Colombia ha sufrido desde hace varios decenios un conflicto interno que ha generado una gran cantidad de víctimas directas y que ha retrasado el desarrollo de la sociedad en general. Durante lo que va del siglo XXI diferentes gobiernos han adelantado procesos de negociación con organizaciones al margen de la ley, con el objetivo de construir un camino que conduzca a la consolidación de la paz. Sin embargo, además de las organizaciones con las que ya se han adelantado conversaciones o acuerdos, como los paramilitares y las FARC; existen otros actores que también son generadores de violencia, es decir, que también son causantes de víctimas y de fenómenos que afectan las posibilidades de desarrollo. Dentro de esos otros actores se encuentran unas organizaciones delictivas cuya caracterización jurídica hace parte de los objetivos del presente trabajo y que en el lenguaje periodístico y cotidiano del país se conocen bajo la denominación de bandas criminales o BACRIM. El Estado no ha logrado combatir y someter a la justicia a estas organizaciones (Sierra, 2021); a pesar de que han sido capturados o dados de baja algunos de sus líderes, esas organizaciones simplemente designan a sus reemplazos y continúan cometiendo delitos.

Ante la situación descrita de manera resumida, algunas de esas organizaciones han propuesto acuerdos que conducirían al sometimiento conjunto de todos sus integrantes, sin embargo, la atipicidad de estas estructuras criminales frente a aspectos como los derechos humanos ha generado dudas sobre las alternativas jurídicas que se pueden emplear para adelantar esos procesos de sometimiento.

La hipótesis que los paramilitares no entregaron todas las armas, ni todos los hombres durante la desmovilización adelantada en el gobierno de Álvaro Uribe, parece quedar demostrada con la aparición de los denominados paramilitares de segunda generación, también conocidos con el apelativo de Águilas Negras, los Rastrojos, los Urabeños, el Ejército Revolucionario Popular Antisubversivo de Colombia (ERPAC), los Paisas, la Oficina de Envigado, Los Machos, los Úsuga y Renacer, hoy denominadas por las autoridades de policía, el gobierno y las altas cortes como las BACRIM (García, 2019), los cuales desarrollan acciones y utilizan armamento similares a las que desarrollaban y utilizaban los grupos presuntamente desmovilizados.

El presente escrito no desarrollará los posibles inconvenientes que puedan surgir en los diálogos de paz con un grupo guerrillero no desmovilizado como el ELN o con las disidencias de las FARC que, aunque se desmovilizaron, incumplieron el acuerdo. El presente escrito se ocupará de los retos que puedan surgir en una negociación con las denominadas BACRIM, en un país que cuenta con varios grupos al margen de la ley que han impedido tener un único modelo de justicia transicional, lo que ha llevado a considerar diferentes fórmulas para alcanzar la tan anhelada paz.

Para definir la justicia transicional se puede acudir a las propias palabras del Secretario General de las Naciones Unidas, quien la describe como una variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, se ejerza justicia y se alcance la reconciliación.

Los procesos y mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener diferentes niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos. De sus palabras se pueden entrever tres características definitorias básicas: primero, se trata de una justicia vinculada a períodos de cambio político asociados a situaciones que van desde el fin de una dictadura o de un proceso de paz después de un conflicto armado interno, en los que ha de afrontar la herencia represiva del régimen anterior o las violaciones de los derechos humanos derivadas del enfrentamiento armado y de su contexto (Aponte; Llano, 2022).

En consecuencia, la justicia transicional forma parte de un proceso político, social y jurídico, y su concreción es, en sí misma, un proceso −dentro de los procesos de cambio− que tiene un propósito político instrumental, la justicia transicional participa, pues, de las certezas e incertidumbres que conlleva la consolidación de los cambios institucionales que se proyecten, a la vez que puede contribuir a afianzar en ellos, o bien, puede generar tensiones que hagan tambalear el proceso de cambio en su conjunto.

Segundo, la aplicación de medidas de justicia transicional se articula, en cada caso, a través de una pluralidad de procesos y mecanismos que pueden dar al proceso un sentido más cercano o lejano al que se entiende por justicia retributiva −centrada en la sanción de conductas consideradas ilícitas− o bien, en la llamada justicia restaurativa que pone el acento en la reparación de los sufrimientos de las víctimas y en la reconciliación, sin descuidar la dimensión política instrumental implícita: reconstrucción de relaciones sociales y esfuerzo preventivo cultural y educativo.

