1 INTRODUÇÃO

O julgamento do caso que resultou na cassação do registro de candidatura de Deltan Dallagnol gerou enorme repercussão nos ecossistemas jurídico e político brasileiros. Pouco após a decisão, juristas das mais diferentes matrizes ideológicas publicaram textos em jornais de grande circulação apontando erros e acertos no voto de Benedito Gonçalves, ministro relator.

Responsável por coordenar a força-tarefa da Operação Lava Jato, Dallagnol havia pedido exoneração de seu cargo como procurador da República para concorrer a uma vaga no Congresso Nacional nas eleições de 2022, oportunidade em que saiu vitorioso.

Entretanto, o cenário político envolvendo as revelações feitas pelas reportagens da Vaza Jato (As mensagens…, 2019) e as posições políticas do ex-deputado, abertamente crítico a ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), fizeram surgir críticas e teorias sobre uma eventual caça às bruxas institucional.

Nesse contexto, o presente trabalho parte do exame dos fundamentos da decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que resultou na perda do mandato de Dallagnol. Para isso, em um primeiro momento, são estabelecidas as bases metodológicas e teóricas para a análise daquela decisão. Em seguida, passa-se ao estudo dos argumentos utilizados - e deixados de lado - pela Corte Eleitoral à luz dos imperativos da coerência e da integridade de Ronald Dworkin.

A pesquisa, de cunho bibliográfico-documental, vale-se, primeiro, do método dedutivo, para verificar a higidez dos fundamentos da decisão, para, então, em um segundo momento, utilizar o método indutivo na avaliação da existência de uma perseguição política a Dallagnol.

2 A METODOLOGIA DE ANÁLISE DA DECISÃO

Partindo de uma análise interna e normativa, o exame da decisão do Tribunal Superior Eleitoral terá como base um critério duplo: de coerência e de integridade. Valendo-se da distinção proposta por Hart (2012), uma decisão, tomada como objeto de análise, pode ser avaliada sob uma dupla perspectiva: uma externa (ponto de vista externo) e outra interna (ponto de vista interno). A perspectiva externa se concentra sobre elementos empíricos que afetam, ou são afetados, pelo ato judicial tomado como um evento histórico concreto (por exemplo, sobre seu impacto político e econômico, ou as causas materiais que levaram à decisão). Sob a perspectiva interna, por outro lado, o foco de análise se afasta dos elementos empíricos (fatores políticos, econômicos ou sociais que levaram à decisão ou que por ela foram impactados) e passa a recair sobre o conjunto de razões - e a validade dessas razões - oferecido pelo tomador de decisão como seu fundamento.

Observada sob enfoque interno, portanto, uma decisão judicial é, necessariamente, o resultado de um conjunto articulado de razões - que, via de regra, são oferecidas em sua fundamentação - e deve ser examinada a partir de um critério normativo de avaliação dessas próprias razões. É com base nesse ponto de vista interno, portanto, que se torna possível distinguir decisões corretas de decisões incorretas, partindo de um critério normativo de avaliação das razões oferecidas em seu favor.

Evidentemente, critérios normativos diversos oferecerão respostas distintas para o problema de definir se uma decisão é correta ou não (o que, no contexto do presente trabalho, é o mesmo que dizer se as razões oferecidas em seu favor são boas ou ruins). Será utilizado, então, um critério normativo específico, extraído dos trabalhos de Ronald Dworkin, definido como critério de coerência e integridade. A escolha se justifica porque, como concluíram Mourão Filho e Cidrão (2017, p. 121), a teoria de Dworkin “contém abrangência e profundidade suficientes para explorar esses dois aspectos, que são fundamentais não só para a averiguação da linha jurisprudencial, mas também do Direito como um todo”.

Dessa forma, na linha da proposta dworkiniana, tem-se por coerência a ideia de que uma decisão judicial deve ser consistente com aquelas que a precederam. Trata-se de um imperativo da justiça, representando uma das formas pelas quais o Estado trata seus cidadãos de maneira isonômica e impessoal. A integridade, por sua vez, traduz uma exigência moral esperada dos juízes em seus julgamentos. Nesse sentido, cabe aos magistrados interpretar o Direito de modo sistêmico, como uma unidade, considerando, inclusive - e por óbvio - seus princípios fundamentais (Dworkin, 1999).

É a partir dessa proposta teórica que os objetivos do presente trabalho podem ser alcançados. Isso, porque a decisão, para comprovar sua higidez, precisa demonstrar sua coerência com as demais decisões do Tribunal Superior Eleitoral, assim como as do Supremo Tribunal Federal, por ser esse o intérprete maior da Constituição na estrutura do Poder Judiciário. Da mesma forma, é necessário verificar se os argumentos levantados na decisão representam uma leitura sistêmica do Direito, levando em consideração seus princípios fundamentais. Assim, o exame normativo das razões oferecidas pelo TSE será realizado a partir de um teste de consistência com os precedentes anteriores - tanto deste tribunal quanto do próprio Supremo - e de unidade e sistematicidade do direito, é dizer: se as razões oferecidas contribuem, ou se afastam, de uma concepção unitária e íntegra do direito aplicável ao caso. Assim, para realizar as tarefas aqui propostas, os fundamentos da decisão a serem analisados podem ser didaticamente organizados da seguinte maneira:

Quadro 1 -
Argumentos da decisão

Fonte: elaborado pelos autores.

