1 INTRODUÇÃO

[A] clientela – conjunto de clientes e/ou causas – que constitui um patrimônio construído ao longo do tempo, pertence ao escritório de advocacia (...); a saída ou exclusão de um profissional, da respectiva sociedade, não implica necessariamente a divisão de clientes, salvo se o escritório anuir com a retirada dos clientes e causas, se tal foi avençado no contrato societário. Fora destas hipóteses, o que resta é usurpação de clientela, abuso de confiança e arbitrariedade profissional (...). (Proc. E-2.384/01 - v.u., em 19/07/01, parecer e ementa do Rel. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza) (Ordem dos Advogados do Brasil, 2001).

[N]ada mais nos impede de reconhecer o óbvio: o advogado que se desliga do escritório (...) pode atuar para clientes ou ex-clientes de seu antigo escritório, independentemente da observância de qualquer prazo ou da liberação formal de quem quer que seja, desde que não pratique atos que importem em captação indevida de clientela ou concorrência desleal (...). O cliente é livre para escolher quem irá conduzir suas causas e tem o direito de decidir se quer ser atendido pelo advogado que deixou o escritório ou se prefere seguir sendo atendido pelos profissionais que nele permanecerão. (...). Esta Turma Deontológica não pode impor ao cliente o advogado que o irá atender”. (Proc. E-5.590/21 - v.u., em 20/05/21, parecer e ementa do Rel. Dr. Fábio Teixeira Ozi) (Ordem dos Advogados do Brasil, 2021).

Pouco mais de duas décadas separam esses trechos antagônicos. De um lado, o entendimento de que constitui concorrência desleal e captação indevida de clientela patrocinar causas de clientes de uma sociedade ou escritório de que o advogado se desligou; de outro, o entendimento contrário, descrito como “óbvio”: o advogado pode atuar para clientes ou ex-clientes de seu antigo escritório. No primeiro caso, o estabelecimento de uma prerrogativa aos escritórios; no segundo, o reconhecimento da liberdade do cliente. Entre ambos, está a história do surgimento, da evolução e do ocaso da Resolução nº 16/98 (R. 16/98) do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional São Paulo (TED-OAB/SP).

A resolução previa uma quarentena de dois anos para o advogado que se desligasse de escritório, período em que estaria impedido de prestar serviços para clientes e ex-clientes da sociedade de que se desligou, a não ser que obtivesse sua liberação formal. A matéria levanta uma série de discussões relevantes, tanto do ponto de vista acadêmico quanto do ponto de vista político-regulatório. Pode-se pensar, por exemplo, em seu impacto na profissão como um todo: a resolução se aplicava a São Paulo, mas certamente teve impactos para além do Estado, dado que muitos escritórios não limitam sua atuação ao ente federativo paulista. Também seria possível discutir os efeitos da escolha de disciplinar tal tipo de questão por meio desse instrumento normativo, em especial diante de alternativas como o acordo privado de non compete. Cabe ainda, por fim, retomar a discussão, retratada nos excertos acima, que diz respeito ao impacto regulatório sobre não regulados: há um claro conflito entre a liberdade do cliente e o estabelecimento de uma prerrogativa em favor de escritórios e sociedades de advogados. A quem pertencem, afinal, os clientes? Há um conflito entre a figura institucional da firma e a relação interpessoal de confiança estabelecida entre o advogado e seu cliente? São perguntas pertinentes que ilustram a importância do material que é objeto deste trabalho.

Neste texto, pretendemos reconstruir o processo de interpretação da Resolução nº 16/98, com vistas a elucidar como ela foi aplicada em seus pouco mais de 20 anos de vigência. A organização do debate em torno da resolução nos permitirá lançar luz sobre as questões referidas no parágrafo anterior, fornecendo-nos subsídios para uma discussão que impactou e impacta o dia a dia de muitos profissionais e clientes. Para além da contribuição teórica que se pretende fazer, este artigo ilumina uma instância decisória extremamente influente na realidade brasileira – até mesmo, pelo número de advogados que compõem nossa sociedade – e que é largamente ignorada por trabalhos acadêmicos. Espera-se que este estudo possa fomentar uma agenda de pesquisa, sugerindo novos objetos para futuros trabalhos.

Além desta seção introdutória, o texto tem outras cinco. Na seguinte, são feitas considerações metodológicas, com o propósito de descrever o objeto deste artigo, assim como apresentar e justificar a amostra de consultas selecionadas. Nos tópicos seguintes, é reconstruído o posicionamento do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP acerca da matéria: na seção 03, retomam-se as consultas que deram origem à resolução; na seção 04, apresentam-se a posição do Tribunal na primeira década de aplicação da R. 16/98 e, na 05, as mudanças que marcaram sua segunda década de vigência. A sexta e última seção retoma os pontos mais importantes do texto e busca responder, com base no material analisado, à pergunta que dá título a este artigo.

2 CONSIDERAÇÕES METODOLÓGICAS: O TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA E A AMOSTRA DE CONSULTAS SELECIONADAS

A Lei 8906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, ao abordar o processo disciplinar, prevê que cabe aos Tribunais de Ética e Disciplina do Conselho Seccional competente “julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio conselho” (Brasil, 1994, art. 70, inc. I). Trata-se da competência jurisdicional dos referidos tribunais. No Estado de São Paulo, ela está prevista em Regimento Interno, junto a outras competências, que podem ser assim classificadas:

Tabela 1
Competências do Tribunal de Ética e Disciplina (TED)

Fonte: elaboração própria.

Competência	Definição	Previsão legal
Jurisdicional	Competência para instaurar, instruir e julgar os processos ético-disciplinares em primeiro grau, assim como para atuar como órgão conciliador ou mediador que visa a buscar soluções consensuais em questões relacionadas à ética profissional e que não são abrangidas pela Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/SP.	Art. 1º, incs. II e V, do RI-TED/SP.
Hermenêutica e regulamentar	Competência para responder a consultas formuladas sobre matéria ético-disciplinar, assim como para expedir resoluções visando ao efetivo cumprimento do Código de Ética e Disciplina.	Art. 1º, incs. I e VI, do RI-TED/SP.
Preventiva	Competência para, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, suspender preventivamente o advogado acusado.	Art. 1º, inc. III, do RI-TED/SP.
Educativa	Competência para organizar, promover e ministrar eventos educativos sobre a ética profissional do advogado, assim como para estabelecer parcerias com Escolas de Advocacia visando a esse mesmo objetivo.	Art. 1º, inc. IV, do RI-TED/SP.

Atualmente, o Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho Seccional de São Paulo é composto por uma Turma Deontológica (1ª Turma de Ética Profissional) e 26 Turmas Disciplinares.2 Essa divisão é importante, pois ela é a base da distribuição das competências do Tribunal. Em termos gerais, pode-se dizer que as competências jurisdicional e preventiva são precipuamente exercidas pelas Turmas Disciplinares (art. 8º, incs. I a VI do RI-TED/SP), ao passo que as competências hermenêutica, regulamentar e educativa são exercidas pela Turma Deontológica (art. 7º, incs. I e II do RI-TED/SP).

Interessa-nos, em especial, a competência da Turma Deontológica para “responder consultas que lhe forem formuladas, com a finalidade de orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, bem como estabelecer diretrizes e parâmetros éticos a serem observados pela classe” (inc. I, art. 7º, do RI-TED/SP). Trata-se de competência que classificamos como “hermenêutica-regulamentar”, dotada de um caráter geral: os atos dela decorrentes visam a guiar toda a classe no Estado de São Paulo, por meio do estabelecimento de diretrizes e parâmetros. As Turmas Disciplinares, por sua vez, debruçam-se sobre casos particulares.3

As respostas às consultas feitas à Turma Deontológica constituem o principal material em que se baseia esta pesquisa. Mais especificamente, aquelas que dizem respeito à aplicação e à interpretação da Resolução nº 16 de 1998. Por previsão regimental, cabe à Turma Deontológica dar publicidade ao ementário de suas decisões e à totalidade de seus julgados (art. 8º, inc. II, al. “e”, do RI-TED/SP). Tais decisões e julgados estão disponíveis no sítio eletrônico da OAB/SP, no qual é possível consultá-los na seção “Tribunal de Ética e Disciplina” > “Ementário”. A busca é feita por palavras-chave, podendo ser filtrada por ano (de 1994 a 2021).4 Utilizando-se dessa ferramenta, chegou-se a uma amostra composta por 36 consultas: E-1665/98, E-1667/98, E-1702/98, E-1732/98, E-1753/98, E-1803/98, E-2055/99, E-2308/01, E-2317/01, E-2326/01, E-2384/01, E-2539/02, E-2592/02, E-2620/02, E-2650/02, E-2750/03, E-2906/04, E-2985/04, E-3021/04, E-3272/05, E-3507/07, E-3560/07, E-3613/08, E-3728/09, E-3831/09, E-3879/10, E-3932/10, E-4112/12, E-4211/12, E-4254/13, E-4292/13, E-4532/15, E-4856/17, E-5558/21, E-5590/21 e E-5618/21.