Tercero, los modelos de justicia transicional pueden oscilar entre la imposición desde la voluntad de las fuerzas sociales y los actores que han consolidado las nuevas autoridades gubernamentales y el pacto necesario entre fuerzas sociales y actores antagónicos que deben buscar un compromiso sobre el conjunto de aspectos que conformarían un proceso de cambio o de paz.

El pacto como fórmula de iniciar un proceso de transición y de paz parece idóneo para alcanzar un último objetivo: la reconciliación. Pacto y reconciliación, hablando de justicia transicional, evocan la noción de justicia transaccional, no solo en la acepción de transacción que traslada la noción de acuerdo en sentido más estricto, sino en aquella que implica el hecho de consentir en lo que no se cree justo, razonable para llegar al acuerdo o de lograr un objetivo la necesidad de llegar a un acuerdo es susceptible de disminuir las expectativas de justicia particulares de sectores sociales implicados en el proceso, entre los que podrían encontrarse las propias víctimas y los grupos defensores de los derechos humanos. Y que, aunque en este contexto la noción de justicia no tiene una significación estrictamente jurídica, sino que adquiere connotaciones éticas, culturales y políticas, las medidas que se adopten tienen el ordenamiento jurídico como referente estructural; es decir que el desarrollo de la justicia transicional presenta una triple dimensión estratégica-política, ética-cultural y jurídica, con interacciones mutuas que condicionan el resultado final (Chávez; Leao, 2020).

Los períodos transitorios son momentos de incertidumbre en los que los valores, normas e instituciones preexistentes tienden a dejar de estar vigentes sin que, sin embargo, los nuevos valores, normas e instituciones se hayan consolidado totalmente. La necesidad de justicia y de verdad que acompaña en los períodos de transición al objetivo esencial también tiene una dimensión internacional, en un doble sentido:

Los procesos de transición, aunque sean fruto de un pacto, pueden llevarse a cabo sin la participación de sectores sociales relevantes, y, lo que es más grave, sin que sus necesidades e intereses sean debidamente ponderados en el proceso. Esta omisión puede ser aún más grave, y puede resultar contraproducente a largo plazo, si uno de los temas abandonados es el de las víctimas del anterior régimen o de los conflictos armados; el pragmatismo de un proceso transitorio es susceptible de olvidar uno de los elementos básicos de la búsqueda de una justicia transicional equilibrada: la reparación y rehabilitación de las víctimas.

Por ello, cabe destacar cómo en el ámbito internacional, las víctimas se han convertido en un elemento esencial a la hora de abordar las violaciones graves y sistemáticas de los Derechos Humanos, y que, por tanto, esta percepción se procure extender de manera progresiva al entendimiento de la justicia en transición. Así, por ejemplo, hay que entender la adopción por la Asamblea General de las Naciones Unidas de principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, orientados a interponer recursos y a obtener reparaciones (Resolución 60/147, de 16 de diciembre de 2005); su contenido se interpreta, primero, como un recordatorio de algunas normas jurídicas internacionales, y, segundo, como un instrumento programático respecto a la conducta a seguir por los Estados en periodos transitorios.

Hasta cierto punto, se puede afirmar la emergencia en la actual sociedad internacional de un principio de equidad universal para las víctimas de violaciones graves de derechos humanos constitutivas de crímenes de Derecho Internacional, si es que no se predica del conjunto de las violaciones graves a los derechos humanos, el contenido genérico del cual dibujaría la necesidad de hacer efectivo el derecho a la justicia y el derecho a la reparación de las víctimas (Gorjón; Sauceda, 2018).

Las anteriores consideraciones llevan a un último comentario: aunque los objetivos esenciales de una transición política o de un proceso de paz sean perfectamente identificables, y comprensibles, existen ciertas obligaciones jurídicas internacionales que deberían cerrar la puerta a la discrecionalidad absoluta de los actores del proceso y a las decisiones políticas que se adopten.

No se pueden obviar las consecuencias jurídicas de las violaciones graves de los derechos humanos ni del Derecho Internacional Humanitario. Por mucho que se vea necesario o realista suavizar el interés de la justicia en momentos de transición, lo que no se puede plantear es prescindir de ellos o posponer significativa e indefinidamente la adopción de medidas al respecto; al fin y al cabo, la paz y la democracia no pueden excluir la justicia, y, por tanto, la legitimidad política de un proceso de restablecimiento de la democracia y de la paz, no debería prescindir de buscar soluciones para hacer efectivas las obligaciones jurídicas del Estado hacia las víctimas y la administración de la justicia.