1 Fraude à lei	p. 2, 16 e 19 a 31
1.1 Existência de 2 processos administrativos disciplinares transitados em julgado	p. 3, 25 e 26
1.2 Pendência de 15 procedimentos administrativos diversos	p. 3 e 26 a 29
1.3 Foto do réu em um outdoor que levou à demissão de seu colega procurador	p. 3, 29 e 30
1.4 Pedido de exoneração ter sido efetuado 16 dias após a demissão do referido colega	p. 3 e 30
1.5 Pedido de exoneração 5 meses antes do tempo necessário de desincompatibilização	p. 3 e 30
1.6 Livre apreciação (art. 23 da LC 64/90)	p. 3, 30 e 31
2 A segurança jurídica	p. 3 e 31 a 34
2.1 Diferença entre o caso de Sérgio Moro e o de Deltan Dallagnol	p. 32 a 34
3 Rejeição de contas do TCU suspensa por decisão judicial	p. 4 e 34 a 37
3.1 Art. 1º, I, g, da LC 64/90	p. 34 a 37

3 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO

A decisão do ministro Benedito Gonçalves (Brasil, 2023b), relator do processo, foi construída com base na tese de fraude à lei, mais especificamente de fraude ao art. 1º, I, q, da LC 64/90, que torna inelegíveis para quaisquer cargos pelo prazo de oito anos os “magistrados e membros do Ministério Público que [...] tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar” (Brasil, 1990).

Para o relator, cujo voto foi seguido pela unanimidade, o então procurador da República Deltan Dallagnol se valeu de um subterfúgio para burlar procedimentos administrativos vindouros que o levariam a um estado de inelegibilidade. Isso, porque já havia sofrido dois Processos Administrativos Disciplinares (PAD) - transitados em julgado - que resultaram em penas de advertência e censura, “por sua vez aptas a caracterizar maus antecedentes para fim de imposição de sanções mais gravosas em procedimentos posteriores” (Brasil, 2023b, p. 3).

Soma-se a isso o fato de existirem 15 procedimentos - de natureza distinta do PAD - instaurados contra o réu, procedimentos esses que, segundo o relator, poderiam vir a ser convertidos em PAD e resultar em sua inelegibilidade.

Ao abordar o teor desses processos em andamento, o relator enfatizou a seriedade das acusações que os deram causa, além de destacar a demissão de um procurador da República pela contratação da instalação de um outdoor em homenagem à força-tarefa da Operação Lava Jato, que apresentava uma imagem da qual Dallagnol também fazia parte.

Gonçalves conectou esses eventos ao fato de Dallagnol ter pedido exoneração 16 dias depois da demissão de seu colega e 5 meses antes do prazo de desincompatibilização legal, conforme disposto no art. 1º, II, j, da LC 64/90 (Brasil, 2023b, p. 1-3). Segundo o relator, diante desses fatores, o afastamento tão distante do pleito eleitoral “causou espécie” (Brasil, 2023b, p. 3).

Construída tal linha de raciocínio, o Min. Benedito Gonçalves passou a desenvolver sua conclusão a partir do art. 23 da LC 64/90, segundo o qual “[o] Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral” (Brasil, 2023b, p. 3 e 30).

Em seguida, ressaltou que a condenação do réu não se deve à hipótese não prevista na LC 64/90, o que resultaria em uma inadmissível interpretação de normas restritivas de direitos, segundo o próprio ministro. A exigência de um processo administrativo disciplinar deveria, dessa forma, ser interpretada em sentido estrito, não comportando estender aos procedimentos pendentes a mesma natureza atribuída ao PAD.

Explicou, então, que o fundamento de sua decisão estaria na fraude à lei cometida por Dallagnol, que havia antecipado sua exoneração para evitar ser afetado pela inelegibilidade do art. 1º, I, q, da LC 64/90.

Segundo o ministro, são cinco os elementos fáticos que, em conjunto, caracterizam a tese de fraude à lei no caso:

• a existência de 2 processos administrativos disciplinares transitados em julgado;

• a pendência de 15 procedimentos administrativos diversos (nove Reclamações Disciplinares, uma Sindicância, um Pedido de Providências, três Recursos Internos em Reclamações Disciplinares e uma Revisão de Decisão Monocrática de Arquivamento em Reclamação Disciplinar) quando do pedido de exoneração;

• a foto do réu em um outdoor e a demissão de seu colega procurador;

• o pedido de exoneração ter sido efetuado 16 dias após a demissão do referido colega e;

• o pedido de exoneração ter sido efetuado 5 meses antes do tempo necessário de desincompatibilização.

Apesar de ter concluído pela tese da fraude à lei, o ministro cuidou em repetir as regras tradicionais da hermenêutica dos direitos fundamentais:

[a]s normas que restringem direitos fundamentais, como é o caso das inelegibilidades, que limitam a capacidade eleitoral, devem ser interpretadas de modo estrito, a fim de que alcancem, tão somente, as situações expressamente positivadas, garantindo a máxima efetividade do respectivo direito (Brasil, 2023b, p. 6).