Metodologicamente, é importante deixar claro que a busca utilizou como banco de dados o ementário do TED-OAB/SP, de forma que consultas que mobilizem a Resolução nº 16/98, mas não o indiquem em sua ementa, não terão sido catalogadas. Para chegar à amostra mencionada, primeiramente foram feitas pesquisas com os termos “16/98” e “resolução 16”. Em seguida, após análise das ementas dos casos encontrados, foram feitas novas pesquisas, com os termos “ex-empregado”, “ex-cliente” e “captação”, visando, neste último caso, a localizar ementas que contivessem expressões, como “captação de clientela”, “captação de causas e clientes” etc., tendo sido necessário filtrar os casos para descartar os não concernentes. Por fim, a amostra foi completada por meio de referências cruzadas entre os casos.5

Além disso, cabe uma observação sobre a dinâmica de funcionamento da Turma Deontológica: o Relator apresenta um voto que manifesta seu entendimento sobre a questão, o qual é discutido em sessão com os outros membros da Turma. Esse espaço de troca e disputa argumentativa molda a própria redação do voto e da ementa, que ainda pode ser alterada. Em casos considerados mais complexos, é designado também um Revisor, por previsão regimental (art. 36, RI-TED/SP). Apenas nos casos em que o consenso não pode ser atingido nesse ambiente é que um voto dissidente é formalmente apresentado, passando a constar no sistema para acesso virtual futuro junto à ementa, ao relatório e ao parecer do relator. Assim, existe ainda uma dimensão de discordância que não é captada por esta pesquisa. Entretanto, quando ela aparece, é plausível pressupor que as causas de discordância eram mais fortes, uma vez que pressionaram o julgador descontente a formular um voto escrito sobre a questão.6

3 AS ORIGENS DA RESOLUÇÃO Nº 16/98

Quatro consultas são referidas como estando na origem da Resolução nº 16/98: 1665/98, 1667/98, 1702/98 e 1732/98. As duas primeiras foram apensadas à terceira por conexão, tendo sido respondidas em conjunto. Elas tratam do patrocínio de clientes advindos de escritório em que um advogado prestava serviços anteriormente. Por uma razão formal, a consulta foi arquivada (a consulente não atendeu no prazo o que lhe foi determinado em despacho). Apesar disso, com base no poder que lhe confere o art. 47 do Código de Ética e Disciplina da OAB7, o Tribunal estabeleceu uma regra ética que, embora não esteja escrita, está “fundada na moralidade dos atos humanos” (E-1702/98): o advogado deve se abster, pelo período de dois anos, de patrocinar interesses de clientes ou de ex-clientes de escritório em que tenha figurado como sócio, associado ou empregado.

Na resposta à consulta E-1732/98, o Tribunal conferiu a essa “recomendação ética” um status normativo mais elevado, inscrevendo-a no que viria a ser a Resolução nº 16/98. Da leitura da resposta, pode-se inferir que a resolução se funda em três premissas de tipos distintos: fática, legal e principiológica. A captação de clientela e de causas por advogados que se desligam de sociedades (sem o conhecimento ou concordância destas) era algo bastante comum à época, ensejando “inúmeras consultas, reclamações e representações” (premissa fática). Infere-se que tais ocorrências contribuíam para o desprestígio da classe, indo de encontro ao art. 31 do Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94), que prescreve que “o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia” (premissa legal). Além disso, esse tipo de conduta ofenderia não só o Estatuto, mas também princípios normativos relevantes, como o “princípio ético da solidariedade, do respeito mútuo e da preservação da paz, harmonia e convivência profissional” (E-1732/98) (premissa principiológica).

Com base nessas três premissas, aprovou-se a Resolução nº 16, em 19 de novembro de 1998. A opção pela construção gramatical na passiva sintética acaba por esconder atores importantes para a edição da norma: sob a Presidência do Dr. Robison Baroni, os Drs. Paulo Marques de Figueiredo Jr. e Cláudio Felippe Zalaf foram fundamentais, o primeiro figurando como proponente e o segundo como relator na resposta à consulta E-1732/98. Além disso, ambos figuram como relator e revisor nos casos mencionados como precursores, já retomados acima (1665/98, 1667/98 e 1702/98).8 Na resposta à consulta E-4211/12, o Dr. Luiz Antonio Gambelli chega mesmo a dizer que a resolução é conhecida no Tribunal como “Resolução Zalaf”. De fato, pela análise do material, percebe-se que os pareceres do Dr. Zalaf foram protagonistas de um dos lados da disputa interpretativa em torno da resolução, sendo ele o membro do Tribunal que mais resistiu a interpretações que visavam a flexibilizá-la.

No momento em que foi formulada (na resposta à consulta E-1732/98), a resolução trouxe praticamente a mesma regra já formulada nos casos precursores, com apenas três diferenças: a primeira diz respeito à inserção da figura do “estagiário”, não mencionada nos casos precursores; a segunda, à descrição valorativa que se atribui à conduta do advogado, que passa a ser normativamente tratada como “concorrência desleal” e “captação indevida de clientela”; a terceira, por fim, diz respeito à exceção, que se tornou um pouco menos restritiva (na resposta à consulta 1702/98, previa-se, como exceção à regra, que o advogado poderia “exercer o patrocínio [de clientes ou ex-clientes do escritório de que se desligou] mediante prévia liberação formal pelo escritório de origem e registro dessa liberação na OAB” (itálico acrescentado). De acordo com o texto da Resolução nº 16/98, basta a liberação formal, não sendo mais exigido seu registro):

Quadro 1
Evolução do texto da Resolução nº 16/98

Fonte: Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP – Ementário.

Regra estabelecida em E-1665/98, 1667/98 e 1702/98

Texto da Resolução nº 16, de 1998, estabelecido em E-1732/98

“Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, dos quais tenha participado como sócio, associado ou empregado e que pretenda patrocinar interesses de clientes ou de ex-clientes desses escritórios, deve abster-se de fazê-lo durante os dois anos subsequentes ao desligamento. Poderá, no entanto, exercer o patrocínio mediante prévia liberação formal pelo escritório de origem e registro dessa liberação na OAB.”

“Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes, ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.”

Originalmente, a resolução dizia apenas isso, não contendo o parágrafo único que passou a ter em virtude de embargos que foram opostos ao pronunciamento do Tribunal. Na ocasião, esclareceu-se que, nos casos em que se constata violação à regra, antes que fossem tomadas quaisquer outras providências, deveria haver a notificação da parte infratora para que pudesse se abster das violações. Como é possível perceber, o parágrafo único, acrescentado à resolução em 18 de março de 1999, parece ter função conciliadora, visando a evitar o conflito nos casos em que, notificada, a parte infratora modifica sua conduta:

Considerando, finalmente, que na hipótese de serem constatadas a concorrência desleal e a captação de clientela, deverá ocorrer a notificação da parte infratora, para abstenção das violações, antes de qualquer outra providência; [O Tribunal] aprova a seguinte RESOLUÇÃO Nº 16/98: [...] Parágrafo único - A concorrência desleal e a captação de clientela, a que se refere o ‘caput’ desta Resolução, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações (E-1732/98) (Ordem dos Advogados do Brasil, 1998).

Apresentada a origem da resolução, identificadas as premissas em que se baseia e os principais atores por trás de sua formulação, contaremos sua história em três etapas, elegendo casos paradigmáticos para cada uma delas. Pela análise do material, nota-se que, após seu estabelecimento, a resolução foi aplicada por uma década de maneira relativamente inconteste, sendo até mesmo ampliada. A partir de 2008, em especial nas consultas após a E-3560, ela passou a ser mais questionada, sendo sugeridos novos critérios e balizas interpretativas que permitiriam uma aplicação mais flexível da norma. Por fim, chega-se a um momento em que o dissenso é forte o suficiente a ponto de ficar clara a necessidade de uma revisão da resolução, culminando em sua revogação e no germe de uma nova orientação do Tribunal, que se pode entrever em consultas mais recentes.

4 A PRIMEIRA DÉCADA DE APLICAÇÃO DA R. 16/98: O CLIENTE PERTENCE AO ESCRITÓRIO

A primeira década de aplicação da Resolução nº 16/98 pode ser caracterizada como um período de consolidação e reafirmação de seu conteúdo. Nas respostas às consultas desse período, nota-se uma crescente tensão entre o teor da resolução e a liberdade do cliente de escolher seu representante, que decorreria da própria natureza jurídica da relação cliente-advogado, que é de mandato.9 Consolida-se a tese de que o cliente pertence ao escritório de advocacia, sendo irrelevante sua vontade de seguir sendo atendido pelo advogado retirante.

Das consultas de nossa amostra, 17 se inserem nessa primeira fase. Em três delas (E-1803/98, E-2308/01 e E-2985/04), a R. 16/98 aparece apenas incidentalmente, o que não as torna desinteressantes. Nas duas últimas, o teor da resolução é reafirmado – seja como fundamento secundário por aplicação analógica (E-2985/04), seja como norma que baliza a interpretação de outras pela invocação de seu “espírito” (E-2308/01). Por sua vez, a consulta E-1803/98 nos traz uma informação relevante: o fato de essa primeira década ser caracterizada como um período de consolidação e reafirmação do conteúdo da R. 16/98 não significa que não tenha havido insatisfações relacionadas a sua aplicação e vigência. Nessa consulta, o Revisor, Dr. João Teixeira Grande, menciona movimentos de diretores da Associação dos Advogados de São Paulo junto ao Presidente da OAB/SP para revogar a resolução, que à época ainda estava no primeiro ano de vigência (o fato foi noticiado no Boletim AASP, 2090, 18 a 24/01/99). Em seu voto, o Revisor associa tal reivindicação à garantia constitucional do livre exercício da profissão (art. 5º, XIII) e à realidade profissional, em que era notável “a progressiva restrição do campo de atuação do advogado”.

Apesar desses episódios contestatórios, demoraria ainda duas décadas para que a resolução fosse revogada, e a primeira dessas décadas é marcada pela reafirmação de seu teor. É o que se percebe nas outras 14 consultas que se inserem nessa primeira fase, nas quais a Resolução nº 16/98 aparece como questão principal10.

Na primeira consulta desse período, E-1753/98, parece haver uma pretensão do Tribunal de compatibilizar o teor da resolução com a liberdade do cliente. Nela, o Relator Dr. Francisco Marcelo Ortiz Filho afirma que o teor da resolução deve ser observado – “sem, contudo, prejudicar o direito do cliente em escolher o profissional de sua confiança”. Embora essa confiança esteja intimamente ligada à liberdade de escolha das partes, infere-se a partir do voto que a resolução, ao restringi-la, não a estaria necessariamente violando. Isso porque a confiança entre o cliente e o advogado permaneceria – não entre o cliente e o advogado retirante, mas entre o cliente e o dono do escritório de que o advogado se retira:

É certo que a confiança nasce do relacionamento, mas é mais importante acrescentar que o cliente, em verdade, não perdeu a confiança no colega mais antigo e primeiro, dono do escritório, mas simplesmente acostumou-se a ser atendido pelo novo advogado. Conto o caso do procedimento com meus próprios filhos: depois de um certo tempo que estavam trabalhando comigo, alguns clientes vinham à procura deles e, por vezes, preferiram ser atendidos por eles, aguardando-os, ao invés de serem atendidos por um advogado mais antigo, mais experiente e algumas vezes até mais capacitado (E-1753/98) (Ordem dos Advogados do Brasil, 1998).