Por eso, la justicia transicional se articula a través de procesos y mecanismos diversos, no exclusivamente basados en la retribución, destinados a alcanzar un cierto equilibrio entre las necesidades políticas del momento y los intereses del derecho. Desgraciadamente, la experiencia demuestra que no siempre los Estados, y dentro de ellos los que negocian o administran salidas a situaciones conflictivas o represivas, siguen este modelo de actuación.

De acuerdo con sus estadísticas oficiales, 13.808 personas suscribieron actas de compromiso y sometimiento, cifra que incluye 9.867 integrantes de las FARC, 3.763 de la fuerza pública y otros 178 agentes del Estado (Jurisdicción Especial para la Paz, 2023). De acuerdo con las estadísticas de la misma institución, durante los más de seis años que lleva de actividad, la JEP solamente ha adelantado tres audiencias de reconocimiento de la verdad y responsabilidad, tres resoluciones de conclusión, a pesar de que 11.733 víctimas han recibido asesoría jurídica. Se ha producido un solo escrito de acusación, a pesar de las 23.713 órdenes de policía judicial proferidas.

Entre tanto, a 103 personas la JEP les ha concedido suspensión de sus órdenes de captura, y a 227 se les ha concedido resolución de privación de la libertad en unidades militares o policiales (Jurisdicción Especial para la Paz, 2023). Las anteriores cifras evidencian el bajo nivel de resultados efectivos de la JEP, según sus propios reportes.

También se previó en el acuerdo una Comisión para el Establecimiento de la Verdad, Convivencia y la No Repetición, que, mediante entrevistas y declaraciones de las víctimas, de integrantes de organismos del Estado, de guerrilleros y de otras fuentes, buscó conocer y describir de forma escrita la verdad de los hechos ocurridos, con la intención de contribuir al esclarecimiento de las violaciones e infracciones, promover el reconocimiento de las víctimas y de las responsabilidades de quienes participaron directa e indirectamente en el conflicto armado.

La Comisión estuvo conformada por comisionados y comisionadas, escogidos mediante un procedimiento de postulación y selección. Cuando fueron designados sus nueve comisionados, tres designados por el Gobierno, tres por las FARC-EP y tres por la sociedad civil, se cuestionó la falta de representación de las víctimas, su falta de experiencia en temas de paz y conflicto, la falta de independencia frente a las FARC y al gobierno Santos, y la falta de transparencia en el proceso de selección (Vargas, 2022).

El informe final de la Comisión de la Verdad (2022) dio cuenta de la depuración de 26 millones de registros en bases de datos aportadas por 42 instituciones del Estado, organizaciones de víctimas y organizaciones de la sociedad civil. 12,8 millones de esos registros cumplieron los filtros necesarios, que debían contar por lo menos con los datos de nombre, apellido, año y departamento, cifra que se redujo a cerca de 8,8 millones de registros únicos.

Ese mismo informe final dio cuenta de 450.664 personas que perdieron la vida, aunque el fenómeno de subregistro le permitió proyectar que la cifra real podía ser superior a 800.000 víctimas de este delito. Los principales victimarios, de acuerdo con la Comisión de la Verdad (2022), fueron los paramilitares (45 %), los grupos guerrilleros (27 %), y agentes estatales (12 %). Otras cifras son 210.000 víctimas estimadas de desaparición forzada1, 80.000 víctimas de secuestro, 30.000 víctimas de reclutamiento y 752.964 víctimas de desplazamiento forzado.

Cuando se contrastan esas cifras con los resultados de la JEP previamente citados, se hace evidente la baja eficacia de esta jurisdicción en todas esas modalidades de delito. Así mismo, el hecho de que se señale a los paramilitares como los principales generadores de homicidios durante el conflicto ha motivado que algunos críticos hayan señalado que ese resultado podría ser un reflejo de la falta de independencia de la Comisión de la Verdad con las FARC y con el gobierno Santos (Placencia Álvarez, 2022).

En el acuerdo también se estableció la creación de una Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto. De acuerdo con las cifras oficiales publicadas por esta Unidad, el universo de personas dadas por desaparecidas es de 103.9552, de las cuales 89.782 continúan desaparecidas (Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, 2023). La Unidad registra 7.641 sitios referenciados con base en información de las diferentes fuentes indagadas, y tan solo durante 2022 en la búsqueda participaron 13.490 personas en diálogos o acciones de asesoría, orientación y fortalecimiento. Estas cifras revelan que esta unidad aún tiene mucho por hacer para cumplir su misión de localización de desaparecidos.

Respecto de las sanciones e investigaciones incluidas las pecuniarias impuestas a personas naturales en cualquier jurisdicción, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz se limita a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado o a revisar dichas sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado.