Acrescentou, ainda, uma observação sobre o art. 14, § 9º, da Constituição:

Incabível a análise da incidência dos parâmetros abstratos postos no artigo 14, §9º, da Constituição Federal, como a moralidade e a probidade, com o suposto intuito de configurar possível causa de inelegibilidade, pois cumpre a esta Justiça Especializada tão somente subsumir os fatos apresentados às hipóteses objetivas de inelegibilidade previstas na Lei Complementar n. 64/1990 (Brasil, 2023b, p. 6).

Entre o relatório e o voto, o relator repetiu e desenvolveu seu raciocínio de concatenação dos fatos de forma a tornar mais robusta sua tese. São mais de sete páginas dedicadas a esse argumento, central ao resultado do processo. Nesse ponto, Gonçalves aproveitou para dar ênfase aos fatos originadores dos procedimentos administrativos pendentes, como também à situação delicada de Dallagnol, que já havia sido punido por duas vezes no âmbito administrativo.

Em outra seção da decisão, o ministro tratou da não aplicação do princípio da segurança jurídica. Nesse tópico, o relator realizou um distinguishing entre o caso de Dallagnol e o de Moro, julgado alguns meses antes, para concluir que os fundamentos que guiaram a condenação daquele não tinham base específica no art. 1º, I, q, da LC 64/90, mas na fraude a esse dispositivo.

Há, por fim, um último argumento, que foi prontamente rejeitado pelo relator. A impugnação suscitava a existência da rejeição de uma prestação de contas por parte de Dallagnol quando ainda era coordenador da Operação Lava Jato. Entretanto, os efeitos dessa sentença, emitida pelo Tribunal de Contas da União (TCU), estavam suspensos por uma decisão judicial, motivo que levou Gonçalves a não acolher essa tese.

4 CAÇAR OU CASSAR?

Além de aparentemente equivocada, a decisão de cassação também é controversa. Equivocada do ponto de vista jurídico, por violação a regras da Constituição e da Lei das Inelegibilidades reformada pela Lei Ficha da Limpa (art. 1º, I, q, da LC 64/90, reformada pela LC 135/2010). E controversa do ponto de vista político, pois se insere em um momento de revisão judicial de inúmeros feitos criminais da Operação Lava Jato pelo Supremo Tribunal Federal.

Nos últimos anos, a revisão e a cassação de uma série de decisões tomadas no âmbito da Operação Lava Jato, realizadas pelo Supremo, parecem encontrar caixa de ressonância nos julgamentos do TSE.

Vale lembrar que Deltan Dallagnol foi um crítico de vários ministros do STF ao longo da Lava Jato enquanto ainda estava à frente da operação. O então procurador da República também moveu a imprensa e os meios de comunicação para fomentar um apoio popular amplo à Operação, o que, por vezes, era realizado por meio de críticas ao Supremo quando o Tribunal decidia de forma contrária aos movimentos persecutórios da Lava Jato.

Esses elementos fáticos se somam às mudanças ocorridas no âmbito do STF: morte do Ministro Teori Zavascki; alteração de Relatoria da Operação para o Ministro Edson Fachin; divergências profundas entre as Turmas nos entendimentos relativos ao caso; idas e vindas das competências do STF e da 13ª Vara Federal de Curitiba; bem como a suspeição do então juiz Sérgio Moro.

Há, ainda, eventos que impactaram o ecossistema político e eleitoral do país. O então juiz Sérgio Moro deixou de ser juiz, aceitando convite para ser Ministro da Justiça do então presidente eleito Jair Bolsonaro, que se beneficiou das decisões do ex-magistrado. Dallagnol deixou o MPF e se candidatou a Deputado Federal, por um partido da base de apoio de Bolsonaro.

Esse conjunto de fatores, somados aos fundamentos jurídicos equivocados no julgamento da cassação do registro de Dallagnol, induzem a tese de que, quando pouco, as circunstâncias políticas tiveram peso no julgamento. Quando muito, definiram uma compreensão normativamente errada. Daí se fala em cassar, ou caçar.

Uma última observação, ainda que de maneira não aprofundada, é que a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), que alterou disposições da LC 64/90, apesar de amplamente criticada por conter elementos contrários a dispositivos constitucionais (Salgado; Araújo, 2013), teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 39 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4578 (Brasil, 2012). Não há, portanto, neste trabalho, motivos para incursionar em argumentos que tenham como base a inconstitucionalidade do dispositivo.

Nas seções deste tópico, então, serão analisados os argumentos apresentados pelo voto do Ministro Benedito Gonçalves com o objetivo de verificar a compatibilidade dos fundamentos da decisão com o que dita o ordenamento jurídico.

4.1 METAFRAUDE

Constatação que se repete várias vezes na decisão unânime do Tribunal, a inexistência de um PAD não impediu que Gonçalves se valesse de uma interpretação teleológica que tornou o texto legal um detalhe sem importância.