Em outras palavras, segundo o raciocínio do Relator, o cliente que escolhe seguir sendo atendido pelo advogado que se desliga da sociedade não o faria por uma manifestação legítima de vontade que indicaria que sua relação de confiança se dá com o advogado retirante, mas sim pelo mero fato de ter se acostumado a ser atendido por esse profissional. Partindo dessa pressuposição, seria plenamente possível compatibilizar o teor da resolução com a liberdade do cliente para escolher seu representante.

Essa linha argumentativa se mostrará bastante frágil: nas Consultas E-2326/01, E-2650/03, E-2750/02, E-2906/04 e E-3507/07, é patente o conflito entre o teor da Resolução nº 16/98 e a liberdade do cliente de escolher seu representante. São casos em que os clientes não só procuram o profissional retirante, como também alegam que não pretendem continuar contratando o ex-escritório do advogado – seja porque estão insatisfeitos com o atual atendimento (em especial, pela falta de atenção a suas causas e pelo desconhecimento destas por parte do escritório – caso da E-3507/07), seja por terem estabelecido relação de confiança especificamente com o profissional retirante (caso da E-2750/03, em que a consulente relata que os clientes “imploraram” para que ela os continuasse representando).

Na Consulta E-2326/01, esse conflito é ainda mais claro. Nela, a advogada consulente argumenta que, em seu caso, não haveria captação de clientela, uma vez que foi procurada pela empresa (cliente), que afirmou que, mesmo que ela não aceitasse o caso, rescindiria o contrato de prestação de serviços com seu ex-escritório. Apesar disso, a Resolução nº 16/98 foi aplicada em sua integralidade: independentemente da vontade expressa do cliente, ficou estabelecida a necessidade de se observar o lapso temporal de dois anos do desligamento, salvo autorização formal do escritório de que a advogada se desligou. Prevalece, portanto, o entendimento de que o cliente é do escritório, mesmo que isso resulte em uma situação ruim para todas as partes: o ex-escritório não continuará com a cliente (que rescindiria o contrato de todo modo), a advogada não poderá atender à empresa cujas causas e negócio já conhece, e a empresa terá de construir relação com novo profissional (o que, de seu ponto de vista, representa um custo).

Esse entendimento prevalece até mesmo em um caso no qual a Resolução nº 16/98 não é aplicada. Trata-se da Consulta E-2650/02, elaborada por um escritório de advocacia, que narra o caso hipotético de um advogado que trabalhava no escritório A, tendo depois migrado para o B (consulente). Posteriormente, o advogado deixa também o escritório B, mudando-se para outro estado da federação. Depois disso, o cliente manifesta vontade de ser representado pelo escritório B, sem qualquer tipo de intermediação feita pelo advogado retirante.

Nesse caso, o Relator, Dr. João Teixeira Grande, afastou a incidência da resolução, argumentando que o que estaria em discussão não seria “a atitude dos advogados, mas a vontade do cliente”, devendo esta ser respeitada. Ao final, o Relator concluiu que não haveria captação de cliente, porque o elemento que poderia configurá-la – o advogado retirante – sai de cena, não estando envolvido com nenhum dos escritórios.11 A despeito do resultado, é bastante perceptível a tensão entre a Resolução nº 16/98 e a liberdade do cliente.

Por um lado, o Rel. Dr. João Teixeira Grande ressalta a natureza jurídica da relação cliente-advogado, que é de mandato. Estão no centro dessa relação a liberdade de escolha atribuída pela lei civil ao mandante, assim como a relação de confiança existente entre mandante e mandatário. O Relator nos lembra que essa relação é pessoal, não podendo ser estendida à sociedade de advogados, que existiria “tão-somente para organização burocrática do grupo de profissionais [...]” (E-2650/02) (Ordem dos Advogados do Brasil, 2002a). Nesse ponto, ele parece reconhecer que o cliente é do advogado (ou melhor: que o advogado é do cliente), o que nos leva a perguntar: se a relação não se estende à sociedade, por que o cliente não poderia optar por rescindir seu contrato com o escritório e seguir sendo representado pelo advogado retirante? O próprio Relator reconhece que “o desejo de trocar seu advogado poderá nascer do cliente não por ato de improbidade daquele, mas por entender que estará melhor amparado com o segundo, dadas as características de trabalho desse, dada a especificidade de trabalho, dado o custo [etc.]” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2002a).

Por outro lado, o mesmo Relator, referindo-se à clientela de um advogado, afirma ser "moralmente errado tirar-se de alguém o que lhe é de direito". Diz, ainda, que o advogado está à mercê do "mau colega que não hesita em roubar-lhe o cliente com grandes promessas e baixos preços", prática que a R. 16/98 visa a evitar. É nesse contexto que a vontade do cliente é colocada em segundo plano: “ainda que o advogado que se retira não queira levar o cliente, mas esse deseje acompanhá-lo, ainda assim prevalecerá o interstício de dois anos”. Há uma total deferência ao escritório: “nesta [...] hipótese, o advogado deverá recusar o patrocínio, por lealdade ao colega e, mais do que isso, por lealdade à ética. O que se pretende preservar é a conduta ética de não prejudicar o escritório do qual se afasta (...)” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2002a, ênfase acrescentada).

O paroxismo da tensão entre o teor da Resolução nº 16/98 e a liberdade do cliente se dá na Consulta E-2906/04, formulada por advogado que se desligou de um escritório, tendo estabelecido documentalmente que não se envolveria com os clientes dessa sociedade pelo prazo de cinco anos. Um cliente desse escritório o procurou, dizendo que a referida sociedade havia se recusado a representá-lo em uma demanda judicial, em razão de ter angariado um novo e grande cliente, havendo o risco de conflito de interesses. Sentindo-se preterido e prejudicado, esse cliente diz ter perdido a confiança no escritório, que lhe prestava serviços há mais de cinco anos. Sendo assim, resolveu procurar o consulente. Este, em conformidade com a Resolução nº 16/98, foi ao antigo escritório visando a obter a autorização necessária para poder aceitar o patrocínio. O escritório, porém, recusou, dizendo que “substabeleceria para outro advogado, mas não ao consulente”. O cliente, sentindo-se inconformado, voltou a procurar o advogado-consulente, mencionando ter sido “duplamente prejudicado, pois não tinha obtido o patrocínio do escritório que sempre o representou e tampouco poderia contratar advogado de confiança, que no caso é o consulente” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004).

A despeito da situação descrita, o Relator do caso, Dr. Cláudio Felippe Zalaf, considerou ser “irrelevante a pretensão e o desejo do cliente em querer que o consulente patrocine sua causa, porquanto não obteve da sua ex-sócia a pretendida autorização [...], e tal fato já evidencia que tal rompimento deixou sequelas entre eles [...]” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004). É como se, para o Relator, pouco importasse a dupla restrição que o cliente sofreu – de não poder contar mais com seu escritório usual, nem com o advogado em que confia. Negada a autorização excepcional prevista pela R. 16/98, ainda que o escritório se recuse a patrocinar o cliente, o advogado fica impedido de representá-lo, mesmo que o cliente o queira e mesmo que o escritório negue o substabelecimento da representação especificamente para o advogado retirante. Tudo se passa como se desentendimentos pessoais decorrentes da retirada do advogado justificassem um abuso de direito por parte de sua ex-sócia e a restrição da liberdade de escolha do cliente.

Trata-se de decisão incompatível com os motivos que justificaram a edição da Resolução nº 16/98 na Consulta E-1732/98, particularmente com as premissas legal e principiológica que a fundamentaram. A premissa legal diz respeito ao art. 31 do Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94), que prescreve que “o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia”. Já a premissa principiológica se consubstancia no “princípio ético da solidariedade, do respeito mútuo e da preservação da paz, harmonia e convivência profissional” (E-1732/98) (Ordem dos Advogados do Brasil, 1998). Parece-nos incompatível com essas premissas a conduta do escritório que, não tendo interesse em continuar representando o cliente, nega-se a substabelecer especificamente para o advogado retirante, sendo este o escolhido pelo cliente e sendo tal atitude motivada por desavenças que possam ter ocorrido no momento da retirada do advogado. Se o escritório se recusa a representar o cliente, deixa de ter interesse nas suas demandas; se esse cliente não faz mais parte da carteira do escritório, o advogado retirante não representa qualquer ameaça à sua manutenção. Assim sendo, não é possível falar em concorrência do advogado retirante com o escritório (porque o escritório deliberadamente se retira dessa disputa), e ainda menos falar em concorrência desleal. Contudo, esse não foi o entendimento que prevaleceu, tendo sido reafirmado o teor da resolução.

O espírito que paira sobre essa primeira década de aplicação da Resolução nº 16/98 é bem sintetizado na Consulta E-2384/01, em que se formula explicitamente a tese de que o cliente pertence ao escritório de advocacia. O Relator do caso, Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza, cita expressamente o texto da resolução e uma série de precedentes em que ela foi aplicada, para então afirmar que:

[D]uas regras ou princípios éticos decorrem das circunstâncias apresentadas, que respondem plenamente à situação consultada: a) a clientela – conjunto de clientes e/ou causas – que constitui um patrimônio construído ao longo do tempo, pertence ao escritório de advocacia, seja constituído por um advogado ou vários em sociedade; (itálico acrescentado); b) a saída ou exclusão de um profissional, da respectiva sociedade, não implica necessariamente a divisão de clientes, salvo se o escritório anuir com a retirada dos clientes e causas, se tal foi avençado no contrato societário. Fora destas hipóteses, o que resta é usurpação de clientela, abuso de confiança e arbitrariedade profissional, situações antiéticas, mormente entre advogados, e que atentam contra as normas gerais do Código Deontológico (Ordem dos Advogados do Brasil, 2001).