El acuerdo señala que no serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. A pesar de esa prohibición de tales beneficios, la opinión pública ha tenido conocimiento del reclutamiento forzado de menores por parte de organizaciones ilegales (Téllez; Ángel, 2019), así como de abortos forzados (Coral, 2019) y otras modalidades de violaciones de derechos humanos (González; Valencia, 2020).

El hecho de que los cabecillas de la guerrilla no solamente no hayan sido juzgados por la justicia ordinaria por estos delitos, sino que además hayan sido premiados con cargos en el Congreso de la República ha sido una de las motivaciones de rechazo al contenido general del acuerdo suscrito con las FARC y ha sido señalado como una de las causas tanto de la situación de inseguridad e impunidad que se percibe en las calles y carreteras del país (Niño; Castillo, 2022), sino también de la desconfianza frente a otras negociaciones con organizaciones guerrilleras o con grupos delincuenciales, en el marco de la denominada Paz Total (Niño Guarnizo, 2023).

Todas las sentencias del Tribunal para la Paz, así como las resoluciones de las Salas del componente de justicia que definan situaciones jurídicas o concedan amnistía o indulto, harán tránsito a cosa juzgada cuando estén en firme y se garantiza su inmutabilidad; también se prevé que cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional u otra autoridad que pretenda dejar sin efecto la amnistía, el indulto u otra medida adoptada en el sistema, tendrá que ser sometidas al Tribunal para la Paz, para que este verifique si dicha decisión conculca los principios del SIVJRNR. Lo anterior quiere decir que no existe esperanza de poder juzgar los delitos de los diferentes actores del conflicto que hayan sido juzgados por la JEP, a pesar de la inconformidad que se presenta por los resultados que ha arrojado esa jurisdicción.

Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal y las sanciones, según el acuerdo suscrito con el gobierno Santos, tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento respecto a determinadas infracciones muy graves, tendrán un mínimo de duración de cinco años y un máximo de ocho años. Sin embargo, para que esas sanciones se apliquen, es necesario que los responsables reconozcan que incurrieron en ellas o que la JEP demuestre esa responsabilidad.

Las sanciones comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento y deberán garantizar la no repetición. Además de que las sanciones tendrán ese máximo de ejecución, una de las principales razones de inconformidad de la sociedad es que los líderes de las FARC tuvieron la oportunidad de integrar el Congreso de la República sin antes haber sido juzgados; es decir que han intervenido en el diseño del sistema legal del país a pesar de que se conoce que cometieron toda clase de delitos, incluidos varios en contra de los derechos humanos, contra menores de edad y mujeres que integraban sus filas (Garavito, 2021).

En el caso del reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la JEP, las restricciones de los anteriores derechos y libertades serán menores que en el caso de reconocimiento de la verdad y la responsabilidad ante el tribunal o que en el caso de no reconocimiento. Las sanciones alternativas para infracciones muy graves que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la sección de enjuiciamiento, antes de sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años.

Las sanciones ordinarias que se impondrán cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad, no será inferior a 15 años ni superior a 20 en el caso de conductas muy graves, incluidos los concursos de delitos.

El acuerdo también establece que no se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este sistema. Esta situación contrasta con lo que sucedió en el caso de la Ley de Justicia y Paz que suscribió el gobierno de Álvaro Uribe, dado que en ese caso los cabecillas de las autodefensas fueron extraditados y cumplieron o están cumpliendo las condenas que les impuso el sistema judicial de Estados Unidos (García, 2020).

Así mismo, la Jurisdicción Especial para la Paz podrá establecer autónomamente mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la información existente en los órganos de administración de justicia de los procesos de Justicia y Paz y de la Ley 1424 de 2010. Algunos líderes de las autodefensas ya han retornado al país después de cumplir sus condenas en Estados Unidos. Recientemente Salvatore Mancuso, reconocido narcotraficante y exjefe paramilitar de ascendencia italiana, comandante de las Autodefensas Unidas de Colombia que se desmovilizó en 2005 y fue extraditado en 2008 (Ibáñez, 2021), fue designado por el actual gobierno como gestor de paz.

El solo hecho de que el gobierno de Gustavo Petro se encuentre gestionando nuevos mecanismos de negociación con actores armados, incluyendo antiguos combatientes de las FARC, algunos de los cuales no solamente suscribieron el acuerdo con el Estado, sino que participaron en las reuniones que se llevaron a cabo en La Habana, evidencia que realmente ese acuerdo no logró garantizar una supuesta paz duradera, que fue el pretexto que se utilizó en su momento para intentar convencer a la población de que valía la pena cerrar los ojos ante algunos de los crímenes cometidos por esa organización, con la esperanza de que ese sacrificio tuviera una compensación histórica que, como se observa, no se ha dado.