Em seu voto, o relator destacou a impossibilidade de realizar interpretações extensivas de normas que restringem direitos fundamentais. Essa constatação, contudo, não foi capaz de constringir a atividade interpretativa do ministro, cuja decisão caminha na direção oposta a esse cânone hermenêutico.¹

Conforme aponta Silva, V. (2010), a atividade de resolução de conflitos entre regras e princípios pode ser resolvida de duas formas. A primeira, que segue uma lição pouco desenvolvida por Robert Alexy, determina o sopesamento entre o princípio e o princípio em que a regra foi fundamentada. Essa posição é problemática na visão do autor, pois cria uma margem de discricionariedade ampla, permitindo que regras possam ser afastadas em qualquer caso, o que resultaria em estado de insegurança jurídica. A segunda forma, que preza pela segurança jurídica, é proposta por Martin Burowski, para quem a relação entre a regra e um dos princípios não é de colisão, mas de restrição. “A regra é a expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmente aplicada por subsunção” (Silva, V., 2010, p. 52). Dessa forma, é possível verificar que a confecção de uma regra presume, por parte da atividade legislativa, a realização de uma ponderação entre princípios que envolvem o caso.

Esse argumento torna possível afirmar que o legislador, ao definir a existência de um PAD como marco temporal para a caracterização da inelegibilidade, determinou o momento de verificação da fraude e, ao mesmo tempo, preservou a segurança jurídica ao estabelecer um evento objetivamente constatável.

A teoria dos atos de fala, de John Langshaw Austin, também contribui para esse raciocínio. O texto de um dispositivo legal é expresso por meio de um ato locutório, caracterizado pela produção e pela estruturação do enunciado. Por outro lado, normas também são feitas de atos ilocucionários, que representam a intenção subjacente ao enunciado. Nesse sentido, por exemplo, uma lei que proíbe dirigir sob a influência de álcool (locução), tem como objetivo (ilocução) reduzir acidentes no trânsito (Austin, 1975).

Analisando o art. 1º, I, q, da LC 64/90, sob as lentes da teoria dos atos de fala, verifica-se que o legislador optou por inserir no dispositivo elementos suficientes à compreensão de sua ilocução, sendo possível afirmar que a intenção - de tornar inelegíveis os determinados agentes em certas situações - está expressa no texto. Esta é a interpretação razoável que se pode esperar, o que caracteriza o terceiro elemento da teoria dos atos de fala: o efeito perlocucionário (o resultado que o enunciado causa no ouvinte).

Dessa maneira, há uma expectativa plausível (efeito perlocucionário) de que, ao ler o enunciado, o agente compreenda que, ao evitar incorrer nas situações elencadas no dispositivo, não pode ser afetado pelas sanções. Nesse contexto, as circunstâncias do caso tornam irrelevantes considerações sobre a “motivação do requerimento de exoneração antes do término dos procedimentos distintos do processo administrativo disciplinar” (Brasil, 2023, p. 10).

Portanto, a interpretação realizada pelo relator desrespeita o texto legal e resulta na criação de uma metafraude, uma vez que o dispositivo art. 1º, I, q, da LC 64/90, além de expressar a ilocução de evitar comportamentos fraudulentos, cria legítima expectativa sobre sua não aplicação para casos não previstos. “O legislador criou um rígido parâmetro objetivo para a aferição de uma fraude: a lei presume que o pedido de exoneração, nesses casos, é fraudulento e que, portanto, merece ocasionar o mesmo efeito jurídico da decisão de demissão” (Neiva; Macedo Júnior, 2023).

Os fundamentos desse raciocínio são compatíveis com a própria posição do TSE sobre o tema, em uma decisão de fevereiro de 2023. Na ocasião, o Tribunal reconheceu ser impossível, com base em interpretação teleológica, “ainda que com base em relevantes princípios [...] criar nova inelegibilidade sem respaldo no arcabouço normativo”, porque tal raciocínio “iria de encontro à Constituição Federal e ao direito fundamental do cidadão à elegibilidade” (Brasil, 2023a, p. 25).

4.2 COMPARANDO O INCOMPARÁVEL

O Ministro Benedito Gonçalves também justifica sua posição recorrendo à teoria dos precedentes. Para tanto, cita a Rcl 8.025/SP, na qual o STF reconheceu fraude ao art. 102 da Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN). No caso invocado como precedente, um juiz renunciou ao cargo de vice-presidente “cinco dias antes de completar quatro anos no desempenho de funções diretivas” (Brasil, 2023c, p. 21) Para o relator, esse caso serviria de amparo à aplicação da tese que fundamentou a cassação de Deltan.

Entretanto, o precedente citado não guarda maiores semelhanças ao caso de Dallagnol para além do fato de ambos tratarem da tese de fraude à lei. Isso, porque, no caso citado, o decurso do tempo é uma regra da natureza que resulta na invariável incidência do art. 102 da LOMAN, salvo se o juiz houvesse renunciado ao cargo. Essa situação inevitável evidencia a diferença entre a Reclamação e o caso de Dallagnol, cuja conversão dos procedimentos administrativos em PAD era apenas uma possibilidade.