Esse é o tom das respostas às consultas que ocorreram na primeira década de vigência da Resolução nº 16/98. Apesar de se caracterizar como um período em que seu teor foi consolidado e reafirmado, algumas questões foram deixadas em aberto pelo Tribunal, especialmente quanto à possibilidade de as partes (escritório e advogado retirante) pactuarem limites diferentes dos impostos pela resolução. A Consulta E-3272/05, comparada à E-3021/04, exemplifica bem esse ponto. A primeira traz o caso de um contrato firmado entre advogada e escritório, que dispunha que a advogada, caso deixasse a sociedade, ficaria proibida de advogar para os “clientes deste escritório” por dois anos.12 A cláusula contratual omite, portanto, os “ex-clientes”, ao passo que a Resolução nº 16/98 menciona expressamente que a quarentena de dois anos vale tanto para clientes quanto para ex-clientes do escritório. No caso da consulta, os clientes estavam vinculados ao escritório quando a advogada lá trabalhava, mas já haviam revogado as procurações há mais de 90 dias quando a procuraram novamente.

Em seu voto vencedor, o Rel. Dr. Ernesto Lopes Ramos considerou que, para fins de aplicação da resolução, basta que os clientes estejam vinculados ao escritório quando a advogada lá trabalhou, sendo irrelevante que a representação já tenha se encerrado no momento da consulta. O Relator argumenta que alegar a ausência da expressão “ex-clientes” no contrato (e pretender representar clientes que recentemente deixaram o escritório) é um exercício torpe da advogada para distorcer os termos do acordado entre as partes. Para ele, a linha de argumentação da consulente, partindo de uma lógica formal, corromperia os valores da honestidade, do decoro e da justiça. Em outras palavras, a alegação da consulente – de que o instrumento contratual falava apenas em "cliente", não abrangendo ex-clientes – é tratada pelo Relator como "filigrana", que abriria a porta para a interpretação esdrúxula de que, "quando advogado toma um cliente a outro, já não se trataria mais de ‘cliente’, mas de ‘ex-cliente’ que estaria pegando" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2005).

Da perspectiva do leitor, há de se fazer um esforço para tolerar a imprecisão terminológica que o argumento do Relator pressupõe, ainda mais quando se sabe que o contrato é redigido e assinado por advogados: se queriam abranger "ex-clientes", sendo pessoas habituadas às disputadas contratuais, por que não o colocaram expressamente no contrato? Por que presumir a má-fé da consulente? Nesse caso da Consulta E-3272/05, a ausência de previsão contratual do termo “ex-clientes” não é levada em consideração, não se presumindo que as partes quiseram limitar o alcance da resolução (presume-se, ao contrário, que quiseram abrangê-los e que estão incluídos na proibição contratual). Vale a pena compará-lo a uma consulta anterior, a E-3021/04, em que o voto vencedor, de autoria do Dr. Cláudio F. Zalaf, reafirma o teor da Resolução nº 16/98 e diz que a situação alegada pela consulente (de ter trazido para a sociedade clientes que angariara antes de nela ingressar) deveria ter sido prevista contratualmente. Em oposição ao caso anterior, aqui se presume que, se as partes quisessem abrangê-los, deveriam tê-lo feito de maneira expressa. Em um caso, a ausência é tomada como irrelevante (“ex-clientes” estão incluídos no acordado entre as partes, mesmo não estando expressamente previstos no contrato); no outro, a ausência é tomada como relevante (por não estarem expressamente previstos, os “clientes angariados anteriormente ao ingresso na sociedade” não estariam incluídos no acordado entre as partes).

Ao inquirir sobre a possibilidade de clientes angariados anteriormente à entrada no escritório serem ou não abarcados pela resolução, a consulta desafia o texto da R. 16/98. O Relator, porém, em seu parecer, não trata da questão abstrata de fundo que compete ao Tribunal, deslegitimando a consulta da advogada por meio de considerações concretas:

No meu ponto de vista, a lealdade do advogado para com a sociedade de que fez parte é um dever e se com ela contribuiu com clientes deveria saber e prever a hipótese que agora invoca no momento de sua pactuação. O número de inscrição da consulente é um indicador de que não se trata de uma noviça profissional e sua experiência em outras sociedades de advogados reforça a tese de sua experiência anterior. Tinha, tem e terá obrigações de dever de fidelidade à sociedade de que fez parte e que com ela contou, não podendo, ao depois, por qualquer que seja o interesse ou motivo, deixar esta sociedade, levando consigo clientes que nela já estão incorporados. (...) [T]udo leva a crer que a consulente quer um parecer exatamente para agir contra o sócio [...] (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004b).

Essa mesma conduta ocorreu também na Consulta E-3272/05: o Relator, Dr. Ernesto Lopes Ramos, deixa de esclarecer se é possível, pela via contratual, estabelecer limites menos restritivos que os da resolução. Ficam em aberto perguntas como se, pela via contratual, as partes poderiam afastar a aplicação da quarentena a "ex-clientes", mantendo-a apenas quanto aos atuais clientes do escritório. Além disso, vimos um caso em que, por contrato, estabelece-se uma quarentena maior, de cinco anos (E-2906/04). As partes poderiam estabelecer uma quarentena menor (p. ex., um prazo de um ano)? Dado que a própria resolução prevê a possibilidade de o ex-escritório autorizar formalmente que o advogado atue para seus clientes ou ex-clientes, por que as partes não poderiam estabelecer contratualmente tais tipos de flexibilizações? São perguntas que ficam sem resposta. Ao final, tal como nas demais consultas dessa primeira fase, prevalece apenas a reafirmação do teor da Resolução nº 16/98. Como visto, nesse período, consolidou-se a tese de que os clientes são do escritório; a vontade do cliente é preterida, e o modo como os clientes chegaram ao escritório é considerado irrelevante.

5 A SEGUNDA DÉCADA DE APLICAÇÃO DA R. 16/98: DISPUTAS INTERPRETATIVAS E NOVAS BALIZAS HERMENÊUTICAS

Antes de tratar propriamente da segunda década de aplicação da Resolução nº 16/98, vale retomar duas consultas que, se não fossem pelas datas em que ocorreram, poderiam estar neste segundo grupo, marcado por flexibilizações e por novas balizas interpretativas que visam a tornar sua aplicação mais racional. Trata-se das Consultas E-2055/99 e E-3021/04, que dizem respeito a advogado que trouxe consigo clientes ao ingressar em uma sociedade da qual veio a se retirar. Em ambas, prevaleceu o entendimento de que é irrelevante o fato de o consulente ter trazido consigo clientes quando se juntou à sociedade. Ficou decidido que não deve prevalecer a vontade do cliente na escolha do advogado, mas, sim, a fidelidade à sociedade de advogados. Embora tenham como resultado a reafirmação do teor da resolução, essas duas consultas marcam o começo da formação de uma posição minoritária que aponta para mudanças no modo como ela é aplicada, explicitando divergências relevantes.

Na Consulta E-2055/99, o consulente relata ter levado clientes (seus amigos) para o escritório de que veio a se desligar, havendo vontade expressa deles em continuar com o advogado retirante, que teria conduzido seus processos com exclusividade. Diante dessas circunstâncias, o Relator Dr. Luiz Carlos Branco, em voto vencido, entendeu que não seria caso de aplicação da Resolução nº 16/98, estabelecendo três condições para seu afastamento:

entendo que não existe nenhuma infração ética em o Consulente dar continuidade no andamento do processo, desde que: a) o cliente o tenha contratado inicialmente; b) tenha revogado o mandato outorgado aos demais colegas constantes do instrumento de procuração e não exista débito de honorários; c) e, evidentemente, caso haja disposição do cliente em continuar com o Consulente. Fora dessa situação específica, deve o Consulente observar o contido na Resolução nº 16/98 (Ordem dos Advogados do Brasil, 1999).

Esse precedente minoritário de 1999 foi apenas render frutos em 2004, na Consulta E-3021/04. Trata-se de caso em que a consulente pretende se desligar de sociedade de advogados de que é sócia, indagando se é ético continuar prestando serviços profissionais a antigos clientes que ela própria atendia antes da constituição da referida sociedade. Nessa consulta, o Relator, Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci, publicou voto vencido que marca o início de um ponto de virada na exegese da R. 16/98, pois nele se identifica o germe da ideia de “cliente do advogado”, em oposição à ideia consolidada na primeira década de aplicação da resolução de que o cliente pertence ao escritório de advocacia.

O Relator argumenta que a Resolução nº 16/98 não pode ser aplicada para todas as situações existentes, pois “pode prejudicar o profissional que se desliga de sociedade por puro desentendimento com os sócios remanescentes e que não tomou esta opção com o propósito de prejudicar seus antigos pares” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004b). Segundo o Dr. Mateucci, essas são situações comuns, que “não deveriam penalizar o profissional que, por esforço próprio, angariou a própria clientela” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004b). Diz ainda, em termos que lembram a Consulta E-2906/04 (do mesmo ano), que “impedir que o advogado permaneça prestando serviços para clientes por ele diretamente contratados representa dupla injustiça que deve ser evitada” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004b). Em primeiro lugar, é uma injustiça com o cliente que terá de contratar novo advogado, em quem, muitas vezes, não deposita tanta confiança (além disso, esse ônus se converte em custo, pois o novo advogado precisará adquirir uma compreensão do caso que o advogado antigo já possuía). Em segundo, é uma injustiça com o próprio sócio retirante, tendo em vista o “indevido benefício que a sociedade experimenta com seu desligamento, na medida em que se beneficia do trabalho e dos frutos econômicos que decorreram de modo preponderante do talento e de competência do profissional que dela não mais faz parte” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004b). Com base nessas considerações, a incidência da resolução foi afastada. Trata-se de exceção importante: caso esse entendimento tivesse alcançado a maioria, a resolução não se aplicaria aos casos em que os clientes foram angariados pelo profissional antes da entrada no escritório (o que claramente seria uma flexibilização de seu texto).