De acuerdo con la información publicada por el Ministerio de Justicia (Ámbito Jurídico, 2023), el proyecto de ley se propone la creación de mecanismos para que se sometan a la justicia no solo grupos guerrilleros como el ELN y las llamadas disidencias de las FARC sino también grupos de delincuenciales como los denominados “Clan de Golfo” y “Los Pachenca”, entre otros; de esta forma se propone poner en práctica la política bautizada por el actual Gobierno como “Paz Total”.

En el proyecto de sometimiento a la justicia se establecen penas de entre 6 y 8 años de cárcel y cuatro años de pena restaurativa, con los cual se completarían entre 10 y 12 años en total para quienes se sometan a los términos allí establecidos. Las personas que se beneficien de esta oferta gubernamental estarán sujetas a penas de privación de libertad en cárceles convencionales. En otras palabras, se aplicará la justicia ordinaria y se impondrán sanciones de prisión efectivas.

Según el proyecto, la ley de sujeción y sometimiento permite que se acojan a ella organizaciones criminales compuestas por múltiples individuos, ya sea con estructuras jerárquicas o en red. Estas organizaciones deben dedicarse de manera constante o continua a llevar a cabo conductas delictivas, y deben estar involucradas en patrones criminales que incluyan la opresión violenta de la población civil.

De acuerdo con el artículo 2°, el proyecto (Colombia, 2022a) está dirigido a estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto dedicadas de forma continua o permanente a conductas punibles como las que se tipifican en la Convención de Palermo3, incluyendo el sometimiento de la probación civil de forma violenta y que operen en negocios de economía ilícita.

Los beneficios propuestos son ofrecidos a cambio de la desmovilización completa de la estructura criminal, incluyendo la entrega de armas, la contribución a la verdad, la entrega de bienes de origen ilícito, la reparación a las víctimas, la aceptación de los cargos y el cumplimiento de la pena. No se considerarán sustitutos de la pena, beneficios administrativos ni redención para los condenados (Colombia, 2022b).

En cuanto a las sanciones, contempla que los cabecillas y mandos medios serán condenados a penas de prisión efectivas de 6 a 8 años, sin posibilidad de arresto domiciliario, libertad condicional, así como permisos de salida de 72 horas ni redención de penas por trabajo o estudio. Después de cumplir la condena en prisión, tendrán cuatro años de libertad vigilada durante los cuales deberán participar en actividades de restauración del tejido social y reparación de las comunidades afectadas por sus acciones criminales, sin que esto implique que se les reconozca políticamente.

La ley establece un incentivo para la entrega total de los bienes adquiridos de forma ilícita, y permite que los procesados conserven hasta el 6 % del valor de los bienes, de acuerdo con la Ley de Extinción del Dominio actual. Sin embargo, es necesario demostrar la tenencia real de los bienes en todos los casos.

De acuerdo con Valencia (2023), desde el punto de vista del Gobierno Petro, los argumentos para defender el proyecto de Paz Total lo presentan como una iniciativa que busca poner fin al conflicto armado en Colombia, basado en el diálogo y la negociación con todos los grupos armados, incluyendo a la guerrilla del ELN y a las bandas criminales, también conocidas como BACRIM. Sus defensores plantean que las medidas propuestas mejorarían la vida de las personas en las zonas más afectadas por el conflicto, como la inversión en educación, salud y vivienda. Consideran que es una iniciativa que busca construir un país más justo y equitativo, donde todas las personas puedan vivir en paz y con dignidad, pues consideran que es la única manera de poner fin al conflicto armado y construir un país más pacífico.