Essa dualidade entre certeza e potencialidade atrai um precedente que guarda com o caso Dallagnol muito mais semelhanças do que aquele citado por Gonçalves: a AP 396/RO, de 2010. No caso, o STF se deparou com a situação em que um parlamentar renunciou ao mandato um dia antes de seu julgamento perante a Corte. Diante disso, o STF entendeu que o ato havia sido realizado com o fim de fugir de julgamento. Reconhecendo a fraude processual, o Tribunal determinou a prorrogação de sua competência e procedeu com o julgamento que levou à condenação do parlamentar (Brasil, 2010).

Tempos depois, em 2018, a Corte reafirmou o precedente ao estabelecer um marco objetivo para a fixação da competência do STF em casos nos quais o réu deixasse de ter foro por prerrogativa durante o julgamento, seja por renúncia, seja por não ter sido reeleito. Em voto escrito pelo ministro Barroso, firmou-se a seguinte tese:

Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (Brasil, 2018, p. 15).

Com esse entendimento, o STF muniu-se de um critério objetivo para enfrentar tanto casos decorrentes de fraude processual quanto aqueles que fossem produto do acaso, evitando um contínuo deslocamento de competência.

As interseções entre esses dois casos e o de Dallagnol são maiores que aquelas que este poderia guardar com a Rcl 8.025/SP. A veracidade dessa afirmação se confirma na medida em que é possível verificar que, tanto no caso Dallagnol quanto na AP 396 e na AP 937 QO, o elemento da incerteza do resultado é o traço distintivo. Diferentemente da Rcl 8.025/SP, em que o tipo legislativo se caracterizaria de maneira invariável, não fosse a renúncia fraudulenta.

4.3 A PRESUNÇÃO DE CULPABILIDADE SUBJACENTE

Para além dos pontos anteriores, a construção narrativa do ministro Benedito Gonçalves depende de um raciocínio inconstitucional baseado na presunção de culpa. Essa parte subjacente ao argumento do relator é verificável a partir dos cinco elementos que, em conjunto, caracterizariam, para o relator, a fraude à lei:

• os PAD transitados em julgado;

• os 15 procedimentos pendentes;

• a demissão do colega e a foto de Dallagnol no outdoor;

• a sua exoneração logo após a demissão e;

• a antecedência da exoneração em relação ao pleito eleitoral.

Quanto ao primeiro ponto, não é possível afirmar com certeza que algum dos 15 procedimentos administrativos pendentes seriam convertidos em processo administrativo disciplinar. Ainda que exista uma mínima possibilidade de os procedimentos não serem convertidos em PAD, como de fato há, a presunção de inocência milita em favor do acusado. Dessa forma, sustentar a potencial conversão de algum dos procedimentos, ainda que verossimilhante, contraria essa prerrogativa estabelecida na Constituição.

Esse raciocínio é reforçado pelo cânone hermenêutico, reconhecido pelo próprio relator, segundo o qual as inelegibilidades, por serem restrições a um direito fundamental, devem ser interpretadas restritivamente. Portanto, o ministro não poderia ter trilhado esse caminho e julgado com base em probabilidades.

Gonçalves, no entanto, repete exaustivamente o número de procedimentos pendentes, mencionando, inclusive, a “gravidade dos fatos imputados” (Brasil, 2023c) ao recorrido, como se isso fosse:

• necessário à sua construção narrativa e;

• capaz de contornar, de alguma forma, a presunção de inocência da qual todos os cidadãos brasileiros gozam.

A referência à potencial demissão de Dallagnol, como fez o ministro, é desnecessária porque a inelegibilidade, objeto da decisão, deriva da mera existência de um PAD, elemento que, além de ausente, é anterior à aplicação da pena.

A decisão também se equivoca ao associar Dallagnol a seu colega procurador da República demitido. Isso, porque não há no acórdão ou no processo de demissão qualquer elemento que estabeleça essa correlação. Dallagnol não era parte no processo que levou à demissão de seu colega, tampouco há provas de que foto no outdoor foi lá posta por iniciativa ou contribuição sua.

Desenvolver um raciocínio causal com tamanhas consequências para os direitos fundamentais, sem sequer demonstrar como esses eventos podem impactar um ao outro, é mais um reforço à tese da presunção de culpabilidade subjacente.

Por fim, há a crítica ao timming do pedido de exoneração. Destacar que Dallagnol se desincompatibilizou cinco meses antes do prazo é um não argumento, por ter sido fundado na presunção de má-fé. A legislação estabeleceu um prazo limite, isso significa que é legítimo o ato de se desincompatibilizar em qualquer momento que anteceda a data fatal.

O fato de as desincompatibilizações normalmente ocorrerem seis meses antes da eleição não serve de prova à decisão, muito menos quando acompanhada de argumentos subjetivos como “causa espécie”. Como apontam Horacio Neiva e Ronaldo Porto, são “inúmeras [as] razões pelas quais uma pessoa pode optar por desincompatibilizar-se antes do prazo limite previsto na legislação, uma delas dada pela própria lei eleitoral: a possibilidade de realizar pré-campanha” (Neiva; Macedo Júnior, 2023).