De todo modo, mesmo esse voto vencido acaba por reafirmar o teor da resolução, dizendo que a consulente a terá infringido, caso: “tome iniciativa de procurar o cliente para que seus interesses [sejam] por ela patrocinados; e não inicie procedimento prévio de mediação perante este sodalício de sorte a esgotar todos os mecanismos disponíveis para tentar-se uma satisfatória composição entre os envolvidos” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004b). Ou seja: mesmo que a angariação dos clientes seja anterior à formação do escritório – sendo claro, portanto, que a sociedade em nada colaborou para o resultado –, a advogada não pode procurá-los para informar sua mudança e pedir para continuar representando-os.

Essas duas consultas são como que o prelúdio da segunda década de aplicação da resolução, período conturbado, de muitas divergências jurisprudenciais, que terá como consequência o ocaso da Resolução nº 16/98. As 11 consultas que compõem a amostra referente a essa segunda década podem ser divididas em três grupos:

1. a) consultas que se alinham ao posicionamento adotado pelo Tribunal até então, no sentido de reafirmar e consolidar o teor da Resolução nº 16/98;

2. b) consultas em que divergências se explicitam e novas balizas e critérios interpretativos são propostos, no intuito de limitar sua incidência e;

3. c) consultas que levaram mais diretamente à revogação da resolução, em que claramente se dá uma virada no entendimento até então adotado: os critérios e as balizas interpretativas que antes eram minoritários passam a representar o entendimento majoritário do Tribunal de Ética e Disciplina13.

5.1 CONSULTAS QUE REAFIRMAM O TEOR DA RESOLUÇÃO Nº 16/98

As Consultas E-3613/08 e E-3831/09 reafirmam o teor da Resolução nº 16/98, dizendo que sua aplicação não se limita à atuação do advogado perante o Judiciário, abrangendo também atividades de assessoria jurídica. A Consulta E-3879/10, por sua vez, além de ir ao encontro das duas primeiras, diz que o advogado retirante também não pode indicar outros colegas para o cliente. Afirma-se que o teor da resolução continua em vigor: “a única exceção eticamente possível seria aquela prevista na própria Resolução [...]. Pois é justamente para preservar os princípios da solidariedade, do respeito mútuo e da preservação da boa convivência profissional [que] essa orientação continua em vigor” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010a).

5.2 CONSULTAS QUE EXPLICITAM DIVERGÊNCIAS INTERPRETATIVAS

Na Consulta E-3560/07, que abre temporalmente a segunda década de aplicação da Resolução nº 16/98, também se dá uma reafirmação de seu teor. Contudo, diferentemente das mencionadas no tópico precedente, há nela uma particularidade que merece atenção. No voto vencedor, o Dr. Carlos José Santos da Silva afirma que: "não devemos 'desdobrar' a interpretação da Resolução 16/98 e analisá-la de forma distinta para [cada caso]. [...] A Resolução 16 não faz essa diferenciação. E mais, qualquer alteração na Resolução 16 deve ser feita por meio de nova resolução" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2007, itálico acrescentado). Como se nota, mesmo sendo um voto vencedor, faz-se necessário afirmar que alterações na R. 16/98 devem ser feitas não por meio de "desdobramentos", mas por meio de "nova resolução".

Trata-se de clara resposta ao ímpeto que está por trás do voto vencido, para o qual queremos chamar a atenção. Nele, o Relator, Dr. Luiz Antonio Gambelli, faz expressamente uma distinção entre clientes que seriam do escritório e clientes que seriam do advogado, a depender das particularidades do caso e, especificamente, do fato de o advogado ter clientela própria. Nesse último caso, a incidência da Resolução nº 16/98 deveria ser afastada:

Sobre a questão entendemos que duas situações devem ser analisadas de forma distinta. Uma a do advogado recém-formado que ingressa em um escritório ou em uma sociedade de advogados, como empregado, associado ou sócio, e outra a do advogado já experiente e possuidor de própria clientela que ingressa em um escritório ou em uma sociedade de advogados, trazendo consigo seus clientes, até como forma de aporte de capital. Na primeira situação, aplica-se a Resolução em seu inteiro teor (...). Os clientes são do escritório ou da sociedade e para poder continuar a patrocinar seus interesses, deve o advogado junto com o cliente se este assim o desejar obter liberação do titular do escritório ou da sociedade. Na segunda situação, os clientes que já eram atendidos pelo advogado e com ele vieram, são clientes do advogado e por ele poderão ser livremente atendidos, desde que assim o queiram, não podendo o titular do escritório ou a sociedade negar conceder-lhes a necessária liberação (Ordem dos Advogados do Brasil, 2007).

Em consulta posterior (E-3728/09), o Dr. Gambelli vai na mesma direção. Em voto vencedor que visa a complementar o parecer vencido do Rel. Dr. Eduardo Teixeira da Silveira, o Dr. Gambelli aborda incidentalmente a aplicação da Resolução nº 16/98, aproveitando-se do fato de o Relator ter optado pelo conhecimento da consulta "para fins pedagógicos". Após retomar o teor da resolução, ele a excepciona, indo ao encontro de seu voto minoritário na Consulta E-3560/07 e singularizando os casos em que o advogado tem clientela própria:

O princípio norteador da vigente Resolução foi a solidariedade que deve nos unir e as normas morais que orientam a profissão. Ocorrem, porém, situações em que o cliente já era atendido pelo advogado antes de ele se integrar à sociedade, e assim, é cliente do advogado e por ele poderá ser livremente atendido, (...) não sendo correto o titular do escritório ou da sociedade negar conceder-lhe a necessária liberação (Ordem dos Advogados do Brasil, 2009a).

Além dessa situação do advogado dotado de clientela própria, o princípio do livre exercício da profissão também exerce importante papel nesse cenário de explicitação das divergências acerca da aplicação da Resolução nº 16/98. Tal princípio não guiou a interpretação da norma na primeira década de sua aplicação, sendo preterido em prol do princípio da solidariedade, que fundamentou a edição da norma. Isso é questionado na Consulta E-3831/09, caso bastante interessante para saber os limites da pactuação privada entre advogados no que diz respeito à mobilidade profissional.

Em votação unânime, o Tribunal decidiu que a estipulação de prazo de abstenção superior aos dois anos previstos na R. 16/98 atenta contra a liberdade de exercício da profissão, inexistindo falta ética pelo oferecimento de serviços após o biênio. O Relator, Dr. José Eduardo Haddad, argumenta que o prazo estabelecido na R. 16/98 tem uma dupla função: de um lado, é lapso adequado "para permitir a desvinculação do advogado do escritório e, por consequência, de seus clientes"; de outro, é prazo razoável e suficiente, a ponto de "não se tornar um impedimento ao livre exercício da profissão". O estabelecimento de um prazo maior, mesmo que pela via contratual (e, portanto, sendo fruto da vontade das partes), fica vedado, "uma vez que tal previsão, além de não contribuir com os fins da Resolução deste Sodalício, tornar-se-ia impeditivo ao livre exercício da profissão e, contrário, pois, à lei" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2009b).

Estabeleceu-se, portanto, nova baliza interpretativa por meio do reconhecimento da "dupla função" do prazo de dois anos. Antes, ele não era visto pelo prisma do "livre exercício da profissão", mas apenas pela ótica da vedação à captação de clientela. A mudança fica evidente quando a Consulta E-3831/09 é contrastada à E-2.906/04 (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004a), que tratou de contrato que estabelecia quarentena de cinco anos, indo além do previsto na resolução. Na ocasião, o Tribunal, também de modo unânime, endossou o entendimento contrário, expresso no voto do Relator Dr. Cláudio F. Zalaf: "muito embora a resolução fale em dois anos, [...] esse impedimento é pelo prazo determinado pelas partes no documento por eles deliberadamente determinado, qual seja de cinco anos" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2004a). Uma clara mudança no entendimento da Turma Deontológica.

A epítome desse período marcado pela divergência na orientação do Tribunal é a Consulta E-3932/10. Além do parecer do Relator Dr. Fábio Plantulli, outros quatro julgadores declaram votos, expondo seus posicionamentos acerca do tema: Dr. Cláudio F. Zalaf, Dr. Fábio de Souza Ramacciotti, Dr. Flávio Pereira Lima e Dr. Luiz Antonio Gambelli.

De um lado, a maioria do Tribunal manteve o entendimento consolidado na primeira década de aplicação da Resolução nº 16/98. Junto a essa maioria, encontram-se o Relator e o Dr. Cláudio F. Zalaf. O primeiro, em seu parecer, destaca que a resolução já contava com 12 anos de existência, sendo “muito mais relevante nos dias de hoje, em que a acirrada competição e a possibilidade de grandes lucros levam alguns [...] a muitas vezes ignorar os princípios mais básicos que norteiam nossa profissão” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b). Reafirma, ainda, a tese de que, na ausência de expressa disposição contratual, o cliente é da sociedade de advogados. O Dr. Zalaf, por sua vez, após longa exposição sobre ética e virtudes, endossa essa mesma tese, dizendo-se preocupado com as tendências do Tribunal para relativizar a aplicação da Resolução nº 16/98, de que foi autor:

Temo por mudanças que possam dar ao advogado retirante de uma sociedade de advogados um cajado de esperteza e de desvio ético concedendo-lhe um ‘voucher’ para captar clientes que eram comuns à sociedade de advogados e adentrando no vasto campo da concorrência desleal. Há entendimento de mudança que sinaliza a permissão ética para que um advogado retirante de uma sociedade de advogados possa representar clientes que lhe eram comuns desde que o cliente ‘procure’ o advogado retirante, como se esta ‘procura’ fosse sempre espontânea por parte do cliente sem interferência direta ou mesmo indireta do advogado, com oferecimento de maiores vantagens que a sociedade remanescente oferecia. Ledo engano: abrir-se-á escancaradamente a porta da infidelidade e um passaporte maciço aos ingratos (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b).

