnelle et continue offerts à la population en général; le besoin de promouvoir les possibilités d'emploi ainsi que l’aide à la recherche, à l’obtention, au maintien et au retour à l’emploi ; le besoin de favoriser l’emploi dans le secteur privé en mettant en oeuvre des politiques et mesures appropriées, y compris le cas échéant des programmes d’action positive, d’incitations et d’autres mesures ; le besoin que l’aménagement raisonnable soit effectivement mis en place dans les lieux de travail en faveur des personnes handicapées.

Le point central de l’analyse de la jurisprudence du TST est l’omission de la force normative de la CDPH. Une fois transposés en règles constitutionnelles, il est indéniable que les principes et objectifs prévus dans la CDPH doivent être respectés, au moins dans le travail d’interprétation et de mise en œuvre de l´article 93 de la loi n. 8.213/1991. À cet égard, une approche systématique ou comparative serait nécessaire pour interpréter l’ensemble des discriminations positives qui disciplinent l’inclusion des personnes en situation de handicap sur le marché du travail brésilien, c'est-à-dire, “on établit la place du texte dans l’acte normatif et ensuite on le confronte et on le corrèle à d’autres textes normatifs ayant des thématiques complémentaires ou d’addition” (DOGARU, 2015, p. 126-132).

La mise en œuvre de l'article 93 de la loi n. 8.213/1991 relative aux quotas d'emploi des travailleurs handicapés doit se faire par l'application de l’article 429 de la CLT, qui, à son tour, fixe des quotas d'embauche d'apprentis par les entreprises.

Pour se conformer aux principes et aux objectifs de la CDPH, mentionnés auparavant, l’interprétation systématique permet que l’entreprise soit tenue de qualifier professionnellement la personne en situation de handicap à travers le contrat d’apprentissage. Ainsi, l’argument, selon lequel il n’y aurait pas de personnes handicapées sur le marché du travail capables d’exercer les fonctions y proposées, n’aurait de sens que pour que l’entreprise soit capable de prouver qu’elle respecte le quota relatif à l’embauche d’apprentis, notamment ceux en situation de handicap.

Toujours dans le cadre de l’approche systématique, il existe aussi dans le champ d’application de la CDPH un mécanisme qui permet d’atténuer l’application de la discrimination positive prévue à l´article 93 de la loi n. 8.213/1991. Ce sont bien les concepts “d'aménagement raisonnable” et de “charge disproportionnée”.

4 L´AMÉNAGEMENT RAISONABLE ET LES POLITIQUES DE DISCRIMINATION POSITIVE: DES ALTERNATIVES POUR LA JURISPRUDENCE BRÉSILIENNE

4.1 L´AMÉNAGEMENT RAISONNABLE ET LA CHARGE DISPROPORTIONNÉE DANS L´APPLICATION DU QUOTA PRÉVU À L´ARTICLE 93 DE LA LOI Nº 8.213/1991

Le concept d'aménagement raisonnable élargit considérablement l’idée d’accessibilité en vue de surmonter toutes les barrières qui empêcheraient l’intégration sociale des personnes handicapées, que ce soit physiques ou humaines. Par ailleurs, elle évoque, bien entendu, les adaptations d’installations et d’équipements qui pourraient notamment établir un rythme de travail adéquat, attribuer des fonctions et offrir des moyens de formation (MOREIRA, 2013, p. 211).

Un enjeu primordial est encore le respect de certaines valeurs par l'entreprise, en particulier le fait de dire la vérité sur les causes qui empêcheraient un aménagement raisonnable, c’est-à-dire, l’impossibilité concrète de modification de l’environnement de travail dans l’intention de surmonter les barrières socialement imposées aux personnes handicapées.

Conformément à l’article 2 de la CDPH, la mesure relative aux aménagements raisonnables doit être prise “en fonction des besoins dans une situation donnée” (NATIONS UNIES, CDPH, 2008), ce qui exige que les besoins de la personne handicapée y soient concrètement considérés. Selon le concept d'aménagement raisonnable, il est du devoir de l'Etat de prendre toutes les mesures nécessaires, telles que des ajustements, des adaptations ou des modifications – d’après ce qui pourrait être considéré comme raisonnable pour chaque cas spécifique – permettant aux personnes handicapées d'exercer leurs droits sans restrictions et sur un pied d'égalité avec les autres membres de la société (NATIONS UNIES, CDPH, 2008).

L’aménagement raisonnable est également un devoir des entreprises privées, car la CDPH, à l´article 4,5, prévoit que les États parties s’engagent à “prendre toutes mesures appropriées pour éliminer la discrimination fondée sur le handicap pratiquée par toute personne, organisation ou entreprise privée”. Éliminer la discrimination fondée sur le handicap, selon l’article 2 de la CDPH, signifie aussi de ne pas refuser la possibilité de l’aménagement raisonnable. Pour autant, ce concept-ci est à la fois une garantie et une limite aux droits des personnes en situation de handicap, car il entend combiner des idées qui sont pourtant antagonistes : “surmonter les barrières” et “charge disproportionnée”.