La Corte Constitucional a través de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, mediante el Auto 119 de 2013, hace las siguientes precisiones sobre la denominación de los actores armados no institucionales, debido a los inconvenientes de las víctimas de desplazamiento forzado, causado por las BACRIM, para registrarse en la Dirección de Registro y Gestión de Información:

Ahora bien, el solo accionar de alguno de los actores considerados “grupos al margen de la ley” es fundamental para determinar si guarda una relación directa con el conflicto armado. Si bien el rótulo del autor no es el único elemento que se tiene en cuenta para definir la cercanía con el conflicto armado, sí es un factor indispensable. Las BACRIM, sin embargo, no son consideradas como parte del conflicto armado, de acuerdo con la interpretación que el Gobierno Nacional hace de la Ley 1448 de 2011, sino denominadas delincuencia común organizada, a pesar de que otras disposiciones legales como la Ley 387 de 1997, sin entrar a calificar al actor armado para determinar si se atiende o no a la población desplazada, se concentra en brindar la protección y atención que requiere. Las BACRIM, de acuerdo con la Policía Nacional, son

En esa medida, si bien en las BACRIM pueden concurrir algunas de las características que son propias del conflicto armado, bajo este concepto no se las puede considerar como actores de este, al no presentarse la “existencia de factores ideológicos o políticos para fundamentar su actuación” - Auto A-119 (Colombia, 2013a).

La delincuencia común, tal como fue interpretada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-253A (Colombia, 2012a), se entiende en estricta oposición con el conflicto armado. De acuerdo con la interpretación que hace el Ejecutivo sobre la jurisprudencia constitucional, los actos de las BACRIM, al denominarse actos de la delincuencia común, no se presentarían en el marco del conflicto armado o no guardarían una relación cercana y suficiente con el mismo, a pesar de la permeabilidad de sus actuaciones e interacciones con actores del conflicto armado o de la violencia de sus acciones. Este argumento se ha prestado para no incluir en el registro a las personas desplazadas por la violencia cuando el perpetrador es alguna BACRIM. Esta posición fue reiterada en la Mesa de Estudios Permanentes y se asumió como el criterio para negar la inscripción en casos puntuales. De todas formas, en la Mesa surgieron propuestas que buscan dejar abierta la opción para que en “casos excepcionalísimos” se establezca una relación “cercana y suficiente” entre el accionar de las BACRIM, que provoca desplazamiento forzado, y el conflicto armado “y no obstante existir discrepancias al interior de este espacio técnico, en lugar de que las dudas operen en favor de las víctimas, se ha utilizado este mecanismo para negarles la atención y protección que requieren” (Colombia, 2013a).

A partir de estas consideraciones, se hace visible la gran importancia que le ha dado la Unidad de Víctimas a la verificación del rótulo del autor que provocó el desplazamiento en el momento de definir la inclusión en el registro, y la tendencia a excluir del sistema de protección y atención a las víctimas de desplazamiento forzado ocasionado por violencia generalizada o por graves violaciones a los derechos humanos perpetrados por actores como las BACRIM, dejando sin protección a miles de colombianos en situación de extrema vulnerabilidad. Este tipo de análisis ha cobrado gran relevancia para la aplicación de las herramientas jurídicas, como las exclusiones y restricciones que contiene el artículo 3º en su definición de víctima, que excluye a "quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común". Además del rótulo del actor −y la consecuente exclusión de aquellas personas que se vieron forzadas a desplazarse por la denominada delincuencia común del informe presentado por la Dirección de Registro− se puede extraer otro criterio a través del cual se determina, caso a caso, a quién se incluye y a quién se excluye del registro. Al respecto, la Dirección de Registro trajo a colación algunos de los criterios que la Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-253A (Colombia, 2012a), recordó para efectos de determinar si existe un conflicto armado interno (intensidad del conflicto, nivel de organización de las partes, entre otros). Al analizar la presencia de estos parámetros en casos de desplazamiento forzado intraurbano en Medellín y Buenaventura, en esta última, por enfrenamientos entre BACRIM, consideró que no todos los criterios se presentaron de manera simultánea, razón por la cual decidió negar la inscripción en el registro (Seguimiento a la Sentencia T-025) (Colombia, 2013b).

Si bien el aparte antes citado hace referencia a la situación particular de las víctimas de las BACRIM, tema que no será desarrollado en esta investigación, también genera un concepto sobre estos actores armados no institucionales y además de su modo de operación en sectores del territorio colombiano que, conforme a las constataciones de la Corte, incurren en graves violaciones a los derechos humanos.

Este mecanismo busca que los delitos cometidos durante el conflicto no queden impunes, aunque la pena que se les imponga a sus responsables será diferente a la que se contempla en la justicia ordinaria. De esta manera se busca posibilitar la transición de una situación de enfrentamiento armado, a una nueva situación en la cual las ideas sean defendidas por medio de la participación política.