Do outro lado da disputa interpretativa em torno da resolução, estão os demais julgadores mencionados: os Drs. Ramacciotti, Pereira Lima e Gambelli. Este praticamente profere o mesmo parecer que foi voto minoritário na Consulta E-3560/07, abordada acima, e admite que a maioria dos precedentes do Tribunal que dizem respeito à matéria aplicam o “texto frio e sem exceções da vigente Resolução 16/98”. Ressalta, porém, que “já é maduro o momento de sua flexibilização”. O principal fundamento de seu voto é a distinção, por ele já traçada, entre clientes do advogado e clientes do escritório. O fato de existirem clientes do advogado (por exemplo, aqueles que já eram atendidos antes do ingresso na sociedade) torna “injusto ao titular do escritório ou à sociedade negar conceder-lhe a necessária liberação, antes da jubilação dos dois anos” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b). Para o julgador, o próprio princípio da solidariedade, que fundamenta a resolução, torna sua flexibilização necessária nesses casos.

O Dr. Fábio de Souza Ramacciotti acompanha o voto do Dr. Gambelli. Para ele, a resolução, tal como vinha sendo aplicada pelo Tribunal, “trata igualmente situações que, em determinados casos, podem ser claramente desiguais [...]” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b). Menciona, ademais, o princípio da boa-fé objetiva como exemplo de cláusula geral que permitiria o afastamento da aplicação irrestrita da resolução. Para o Dr. Ramacciotti, cabe ao Tribunal reconhecer tais hipóteses, para que, nas vias adequadas, sejam analisados de modo justo os casos concretos. Ele cita, a título de ilustração, o caso de certa sociedade de advogados que incute no profissional retirante a legítima confiança de que o liberará para representar certo cliente, mas depois adota a postura contrária, recusando a autorização imotivadamente, em ato abusivo e contrário à boa-fé.14

O voto divergente do Dr. Flávio Pereira Lima vai além, argumentando que a Resolução nº 16/98 não deve ser aplicada ao caso do advogado retirante que é procurado espontaneamente por seus antigos clientes, solução caracterizada como “mais justa e eticamente mais adequada” quando comparada à solução que vinha sendo adotada. O Dr. Pereira Lima recorre a três tipos de argumentos: lógico, interpretativo e legal-regulamentar.

Os argumentos legais-regulamentares dizem respeito ao alcance da Resolução nº 16/98 e ao significado jurídico de “concorrência desleal”. Em primeiro lugar, há de se considerar que a resolução se volta para a relação entre o advogado retirante e a sociedade ou escritório de que se retira. Nesse sentido, não poderia alcançar terceiro (cliente ou ex-cliente), nem lhe proibir de escolher livremente o profissional que o atenderá, em especial, quando se leva em consideração que essa escolha é pautada na confiança. Em segundo lugar, para que algo seja considerado como concorrência desleal, é necessário um ato comissivo que possa ser valorado negativamente. A mera postura passiva do advogado, como a do “que se limita a informar aos clientes de sua decisão de deixar a sociedade e de ingressar em outro escritório”, não é abrangida pela resolução, pois não apresenta os requisitos básicos para ser enquadrada como concorrência desleal. O Dr. Pereira Lima chega mesmo a dizer que, em razão do caráter pessoal e de confiança da relação entre advogado e cliente, é um dever fornecer ao cliente informação objetiva sobre eventual mudança profissional.

O primeiro dos argumentos interpretativos vai na mesma direção. De caráter teleológico, ele parte do fim do preceito normativo para então determinar seu sentido. Para o Dr. Pereira Lima, o objetivo da resolução é bastante claro: impedir a concorrência desleal, a captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio. Citando a definição de concorrência desleal dada pelo Dicionário Jurídico de Maria Helena Diniz, ele conclui que se trata de ato comissivo e doloso, não abrangendo a postura passiva e meramente culposa. Com base nisso, conclui que “o que se veda é o assédio, o oferecimento de serviços, a conduta positiva e dolosa do advogado retirante na captação da clientela que outrora pertenceu à sociedade” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b). O segundo argumento interpretativo reforça os demais, fazendo uso da técnica da “interpretação conforme”. Tanto o Estatuto da Advocacia (art. 7º, I) quanto a Constituição Federal (art. 170, IV e § único) garantem o livre exercício da profissão e de qualquer atividade econômica, devendo a resolução ser interpretada em conformidade com esses dispositivos.

Por fim, o argumento lógico: a posição majoritária e dominante do Tribunal pressupõe que o cliente pertence à antiga sociedade, o que, para o Dr. Pereira Lima, é falso – “não é o advogado que tem o cliente; é o cliente que tem advogado” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b). Sendo assim, é direito do cliente escolher o profissional que irá representá-lo, particularmente quando se considera o caráter intuitu personae que fundamenta essa relação. É essa premissa que deve guiar a interpretação da norma. Com base nisso, o Dr. Pereira Lima responde à consulta formulada, dizendo que não há irregularidade ética no caso em que “o sócio retirante não tenha praticado qualquer ato que importe assédio ou oferecimento de serviços aos clientes da antiga sociedade” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b). O profissional retirante pode informar seus clientes de que se desligou do escritório e enviar os dados de sua nova sociedade. Desde que se limite a tais atos, “a postura passiva do sócio retirante que vem a ser procurado pelos clientes da antiga sociedade não sofre a restrição de 2 (dois) anos prevista na Resolução nº 16/98” (Ordem dos Advogados do Brasil, 2010b).

Nota-se, nesse período, como construções jurisprudenciais vieram ditar novas balizas para a aplicação da resolução. De um lado, temos reafirmações de seu teor, tendo por base os princípios da lealdade e da solidariedade; de outro, limitando o alcance da R. 16/98, temos distinções como “clientes do escritório” e “clientes do advogado”, além dos princípios da boa-fé objetiva e da liberdade profissional. É nesse terreno que crescem os questionamentos à resolução, que levariam a seu ocaso, como veremos nos próximos parágrafos.

15.3 CONSULTAS QUE MARCAM UMA MUDANÇA NO POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL

Nas Consultas E-4112/12, E-4211/12, E-4292/13, E-4532/15 e E-4856/17, as construções jurisprudenciais que estabeleciam novas balizas interpretativas, antes minoritárias, consolidam-se e se expandem, passando a constituir a opinião majoritária do Tribunal. Nelas, também há reversões de precedentes da primeira década de aplicação da Resolução nº 16/9815, e a necessidade de sua revisão é explicitamente admitida, sugerindo-se a instauração de procedimento adequado para tanto. Apesar dessa virada, as disputas interpretativas ainda são perceptíveis.

A primeira mudança de orientação jurisprudencial ocorre na Consulta E-4112/12, que trata da hipótese de advogado retirante que é convidado a trabalhar em empresa que é cliente ou ex-cliente do escritório que integrava. A mesma temática foi abordada nas Consultas E-2317/01 e E-2539/02. Nelas, o teor da Resolução nº 16/98 foi apenas reafirmado, sendo aplicado, até mesmo, para o caso de advogada que pretendia ser responsável por estruturar o departamento jurídico de empresa que é ex-cliente do escritório de que se desligou. À época, admitiu-se apenas uma exceção, “na hipótese inequívoca de que o cliente, desde antes, já possuía advogados contratados dentro de seu departamento jurídico” (E-2539/02) (Ordem dos Advogados do Brasil, 2002b). Já na Consulta E-4112/12, prevaleceu posição bem mais flexível, que afasta totalmente a incidência da resolução em tais casos:

Com a aceitação da proposta da empresa, ex-cliente ou mesmo cliente do escritório de advocacia, no qual teria prestado serviços, (...), o advogado, em tese, não estaria angariando clientela da sociedade de advogados pelo simples motivo de que ele não estaria concorrendo deslealmente com o seu ex-empregador, nem dele teria captado ilegalmente o cliente, mas apenas integrado o quadro de seus funcionários, passando a fazer parte de seu departamento jurídico interno, não infringindo preceito ético, vez que não caracterizada a concorrência desleal e a captação indevida de cliente (Ordem dos Advogados do Brasil, 2012a).

Uma segunda mudança de orientação ocorre na Consulta E-4211/12, que superou o precedente estabelecido na Consulta E-2906/04, um dos julgados mais representativos da primeira década de aplicação da Resolução nº 16/98. Contrariando a posição que prevaleceu na ocasião, o Tribunal decidiu que "a recomendação [ética contida na R. 16/98] não se aplica aos casos em que os clientes não mais são atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, em decorrência de renúncia dos mandatos" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2012b).

O parecer e a ementa são do Relator Dr. Luiz Antonio Gambelli, que, como vimos, teve importante papel na inauguração dessa nova fase de interpretação da resolução. O Dr. Gambelli praticamente repete o dito em seus votos nas Consultas E-3560/07 (em que sua posição era minoritária) e E-3728/09 (em que abordou o assunto incidentalmente). Com base na distinção entre clientes do escritório e clientes do advogado, assim como na interpretação de que o princípio da solidariedade é uma "via de mão dupla", argumenta em favor da necessidade de flexibilizar a aplicação da R. 16/98. Embora a consulta formulada trate especificamente do caso de uma advogada que migrou de um escritório de advocacia para o jurídico interno de uma empresa cliente deste escritório, o teor do parecer generaliza a flexibilização, indo nitidamente além dos termos da consulta:

No caso da presente consulta, a questão é um pouco diferente, pois se trata de clientes que antes eram atendidos pela consulente na sociedade, mas que agora não mais são clientes da sociedade de advogados, por ter renunciado aos mandatos. Com tais considerações, entendemos que a consulente pode aceitar o patrocínio deste cliente, sem que isto configure concorrência desleal, desvio e captação de clientela, tendo em vista que a sociedade de advogados da qual se desligou renunciou os poderes dos processos e, portanto, não tem mais esta empresa no rol de seus clientes (Ordem dos Advogados do Brasil, 2012b).