En fait, l’article 2 de la CDPH fixe une limite à l’aménagement raisonnable qui est, à son tour, la charge disproportionnée. Ce débat n’est pas nouveau dans le cadre de la Communauté européenne, ce qui peut nous aider dans l’analyse du contexte brésilien.

Dans le numéro 21 du préambule de la Directive 2000/78/CE, la “charge disproportionnée” est identifiée comme “des coûts financiers et autres qu’elles impliquent, de la taille et des ressources financières de l'organisation ou de l’entreprise et de la possibilité d’obtenir des fonds publics ou toute autre aide” (COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE, 2000, en ligne).

L’article 5 de la Directive 2000/78/CE, après avoir constaté que les aménagements raisonnables sont des ”mesures, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d'accéder à un emploi, de l'exercer ou d'y progresser, ou pour qu'une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l'employeur une charge disproportionnée”, reconnaît que la charge ne serait pas disproportionnée “lorsqu'elle est compensée de façon suffisante par des mesures existant dans le cadre de la politique menée dans l'État membre concerné en faveur des personnes handicapées.” (COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE, 2000, en ligne).

Force est de souligner que, dans le cadre de la Communauté européenne, conformément à l’article 5 de la Directive 2000/78/CE, les charges ne sont pas considérées disproportionnées quand elles “sont suffisamment compensées par des mesures prévues par la politique de l'Etat membre concerné à l’égard des personnes handicapées” (MOREIRA, 2013, p. 212), telles que des prestations ou des exonérations fiscales.

En outre, cette Directive est la cible de nombreuses critiques en raison de l’accent excessif accordé sur les coûts financiers. En effet, le fait d’axer la question strictement sur le coût renforcerait la perception que le principal résultat de l’adaptation réalisée par l’entreprise n’est qu’une dépense, sans aucun avantage et sans aucun rapport aux avantages que l’inclusion et la diversité pourraient apporter à l’environnement de travail (MOREIRA, 2013, p. 214).

Il nous semble important que la portée des aménagements raisonnables promus par l’employeur ne soit pas considérée uniquement selon la perspective négative de la dépense, mais surtout celle du côté positif, lié aux avantages découlant de l’élimination d’obstacles et de barrières à l’accessibilité. Grâce au processus de transposition de la Directive 2000/78/CE par certains États membres, nous pouvons observer quelques exemples intéressants et utiles pour la discussion dans le cadre de la jurisprudence brésilienne.

Le Portugal, lors de la transposition de la Directive 2000/78/CE dans l’article 74.º, 3, du Code du Travail, prévoyait que les charges ne seraient pas considérées disproportionnées si elles étaient compensées par les aides de l’État (PORTUGAL, 2003). En France, la transposition de la Directive 2000/78/CE, prévoit par les articles L. 5213-10 du Code du Travail que "l'Etat peut attribuer une aide financière du fonds de développement pour l´insertion professionnelle des handicapés à tout employeur soumis à l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés afin de faciliter la mise ou la remise au travail en milieu ordinaire de production des personnes handicapées” (FRANCE, 2008, en ligne).

Il nous semble, cependant, que l’idée de charge disproportionnée, en tant que coûts financiers, sociaux, environnementaux ou autres est un critère qui permet une analyse objective de la proportionnalité, notamment en raison de la dimension géographique et des ressources financières de la conformité des entreprises assujetties.

Bien que la discussion autour de la charge disproportionnée ne figure pas à l’ordre du jour du TST, elle est essentielle pour l'impact effectif de la CDPH sur la réalité brésilienne et les limites au respect des quotas prévus à l’article 93 de la loi n. 8.213/1991. Cela s’avère un critère préférable à celui qui a été effectivement retenu par la jurisprudence du TST. Ce critère-ci, de son côté, permet aux entreprises de discriminer les travailleurs sur la base de leur handicap, ce qui signifie une violation de l’article 2 de la CDPH, dans la mesure où il est qualifié de “refus d’aménagement raisonnable” en entraînant encore une discrimination. Le critère a beau être neutre, cela place les personnes handicapées dans une situation désavantageuse par rapport à celles n’ayant pas de handicap.

La discrimination indirecte désigne une norme ou une pratique institutionnelle qui a un impact négatif et disproportionné sur un groupe vulnérable. Une telle norme ou pratique peut être considérée comme neutre, car la personne ou l’institution responsable n'avait pas l’intention de nuire à une partie spécifique de la population. Toutefois, elle ne peut être neutre qu’en apparence, une fois qu’elle dissimule en réalité l’intérêt d’une personne ou d’une institution à discriminer un certain groupe d’individus (MOREIRA, 2020, p. 403-404). C’est pourquoi la loi n. 8.213/1991 doit être interprétée conformément aux principes de la CDPH, notamment celui de la charge disproportionnée, c'est-à-dire, l’entreprise sera exemptée d'aménagements raisonnables lorsque les modifications engendrent une charge disproportionnée ou excessive.