4.4 INSEGURANÇA JURÍDICA

Na seção 1.3 do voto, que tem início no trecho final da página 31, Gonçalves se propôs a afastar a aplicação do princípio da segurança jurídica. Em matéria eleitoral, esse princípio guarda íntima relação com o princípio da anualidade eleitoral, previsto no art. 16 da Constituição com a seguinte redação: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência” (Brasil, 1988).

Esse dispositivo, que funciona como “uma ‘muralha da democracia’, uma exigência da predeterminação das regras do jogo da disputa eleitoral com um ano de antecedência para evitar casuísmos e surpresas, em nome da estabilidade”, foi elaborado pensando no Poder Legislativo, a quem cabe inovar na ordem jurídica eleitoral (Salgado, 2010, p. 222-223).

Contudo, a atividade interpretativa judicial tem-se revelado bastante criativa, de forma que não configura pareidolia enxergar atividade inovadora em determinadas decisões judiciais e resoluções do TSE. Isso significa que essas decisões e resoluções não estariam a salvo das limitações constitucionais.

Nesse contexto, na tentativa de estabelecer uma distinção entre os casos Moro e Dallagnol, o ministro relator voltou à tese da fraude à lei, reforçando o argumento de que não estaria aplicando, ou violando, a lei, mas reconhecendo seu desvirtuamento.

A fragilidade desse raciocínio, contudo, foi aqui demonstrada, de forma que os elementos apresentados neste trabalho são capazes de induzir o argumento de que a decisão do TSE que indeferiu a candidatura de Dallagnol tem notas de atividade criativa, na medida em que, valendo-se de uma tese consolidada, cria hipótese de inelegibilidade judicialmente.

Portanto, essa violação à anterioridade eleitoral, por via transversa, desrespeita, a um só tempo, direitos políticos do cidadão-eleitor e do cidadão-candidato, porque retira do primeiro seu direito de escolha e do segundo seu direito de ser escolhido.

4.5 A DIFERENÇA ENTRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS QUE O PRECEDEM

Após o reconhecimento da improcedência das impugnações ao registro de candidatura de Dallagnol, a Federação Brasil da Esperança interpôs recurso ordinário sustentando a fungibilidade entre os procedimentos preliminares e o processo administrativo disciplinar.

Esse argumento foi corretamente afastado pelo ministro relator em seu voto, que reconheceu a diferença entre os dois institutos. A distinção pode ser verificada no parecer do Vice-Procurador-Geral Eleitoral Paulo Gonet Branco, que aderiu às razões do Tribunal Regional, reconhecendo o processo administrativo disciplinar como “instrumento destinado a apurar a responsabilidade do membro do Ministério Público por desvio de conduta, na perspectiva da aplicação da respectiva sanção administrativa”; o que não se confunde com “procedimentos de investigação dos fatos, como a sindicância, a reclamação disciplinar e o pedido de providências, que não são aptos, por si, a gerar imposição de sanção administrativa” (Brasil, 2023a, p. 7).

Portanto, a possibilidade de resultar em uma sanção é o principal elemento distintivo entre o processo administrativo disciplinar e os procedimentos administrativos preliminares. Aquele é instrumento de apuração de responsabilidade, enquanto estes estão destinados a apurar as condutas e as materialidades necessárias ao desenvolvimento do processo administrativo disciplinar. Permitir que o sancionamento resulte de uma sindicância descaracteriza o procedimento preparatório inquisitorial, transformando-o em processo disciplinar principal litigioso (Oliveira, 2021).

4.6 A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO TCU

A decisão do relator também acertou ao afastar a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, g, da LC 64/90. Isso, porque a situação de Dallagnol caracteriza uma exceção expressamente prevista no dispositivo:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; (Brasil, 1990, sem grifos no original)

Nesse contexto, como apontou Paulo Gonet Branco, a existência de “agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo (Autos n. 50448962520224040000) interposto pela União Federal em 24 de outubro de 2022, não é suficiente para neutralizar o efeito da suspensão judicial dos efeitos da condenação pelo Tribunal de Contas” (Brasil, 2023a, p. 6).

5 A DECISÃO QUE NÃO FOI

Publicada a decisão, vários foram os artigos em jornais de grande circulação avaliando os fundamentos trazidos pelo ministro Benedito Gonçalves. Diversos juristas defenderam e atacaram a decisão utilizando os mais variados argumentos, alguns dos quais estão presentes neste trabalho.

Certos textos em defesa da decisão, contudo, invocaram argumentos que não foram utilizados pelo relator. A análise de uma decisão, como bem se sabe, deve ser feita com base nos fundamentos por ela apresentados, e não por aqueles que poderia ter empregado. Entretanto, uma avaliação sobre os argumentos que poderiam ter servido de fundamentação à decisão pode contribuir para um dos objetivos deste estudo: verificar em que medida a decisão se aproxima ou se afasta do Direito.

Sem pretensão de esvaziamento da discussão, serão analisadas, neste tópico, como argumentos alheios à decisão poderiam ter contribuído para o melhoramento de sua fundamentação.

5.1 O PREFEITO ITINERANTE, O COMPANHEIRO E A INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA

Há quem compare a situação de Dallagnol com outras duas já julgadas pelo STF e pelo TSE, quando as inelegibilidades foram interpretadas extensivamente com base na interpretação teleológica. Os casos que ilustram essa tese são:

• o do prefeito itinerante e;

• o da inelegibilidade reflexa aos companheiros.