Além dessas reversões de posicionamentos anteriores do Tribunal, uma série de balizas interpretativas são admitidas e consolidadas, passando a constituir a posição majoritária do colegiado. Dois são os casos paradigmáticos: as Consultas E-4292/13 e E-4856/17.

Na Consulta E-4292/13, foram majoritariamente endossadas muitas das posições minoritárias que limitavam o alcance da R. 16/98 na Consulta E-3932/10 (constantes dos votos dissidentes dos Drs. Ramacciotti, Pereira Lima e Gambelli). O Relator da Consulta E-4292/13, Dr. Fábio Teixeira Ozi, adotou, em seu parecer, um argumento que havia sido mencionado pelo Dr. Pereira Lima na Consulta E-3982/10. O Dr. Ozi pretendia afastar a incidência da resolução, argumentando que o que realmente importa não é o período de quarentena em si, mas o comportamento do advogado junto ao cliente e perante seu antigo escritório. Para ele, é preciso distinguir o comportamento passivo e o comportamento ativo, sendo apenas o último apto a caracterizar concorrência desleal:

quando há uma conduta ativa do advogado, (...) é necessário analisar se a procura se deu para fins meramente informativos ou, pelo contrário, se teve o objetivo de captar a clientela de modo indevido. (...) Essa comunicação, inclusive, é no mais das vezes necessária, até mesmo para que o cliente seja informado sobre quem estará à frente de suas causas após a saída do advogado. (...) Trata-se, novamente, da livre escolha do cliente, que deve sempre prevalecer. (...) O que se veda, portanto, é o assédio, o oferecimento de serviços, a conduta positiva e dolosa do advogado retirante na captação da clientela que antes era atendida pela sociedade (Ordem dos Advogados do Brasil, 2013).

O Dr. Cláudio F. Zalaf, mantendo-se como o principal nome a resistir à flexibilização da R. 16/98, inicialmente apresentou um voto discordante, reafirmando o teor da resolução. Recorrendo aos considerandos que fundamentaram sua edição (e, em especial, aos valores da lealdade e da fidelidade), admitiu apenas uma nova exceção a seu conteúdo: o caso do advogado que traz consigo cliente ao entrar na sociedade, estando isso contratualmente acordado entre as partes. O Dr. Zalaf argumenta que o cliente somente acompanha o retirante porque, "na totalidade dos casos", o valor cobrado pelo retirante é "barganhado" ou porque ocorreu captação indevida. Sugere, ademais, que a distinção entre conduta passiva e ativa é ingênua. Entretanto, após debates, o Dr. Zalaf, em conjunto com os demais julgadores, concorda com a ementa proposta pelo Dr. Ramacciotti, que ficou responsável por sua redação e pela apresentação do voto vencedor.

O Dr. Ramacciotti menciona as controvérsias que a resolução vinha gerando e diz que elas demonstram "a necessidade de interpretação não literal da norma e de sua mitigação pela via da hermenêutica". Seu voto expande e consolida as exceções que vinham sendo propostas em votos minoritários, que ganham, assim, o endosso da maioria do Tribunal. A influência da Consulta E-3932/10 é bastante perceptível. Como resultado, foram reconhecidas quatro exceções, todas elas ementadas, em conjunto com uma recomendação:

(i) a negativa em outorgar a liberação formal, por parte do escritório ou a sociedade de advogados, não pode se dar imotivadamente e nem contrariar os princípios da boa-fé objetiva (incluídas as hipóteses de venire contra factum próprio) nem tampouco caracterizar abuso de direito (art. 187 do Código Civil).

(ii) Se a escolha do cliente se der pela competência profissional do advogado que se retira de escritório ou sociedade de advogados, sem que este tenha praticado qualquer ato desleal ou indevida captação, e pela confiança nele depositada, se superior à confiança que detinha a própria banca da qual fazia parte, afigura-se injusto e, portanto, passível de análise sob o prisma da boa-fé objetiva e do abuso de direito, negar-se liberação formal. (iii) Não se aplica a restrição constante da Resolução 16 caso o advogado, ao entrar no escritório, tenha trazido consigo este cliente para quem pretende advogar, ao retirar-se.16 (iv) Também não se aplica a Resolução 16 aos casos nos quais os clientes não são mais atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, ex vi de renúncia aos poderes outorgados ou, ainda, substabelecimento, sem reserva. (v) Recomenda-se que os contratos sociais das sociedades de advogados regulem a questão, solucionando de antemão as diversas situações passíveis de gerar litígios indesejáveis (Ordem dos Advogados do Brasil, 2013)17.

Como se vê nessa Consulta (E-4292/13), dá-se uma inversão no posicionamento da Turma Deontológica, que formaliza o reconhecimento de limitações adicionais à R. 16/98. Isso será consolidado na Consulta E-4856/17, que a invoca como precedente. Os protagonistas, suas posições e boa parte do teor dos pareceres são os mesmos em ambas.

O Dr. Teixeira Ozi (Relator vencido) fundamenta seu voto novamente na distinção entre o comportamento passivo e o comportamento ativo do advogado, sendo apenas o último apto a caracterizar concorrência desleal. Além disso, insiste no argumento de que o critério temporal em que se baseia a resolução é inadequado: a conduta desleal pode se dar independentemente do lapso temporal de dois anos. É um voto que tende a estabelecer, pela via consultiva, um regramento que substitui o critério temporal adotado na R. 16/98.

É contra essa pretensão que se insurge o parecer do Dr. Zalaf, que volta a afirmar o teor e a plena vigência da resolução, insistindo na ideia de que a "verdadeira causa da mudança [de escritório] recai sempre nos valores financeiros menores cobrados pelo advogado retirante (...), pois, quando um cliente contrata serviços profissionais, ele não escolhe este ou aquele advogado (...), [mas] sim contrata o escritório de sua confiança" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2017). O fundamento principal de seu voto é o princípio da legalidade, que estaria sendo desrespeitado pelo Dr. Teixeira Ozi: a Resolução nº 16/98 é válida, vigente e deve ser aplicada, "doa a quem doer". Esse posicionamento, que seria vencedor na primeira década de aplicação da R. 16/98, aqui já é claramente minoritário.

O voto vencedor foi elaborado novamente pelo Dr. Ramacciotti, desta vez, em conjunto com o Dr. Eduardo P. Salusse. É interessante notar que ambos também divergem do Dr. Ozi, argumentando que o mero "comportamento comissivo doloso" não é o que está no núcleo da infração ética prevista na R. 16/98. Para eles, não se pode alargar ou restringir seu teor "para além da interpretação aceitável, (...) sem que antes tratemos de revogá-la ou alterá-la". Assim como o Dr. Zalaf, dão a entender que o voto do Rel. Dr. Fábio Teixeira Ozi estaria extrapolando a competência consultiva do Tribunal, buscando reeditar, por tal meio, a resolução:

o julgamento da consulta não se confunde com a expedição de resolução (...). [A] resposta à consulta deve circunscrever-se, o quanto possível, ao teor semântico da Resolução nº 16/1998, sugerindo aos nossos pares e especialmente à Nobre Presidência desta Turma Deontológica, Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini, que instaure procedimento próprio de revisão da Resolução nº 16/1998, distribuindo o encargo a um respectivo relator e conduzindo, com a competência de costume, os trabalhos com vistas à revisão – ou não – do teor da Resolução nº 16/1998. Sem isso, penso que estamos, no caso concreto, adstritos aos ditames da Resolução e à sua interpretação à luz do princípio da boa-fé objetiva (Ordem dos Advogados do Brasil, 2017).

A interpretação proposta pelos Drs. Ramacciotti e Salusse é bastante semelhante àquela apresentada no parecer do primeiro na Consulta E-4292/13. Além das exceções e das balizas reconhecidas nesta última, o parecer vencedor e a ementa trazem duas novidades:

1. a) a liberação formal pelo ex-escritório, cuja recusa deve ser fundamentada, pode ser suprida tacitamente diante de comportamento contraditório da sociedade, assim como pela sua inércia e;

2. b) a restrição imposta pela R. 16/98 não abrange áreas não atendidas pela sociedade de advogados, nem ex-clientes, observando-se a boa-fé objetiva.

Ao longo do parecer vencedor, os Drs. Ramacciotti e Salusse afirmam que muitos dos membros do Tribunal reconhecem que a Resolução nº 16/98 "estremece com 20 anos de existência, [estando] atrás do tempo, não oferecendo respostas aceitáveis a uma série de situações fáticas postas à mesa de debates" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2017). Nesse sentido, além de sugerirem sua revisão pelas vias adequadas, afirmam que exceções à norma são admitidas à luz de casos concretos (que não são de competência do Tribunal de Ética e Disciplina), devendo ser analisadas por meio dos procedimentos próprios, mediante instrução probatória e contraditório. A ementa do caso consagra a virada interpretativa do Tribunal. Já não mais prevalece o entendimento de que o cliente é da sociedade, reconhecendo-se a liberdade de escolha do cliente: "A carteira de clientes é ativo valoroso da sociedade de advogados, mas não é sua propriedade. O cliente tem liberdade de escolha, pautada sobretudo na confiança" (Ordem dos Advogados do Brasil, 2017).

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS: A QUEM PERTENCEM OS CLIENTES, AFINAL?