De plus, bien qu’il n’y ait pas de règle spécifique en droit brésilien, il est clair que de nombreuses entreprises exemptées de la conformation à l’article 93 de la loi n. 8.213/1991, par le TST, bénéficiaient d'exonérations fiscales de la part du gouvernement brésilien. Citons, par exemple, les industries du bâtiment et des travaux publics qui bénéficient, depuis des années, d'exonérations fiscales sur les matériaux de construction (BRÉSIL, 2010).

Toutefois, il est nécessaire de surmonter l’argument selon lequel il n’y aurait pas de travailleurs handicapés sur le marché qui sont qualifiés pour les postes offerts. Ce problème doit être résolu par le biais de la conjugaison des politiques de discrimination positive existantes relatives aux travailleurs handicapés et aux apprentis.

5 CONCLUSION: LA CONJUGAISON DES POLITIQUES DE DISCRIMINATION POSITIVE RELATIVES AUX TRAVAILLEURS ET AUX APPRENTIS

Face au désintérêt de l'État, de la société et de la famille elle-même, à offrir aux enfants, aux jeunes et aux personnes handicapés une éducation adéquate qui leur permettrait d’exercer un métier à l’âge adulte, conformément au projet de la Constitution de 1988, l'apprentissage a commencé à servir comme un instrument en faveur de l’inclusion sociale. À ce titre, la loi brésilienne encourage l'embauche de personnes en situation de handicap par le biais du contrat d’apprentissage, au point qu’elle n’établit exceptionnellement aucune durée de validité du contrat ou âge de l’apprenti, contrairement à l’usage habituel par rapport à l’embauche des personnes sans handicap.

Il existe également un autre encouragement pour que les travailleurs handicapés signent un contrat d’apprentissage : selon la loi, ils peuvent cumuler cette rémunération avec celle de l’allocation sociale versée par l’État pendant 2 ans.

La loi a beau fixer des quotas pour que les entreprises embauchent des apprentis, il n’empêche qu’il n’y ait pas de quota spécifique pour ceux ayant un handicap. Le fait que les entreprises n'embauchent pas d’apprentis handicapés illustre à découvert que l’allégation selon laquelle il n’y aurait pas de travailleurs handicapés qualifiés sur le marché du travail n’est en effet qu’un argument rhétorique.

Pour autant, en comparant les quotas des articles 429 de la CLT et 93 de la loi n. 8.213/1991, il est remarquable la fragilité de cet argument, car ces mêmes entreprises ne font aucun effort dans le sens d’une qualification professionnelle des travailleurs handicapés par le biais du contrat d’apprentissage. Il est possible, par conséquent, de construire un raisonnement logique selon lequel l’entreprise qui refuserait de se conformer au quota de l’article 93 de la loi 8.213/1991 sous prétexte du manque de travailleurs handicapés qualifié pour le poste offert devra donc prouver le respect du quota de l’article 429 de la CLT, par l’embauche d’apprentis en situation de handicap. Il ne s’agit pas d’un chevauchement des quotas – ce qui pourrait se produire quand le contrat d’apprentissage conclu avec une personne handicapée est pris en compte pour l’accomplissement à la fois du quota de l’article 49 de la CLT et de l’article 93 de la loi n. 8.213/1991 – pratique qui est interdite par la loi.

En effet, dans le cas d’un apprenti handicapé, ce ne serait pas licite d'envisager un contrat d'apprentissage uniquement pour l’accomplissement de ces deux quotas puisqu'il s'agit de quotas avec des hypothèses et des finalités tout à fait différentes. Le but de l’article 429 de la CLT est la formation professionnelle en alternance, de façon méthodique et complète de l’apprenti, soit handicapé ou pas, tandis que champ d’application du quota de l’article 93 de la loi n. 8.213/1991 est l’inclusion des personnes handicapées sur le marché du travail.

De toute façon, cette interprétation est conforme aux objectifs de la CDPH, en particulier ceux auxquels l'État brésilien s'est engagé lors de la ratification du traité (l'article 4). Il s’agit donc de prendre toutes mesures appropriées pour modifier, abroger ou abolir les pratiques qui seraient source de discrimination, y inclus la discrimination indirecte envers les personnes handicapées. Cela exige également la prise des mesures appropriées pour l’élimination des discriminations, y compris la discrimination indirecte fondée sur le handicap, pratiquée par toute personne, organisation ou entreprise privée.

Il nous semble donc que la base jurisprudentielle, selon laquelle les entreprises qui se limitent à publier des annonces dans les journaux ou à envoyer des lettres aux associations locales proposant d’offres d’emploi pour les personnes handicapées, serait insuffisante pour les exempter de respecter le quota de l’article 93 de la loi n. 8.213/1991, contrairement à la CDPH.

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Notes

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