A primeira situação, caracterizada quando o agente, após cumprir dois mandatos consecutivos como prefeito, candidatava-se a um novo mandato como prefeito em cidade diferente. O Supremo reconheceu, nesta hipótese, a incidência da vedação constante no art. 14, § 5º, da CF/88.² Para o Tribunal, “[o] princípio republicano condiciona a interpretação e a aplicação do próprio comando da norma constitucional, de modo que a reeleição é permitida por apenas uma única vez”. Dessa forma, o princípio republicano, assim como o da continuidade administrativa, condicionariam “a interpretação e a aplicação teleológicas do art. 14, § 5º, da Constituição” (Brasil, 2012a).

O segundo caso trata da inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da CF/88, que estabelece as “inelegibilidades reflexas”.³ Ao julgar casos envolvendo pessoas sem o vínculo conjugal, o TSE entendeu que “[o]s sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal” (Brasil, 2004, p. 1). No julgamento, o Tribunal reverteu a decisão da instância inferior que havia dado ao Código Civil uma leitura literal, só reconhecendo a união entre homem e mulher.

A interpretação teleológica é o principal ponto de convergência entre os casos, o que faz com que os defensores da decisão enxerguem nessa tese uma forma de validar o voto do relator. Isso, porque, ainda que não tenha sido expressamente citada, a interpretação teleológica é um dos mecanismos de solução no caso de fraude à lei (Nobre Júnior, 2014), argumento central do julgamento.

Contudo, a comparação desses casos é imprestável ao caso de Dallagnol, porque a tese do desvio de finalidade está recaindo sobre agentes distintos. Apesar de os casos se assemelharem ao tratar das inelegibilidades, diferenciam-se em relação aos agentes e aos objetivos das restrições. Enquanto, nos dois casos, inicialmente apresentados, o princípio republicano incide em sua vertente de temporariedade dos mandatos, no caso Dallagnol, sua incidência derivaria da responsabilidade dos representantes (Sarmento, 2018).

Para além disso, as situações também são ontologicamente diferentes, uma vez que, nos dois primeiros casos, a inelegibilidade é objetivamente verificável em decorrência da situação em que a pessoa se encontra, ao passo que, no segundo, decorre de um enquadramento por verossimilhança.

Portanto, a interpretação teleológica também se mostra incapaz de sustentar a decisão de forma coerente com os princípios constitucionais, o que reforça a tese do erro da decisão do TSE.

5.2 ELEGIBILIDADE COMO EXPECTATIVA DE DIREITO E A POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

Há outra tese que enxerga na decisão de Gonçalves um acerto, mas também valendo-se de motivos não constantes do voto do relator. Argumentam seus defensores que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, ao reconhecer a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei da Ficha Limpa (LC 135/10), entendeu que e elegibilidade não seria um direito, mas a expectativa de um direito. Esse raciocínio resulta de uma interpretação equivocada de excertos do voto do relator, ministro Luiz Fux:

[...] a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico - constitucional e legal complementar - do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos “negativos” (as inelegibilidades). Vale dizer, o indivíduo que tenciona concorrer a cargo eletivo deve aderir ao estatuto jurídico eleitoral. Portanto, a sua adequação a esse estatuto não ingressa no respectivo patrimônio jurídico, antes se traduzindo numa relação ex lege dinâmica. [...] haverá, no máximo, a expectativa de direito à candidatura, cuja legitimidade há de ser objeto de particular enfrentamento (Brasil, 2012, p. 18, grifo nosso).

A questão que estava sendo discutida pelo ministro Fux recaía sobre o art. 5º, XXXVI, - apontado no acórdão - e tratava da proteção constitucional ao direito adquirido e à coisa julgada. Essa linha argumentativa foi utilizada para legitimar a incidência retroativa - e bastante controversa (Salgado; Araújo, 2013) - das modificações realizadas pela Lei da Ficha Limpa na Lei Complementar 64/90.

Contudo, quando afirmou que a “adequação a esse estatuto não ingressa no respectivo patrimônio jurídico” do cidadão, Fux não se referiu ao direito de ser votado, mas ao regime jurídico que envolve a elegibilidade, o que, inclusive, é compatível com a posição do Supremo sobre a inexistência de direito adquirido a regime jurídico (Brasil, 2013).

Assim como o direito à propriedade, ao exercício de qualquer trabalho, à locomoção e a diversos outros, o direito à elegibilidade exprime uma norma de eficácia contida, passível de restrições em seu exercício (Silva, 2012). As normas que dispõem sobre a elegibilidade são, portanto, o regime jurídico ao qual o cidadão deve se adequar para exercer esse direito.