Contando este último tópico, o artigo está dividido em seis seções. Na primeira delas, introduziu-se o tema e foram apresentados os propósitos que guiaram o texto. Tratava-se de reconstruir o processo de interpretação da Resolução nº 16/98, visando a elucidar como ela foi aplicada em seus pouco mais de 20 anos de vigência. Na seção 02, foram feitas considerações metodológicas, com o intuito de descrever o objeto deste artigo, assim como apresentar e justificar a amostra de consultas selecionadas. Nos tópicos seguintes, buscou-se reconstruir o posicionamento do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP acerca da matéria: na seção 03, foram retomadas as consultas que deram origem à resolução; na seção 04, apresentou-se a posição do Tribunal na primeira década de aplicação da R. 16/98; e, na 05, as mudanças que marcaram sua segunda década de vigência. Esta sexta e última seção retoma os pontos mais importantes do texto e busca responder à pergunta que dá título a este artigo: de quem, afinal, é o cliente?

Mesmo que nunca tenha sido questão exatamente pacífica – com discordâncias sobre seu conteúdo aparecendo pouco tempo depois de sua edição (tanto dentro quanto fora do espaço da Turma Deontológica) –, a Resolução nº 16/98 era usualmente aplicada sem maiores percalços, tendo conquistado várias vitórias de forma unânime em sua primeira década de vigência. A noção de que o cliente representa “patrimônio do escritório” é expressamente articulada em votos desse primeiro momento, assim como a ideia de que a vontade do cliente é “irrelevante” para definir quem deve ficar responsável pela sua representação. A consulta E-2906/04 simboliza bem esse primeiro período. Nela, ficou definido que, ainda que um escritório se recuse a continuar na representação de um cliente, ele pode impedir que este seja atendido pelo advogado retirante, opondo-se a conceder-lhe a liberação formal da quarentena.

Movimentos incipientes para flexibilizar a resolução podem ser identificados já nessa primeira década de vigência. Na consulta E-3021/04, por exemplo, ventila-se a ideia de que os advogados podem constituir sua própria clientela à medida que se consolidam profissionalmente, sendo injusto que tais clientes permaneçam com um escritório que não contribuiu para seu angariamento e sua fidelização. Esse argumento é refinado na consulta E-3560/07, em que se articulam expressamente, ainda que em voto minoritário, as categorias de “cliente do escritório” e “cliente do advogado”.

É com a consulta E-3831/09 que a resolução começa a efetivamente perder terreno dentro da Turma Deontológica. Em votação unânime, decidiu-se pela impossibilidade de ampliação, por meio de acordos privados entre escritórios e advogados, do prazo de quarentena para além dos dois anos previstos pela R. 16/98, sob pena de violação ao direito de livre exercício da advocacia, revertendo o precedente anterior da Consulta E-2906/04.

Na Consulta E-3932/10, a Turma Deontológica explicita a maior variedade de pareceres sobre o assunto. Quatro membros do Tribunal fizeram questão de que seus votos constassem por escrito, sendo que três deles apresentaram teses próprias visando à flexibilização da norma. Ainda que a Resolução nº 16/98 se imponha nessa consulta, essas opiniões reformistas aparecem com maior destaque. Além da articulação da oposição entre “clientes do escritório” e “clientes do advogado”, elaboram-se argumentos no sentido de que a concorrência desleal só pode ocorrer via atos comissivos e dolosos, de forma que a mera procura do advogado retirante pelo antigo cliente não ensejaria a aplicação da resolução. Argumenta-se, ademais, que o teor da R. 16/98 precisa ser temperado com as noções de boa-fé objetiva e de abuso de direito. É esse segundo entendimento que, em conjunto com a ideia de “cliente do advogado”, será responsável pela flexibilização da R. 16/98 que ocorrerá daqui em diante.

A partir desse ponto, a resolução sofre derrotas importantes, como quando a ida para departamentos jurídicos não mais suscita sua aplicação (E-4112/12) e a renúncia pelo escritório da representação do cliente afasta sua incidência (E-4211/12). São revertidas todas as expansões por que a resolução passou em suas etapas iniciais.

A Consulta E-4292/13 consolida esse novo momento. Em votação por maioria, as teses da boa-fé objetiva e do “cliente do advogado” se associam para restringir a aplicação da norma. A percepção de que o assunto não deveria ser regulamentado por uma diretiva profissional ganha destaque, com o voto vencedor afirmando que a questão deveria ser regulamentada por acordos privados entre advogados e escritórios. A Consulta E-4856/17 dá continuidade ao processo de flexibilização da resolução, principalmente com a afirmação de que a liberação formal dos advogados por seus ex-escritórios pode se dar também de forma tácita. Além disso, a mudança na orientação da Turma Deontológica chegou a tal ponto que, nessa última consulta, sugere-se que seja instalado um procedimento para rever a R. 16/98.

Em 2020, a Resolução nº 16/98 foi efetivamente revogada. Três são as consultas mais recentes que tratam do tema: E-5558/21, E-5590/21 e E-5618/21. Nesse novo cenário, a matéria é abordada sob o prisma da “concorrência desleal” e da “captação indevida de clientela”, vedada pelo artigo 34, inc. IV, do Estatuto da Advocacia. Prevalece a liberdade do cliente de escolher seu representante, ressalvadas as hipóteses em que o advogado retirante age com deslealdade ou de modo indevido, assediando o cliente ou difamando o antigo escritório, por exemplo. A ementa da Consulta E-5590/21 deixa isso evidente:

Não viola o Código de Ética e Disciplina o advogado que passa a atender um cliente ou ex-cliente de seu antigo escritório simplesmente porque foi procurado por este após seu desligamento, ainda que isso se dê em decorrência de um contato feito pelo advogado para comunicar a sua saída. (...) Por outro lado, comete infração ética o advogado que, ao se desligar do escritório que integrava (...), pratica conscientemente atos ilícitos, indevidos ou imorais visando a captação indevida de clientela do seu antigo escritório. Qualquer tipo de assédio, conduta desonesta ou maliciosa para o oferecimento de serviços advocatícios aos clientes e ex-clientes da sociedade, ou qualquer ação tendente a macular a imagem ou a reputação do escritório ou dos profissionais que o compõem, bem como a qualidade dos serviços prestados por estes, configura concorrência desleal e captação indevida de clientela (Ordem dos Advogados do Brasil, 2021).

Em termos hermenêuticos, parece ter prevalecido a linha de raciocínio elaborada pelo Dr. Fábio Teixeira Ozi nos precedentes E-4292/13 e E-4856/17, cujo argumento principal consistia em diferenciar a conduta passiva e a conduta ativa do advogado, sendo que somente a última, desde que configurasse assédio ou comportamento indevido, seria passível de ser caracterizada como concorrência desleal. Nas consultas abordadas anteriormente, vimos que esse posicionamento do Dr. Ozi constou como vencido, mas, em grande medida, porque outros julgadores consideraram que ele ignorava o texto da Resolução nº 16/98. O Dr. Ozi, por outro lado, argumenta que seu posicionamento não ignorava a norma, mas apenas buscava cumprir seu propósito: evitar a concorrência desleal e a captação indevida de clientela, que poderiam se dar apenas por meio de condutas comissivas dolosas.

Ainda é cedo para dizer quais serão as novas balizas adotadas pelo Tribunal, mas os precedentes examinados neste artigo apontam um caminho claro. A principal consulta desse período posterior à revogação da resolução é a E-5590/21, em que parecer e ementa, de autoria do Dr. Fábio Teixeira Ozi, são plenamente adotados nas Consultas E-5558/21 e E-5618/21. Tudo indica, portanto, que se trata de um novo leading case, que guiará as decisões do Tribunal em consultas futuras. Não se descarta, porém, o recurso aos critérios e às balizas interpretativas estabelecidas nos precedentes E-4292/13 e E-4856/17, como a boa-fé objetiva e a vedação ao abuso de direito, que serão úteis na análise de casos concretos. Além disso, permanece a recomendação do Tribunal para que as partes (advogados e sociedades) regulem a questão contratualmente. De todo modo, com a revogação da Resolução nº 16/98, não resta dúvida de que está superada a tese de que o cliente pertence ao escritório:

nada mais nos impede de reconhecer o óbvio: o advogado que se desliga do escritório em que figurava como empregado, associado, sócio ou estagiário pode atuar para clientes ou ex-clientes de seu antigo escritório, independentemente da observância de qualquer prazo ou da liberação formal de quem quer que seja, desde que não pratique atos que importem em captação indevida de clientela ou concorrência desleal e observe as normas do Código de Ética e Disciplina (...). O cliente é livre para escolher quem irá conduzir suas causas e tem o direito de decidir se quer ser atendido pelo advogado que deixou o escritório ou se prefere seguir sendo atendido pelos profissionais que nele permanecerão. Essa lógica decorre da relação entre advogado e cliente, que é pautada na confiança. Esta Turma Deontológica não pode impor ao cliente o advogado que o irá atender (Ordem dos Advogados do Brasil, 2021).

O tema é de suma importância e levanta uma série de discussões relevantes, tanto do ponto de vista acadêmico quanto do ponto de vista político-regulatório. Como dito na introdução, pode-se pensar, por exemplo, no impacto desse debate na profissão como um todo: como regular, em âmbito nacional e federativo, a mobilidade profissional? Após a mudança de orientação da Turma Deontológica, prevaleceu o entendimento – que nos parece mais adequado – de que cabe às partes (escritórios e advogados) dispor a respeito contratualmente, em oposição à solução regulamentar via órgão de classe.18

Feita a reconstrução do processo de interpretação da Resolução nº 16/98, espera-se que a periodização e a organização do debate em torno da resolução nos permitam lançar luz sobre as discussões relativas à mobilidade profissional na advocacia, fornecendo-nos subsídios para debates relevantes, que impactaram e impactam o dia a dia de muitos profissionais e clientes. Para além da contribuição teórica que se pretendeu dar, ressalta-se que este artigo se volta a uma instância decisória influente na realidade brasileira – até mesmo, pelo número de advogados que compõem nossa sociedade – mas que costuma ser ignorada por trabalhos acadêmicos. Espera-se que este estudo possa fomentar uma agenda de pesquisa, incentivando a elaboração de novos trabalhos a respeito.

REFERÊNCIAS

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Notas

Notas de autor