Como se observa, la jurisprudencia ha estudiado de manera reiterada el reto que los actores armados no institucionales le plantean al ordenamiento jurídico y, a través de ese análisis, ha creado unas bases que pueden emplearse para la construcción de un marco legal específico que permita la transición de esos actores desde el terreno de la ilegalidad hacia el terreno de la legalidad en que opera el resto de la sociedad. No obstante ese marco jurisprudencial puede resultar insuficiente para que se alcance una auténtica superación del conflicto que refleja su existencia; el hecho de que hayan coexistido estas organizaciones con otras como la guerrilla, las autodefensas y los paramilitares, todas ellas enfrentadas en determinado momento a la institucionalidad del Estado, puede ser un síntoma de que subsisten razones más profundas que explican que las inevitables inconformidades de determinados sectores de la sociedad se transformen en manifestaciones violentas.

En efecto, es probable que la sociedad encuentre, con la ayuda de la jurisprudencia, una alternativa jurídica para hacer que las BACRIM, al igual que las disidencias de las FARC y el ELN, terminen sometiéndose a la ley. Sin embargo, eso no garantiza que la paz en el país se consolide realmente, dado que tales organizaciones podrían terminar siendo sucedidas por otras que ocupen su lugar para hospedar a quienes deseen canalizar su inconformidad por medio de la violencia. El hecho de que el fenómeno de violencia haya sido tan prolongado en Colombia, hace pensar en la posibilidad de que la sociedad del país, o al menos una parte de ella, deba aprender a vivir en paz a pesar de las diferencias o inconformidades.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha ordenado a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas incluir a personas víctimas de las BACRIM que así lo han solicitado:

Así mismo ha señalado que para entender de manera íntegra la definición legal de víctima, que la expresión “con ocasión del conflicto armado interno”, contenida en el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 debe entenderse a partir de un sentido amplio, pues dicha noción cobija diversas situaciones ocurridas en un contexto de confrontación armada. Sin embargo, la misma Corte ha manifestado que las BACRIM se caracterizan como agrupaciones de carácter multidelictivo, con alcance transnacional, carentes de plataforma ideológica y cuyos fines son netamente económicos Sentencia C-781 (Colombia, 2012b).

La misma Corte Constitucional ha señalado también que el concepto operativo de víctima incorporado en la Ley 1448 de 2011 no se puede aplicar, sin más, a las personas desplazadas por BACRIM, porque la construcción del concepto de persona desplazada es más amplia que el de víctima en el marco del conflicto armado (Sentencia T-834) (Colombia, 2014). En otras ocasiones se ha pronunciado el máximo Tribunal Constitucional afirmando que los pronunciamientos de exequibilidad proferidos por su Sala Plena no se pueden entender en el sentido de dejar sin atención ni protección a las personas que desplazadas por el accionar de las BACRIM en determinadas situaciones, argumento que no guardan una relación cercana y suficiente con el conflicto armado - Sentencia T-290 (Colombia, 2016).

En síntesis, la jurisprudencia muestra que, si bien las BACRIM son reconocidas por las altas cortes como organizaciones criminales con fines económicos y carentes de ideología política, las personas que terminan siendo víctimas de sus acciones deben ser protegidas por los diferentes planes que el Estado ha diseñado para la protección de las víctimas del conflicto armado.

Precisamente esa jurisprudencia citada ha servido de base a críticas que se han hecho a esa propuesta, dado que se debe hacer distinción entre un proceso de negociación con organizaciones que han perseguido, al menos en algún momento, objetivos sociales o políticos, y la oferta de beneficios a organizaciones cuyo único objeto ha sido la generación de dineros ilegales para su propio enriquecimiento (Cuervo, 2022). Los críticos sostienen que adelantar ese tipo de negociaciones atenta contra los derechos humanos de sus víctimas de tantos años de terror y explotación, dado que se les estarían reduciendo a esas organizaciones las sanciones que la justicia penal determina para cualquier persona que incurra en ese tipo de delitos.

Adicionalmente, los críticos consideran que el hecho de establecer ese tipo de beneficios constituye un antecedente que puede incentivar el surgimiento de organizaciones similares, con la expectativa de que ese precedente de negociación pueda ser utilizado en el futuro como argumento para la obtención de nuevas rebajas de penas, tal vez más altas incluso en la medida en que los desconocimientos a los derechos humanos sean más notorios (Macias, 2023).

Debe recordase en este punto que inclusive el proceso de negociación que el gobierno Santos adelantó con la guerrilla de las FARC fue objeto de un plebiscito que lo desaprobó y que su entrada en vigor solamente fue posible gracias a las maniobras que ese gobierno adelantó ante la Corte Constitucional para que aprobara lo que el constituyente primario había negado en ese plebiscito (Gutiérrez, 2023). Ese antecedente indica que es menos probable que las mayorías libremente expresadas aprueben un proceso de negociación con organizaciones al margen de la ley (Fonseca; Soler, 2023).