Ademais, negar a condição de direito fundamental à elegibilidade contraria a própria jurisprudência do Supremo. Em diversas oportunidades, o Tribunal já se referiu à elegibilidade como um direito,⁴ inclusive no julgamento das ADCs 29 e 30 e ADI 4578:

5. O direito político passivo (ius honorum) é possível de ser restringido pela lei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser consideradas arbitrárias, porquanto se adequam à exigência constitucional da razoabilidade, revelando elevadíssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violação à moralidade ou denotativos de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político. [...] 7. O exercício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juízo de ponderação no caso das inelegibilidades previstas na Lei Complementar nº 135/10, opõe-se à própria democracia, que pressupõe a fidelidade política da atuação dos representantes populares. 8. A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas (Brasil, 2012, p. 2, grifo nosso).

Essa tese - que entende a elegibilidade como expectativa de direito - perde ainda mais força diante dos tratados internacionais, notadamente a Declaração dos Direitos Humanos e o Pacto de San José da Costa Rica. Ao tratarem dos direitos políticos, ambos os documentos reconhecem o direito de acesso, em condições de igualdade, às funções públicas de seu país (ONU, 1948; OEA, 1969).

É, portanto, incabível negar a natureza de direito fundamental ao sufrágio (ativo e passivo), tendo em vista sua posição central nas democracias constitucionais contemporâneas (Marrafon; Robl Filho, 2018). Como consequência lógica, torna-se equivocada a pretensão de uma leitura extensiva das inelegibilidades.

6 CONCLUSÃO

Diante da análise realizada, verifica-se que a decisão carece de fundamentos hígidos e compatíveis com o Direito vigente, pois viola as regras constitucionais e legais, faltando-lhe, portanto, integridade.

A decisão afrontou texto expresso da Lei das Inelegibilidades, reformada pela Lei da Ficha Limpa - art. 1º, I, g, q, da Lei Complementar 64/1990, reformada pela Lei Complementar 135/2010. A Lei exige Processo Administrativo Disciplinar (PAD), e não qualquer procedimento administrativo preliminar. Essa previsão legal é uma regra jurídica. Ou existe PAD pendente, ou não existe. No caso de Deltan, não havia PAD. Interpretar extensivamente regra jurídica que estabelece restrição de direito fundamental é restringir direito fundamental em que nem a Constituição, nem a Lei autorizaram. Não há, portanto, circunstâncias passíveis de mitigação dessa regra.

Um direito fundamental pode ser restringido pela Constituição e por lei infraconstitucional. No caso dos direitos políticos e no caso de Deltan, o direito de votar e ser votado é restringido com autorização constitucional - art. 14, § 9º, da Constituição Federal - e regulado pela Lei das Inelegibilidades, que define em quais casos, quando e por quanto tempo uma pessoa é inelegível. Todavia, ao estabelecer uma interpretação extensiva e expansiva, valendo-se de outros procedimentos administrativos, de espécies diversas, levando em consideração outro marco temporal, o TSE não protegeu a Constituição, não tutelou o processo eleitoral, tampouco fez aplicação adequada da Lei das Inelegibilidades. Ao contrário, restringiu direito fundamental fora das hipóteses legais e, assim, fragilizou o processo democrático que a tanto custo defendeu nos últimos tempos.

Além da violação direta a regras jurídicas, a invocação e a utilização de precedentes anteriores a justificar a decisão se mostraram também equivocadas. Isso, porque, ao citar precedentes anteriores, o ministro relator não cuidou em desenvolver seu voto de maneira coerente com a jurisprudência do próprio Tribunal, nem com a do Supremo Tribunal Federal (Dworkin, 1999), fazendo um uso pontual, isolado e estratégico de decisões anteriores sem mostrar a adequação dos precedentes ao caso julgado.

O estudo isolado da decisão, contudo, não é suficiente para se deduzir a existência de uma perseguição a Dallagnol. A fragilidade de fundamentos em decisões judiciais não é algo raro. Dessa maneira, verificar eventual caça às bruxas, tendo Deltan como alvo reclamaria um trabalho para além dos contornos jurídicos do presente artigo, sendo necessário incursionar, para além do Direito, também pela ciência política e pela história. Avaliar elementos políticos envolvendo os agentes do caso, bem como uma análise sobre os resultados da Operação Lava Jato pode trazer conclusões mais definitivas quanto a essa questão. É possível afirmar, entretanto, que os elementos aqui apresentados podem, sim, induzir a existência de uma decisão (juridicamente errada) de compensação.

O caso de Dallagnol se assemelha ao de uma partida de futebol em que, por engano, o árbitro marca um pênalti para um dos times. Ao notar seu erro, em vez de tomar uma postura de maior atenção, passa a apitar o jogo beneficiando o time prejudicado, na esperança de reequilibrar a partida.

Assim como nesse jogo hipotético acima esboçado, a cassação de Dallagnol apresenta indícios de que o Poder Judiciário parece estar tentando corrigir os erros que cometeu no passado, durante julgamentos relativos à Operação Lava Jato. Contudo, em vez de retificar seu curso, através das correções nas esferas e nos autos competentes, preferiu persistir no erro, mas, dessa vez, no TSE, cassando um registro de candidatura que era plenamente hígido. O caso aqui analisado nos permite concluir que não apenas a decisão é errada do ponto de vista jurídico-normativo, mas também ensejou a responsabilização de um agente político que parece ter sido punido mais pelo que fez antes de se candidatar do que pela falta de condições de elegibilidade.

REFERÊNCIAS

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