Otra de las críticas se deriva de los deficientes resultados concretos que se han derivado del acuerdo entre el gobierno Santos y las FARC. Los críticos argumentan que esa negociación realmente no logró que el narcotráfico se redujera y que las condiciones de seguridad mejoraran de forma sostenible (Uribe, 2022). Si bien hubo una transitoria reducción de la violencia, en 2023 se han vuelto a presentar secuestros en diferentes zonas del territorio nacional, el área de cultivos de uso ilícito se ha multiplicado y se han presentado bloqueos en carreteras como los que se presentaban antes de que llegara Santos al gobierno. Tales antecedentes hacen dudar de que los resultados sean mejores cuando la negociación se de entre un gobierno de izquierda y organizaciones al margen de la ley, si se tiene en cuenta, además, de que se encuentran abiertos procesos de investigación por la posible financiación ilegal de la campaña presidencial que llevó a ese gobierno al poder.

El proceso de Paz Total del presidente Gustavo Petro Urrego, como el anterior proceso de paz del expresidente Santos, se visibilizó a nivel internacional desde sus fases exploratorias, persiguiendo su apoyo y legitimidad en el contexto internacional.

El proceso de paz derivado con las AUC constituye uno de los principales referentes colombianos para los procesos de paz. El sometimiento a la ley de los paramilitares presentó aciertos y desaciertos, siendo significativo en el contexto de desaciertos la afectación de manera directa los intereses de las víctimas. En consecuencia, el truncamiento de los procesos judiciales en el marco de la desmovilización debe poner como primer objetivo la reparación integral a las víctimas. De ahí que sea menester poner a las víctimas como eje central tanto de los procesos de transición política como en los procesos de sometimiento a la justicia.

La Paz Total tan rimbombantemente anunciada por el presidente Gustavo Petro Urrego a inicios de su mandato, es todavía bastante ambigua y presenta grandes desafíos al no contar con un documento conceptual y operativo que permita delimitar su interpretación y visibilice específicamente su alcance y sus límites, lo cual a poco más de dos años del mandato presidencial, no ha podido congregar el espíritu y fervor de los Colombianos, sino que por el contrario el recrudecimiento de las violencias ha minado la confianza y credibilidad de la audaz propuesta, al punto de hoy ser ampliamente desfavorable el clima nacional para una posible negociación con actores al margen de la ley como lo son los avances exploratorios con el Ejército de Liberación Nacional (ELN).

Como si lo anterior fuera poco, tampoco cuenta con una estrategia de seguridad y defensa que permita la ejecución idónea en los territorios más afectados por el conflicto y por las violencias de diferentes actores. Ahora bien, la obligación del Estado de garantizar la seguridad no es un tema negociable con las bandas criminales, lo que agrega un ingrediente de complejidad para la diferenciación y alcance del programa de paz.

El presidente Petro deberá aterrizar las ideas de su propuesta de Paz Total a la realidad cotidiana de las regiones en el marco de la arquitectura institucional y jurídica vigente, a fin de visibilizar la viabilidad y sostenibilidad del proyecto. Ideas altruistas y voluntaristas sin un marco operacional pueden generar el efecto contrario, promoviendo expectativas sociales que difícilmente puedan cumplirse, lo que podría forjar frustraciones y resentimientos, y conducir a nuevos círculos de violencia social y política.

En ese sentido, es preciso definir y delimitar los alcances de la Paz Total, esto permitiría menos ambigüedad al momento de interpretar, comprender y poner en práctica el proyecto de negociación. En esa misma línea, es importante definir los roles específicos de quienes trabajan en el mismo.

El Gobierno Nacional debe diseñar y construir la esperada Ley de Sometimiento a la Justicia para los grupos armados, las organizaciones delincuenciales y demás actores que se pretendan vincular a los procesos derivados del proyecto de Paz Total. Igualmente, debe diseñar una estrategia masiva en diferentes niveles para el despliegue pedagógico de lo que significa y lo que pretende el proyecto de Paz Total, en aras de que todos los sectores sociales y políticos tengan suficiente claridad sobre sus alcances prácticos. Por otra parte, para su desarrollo, tiene que liderar la coordinación interinstitucional y con el resto de las entidades de los diferentes poderes públicos. La contribución armónica de todas las entidades incrementa las posibilidades de éxito de la implementación del programa, aunando además recursos institucionales en un mismo propósito, lo que repercute en más influencia e impacto social y político.