1 INTRODUÇÃO

A proteção ao meio ambiente tem ganhado cada vez mais relevância como uma das maiores preocupações dos Estados, em âmbito doméstico e internacional. Eventos decorrentes das alterações climáticas motivam a adoção de uma agenda mais protetiva, especialmente em razão do aumento da intensidade e frequências destes fenômenos e da possível irreversibilidade de seus efeitos. Por outro lado, há resistência na implementação desta agenda, já que serão necessárias transformações e adequações econômicas, jurídicas, políticas, comerciais e sociais, gerando impactos significativos nas políticas públicas nacionais e internacionais.

A União Europeia (UE) considera a sustentabilidade, a um só tempo, um valor fundante de sua ordem jurídica interna e um vetor de atuação em suas relações internacionais, considerado como um dos objetivos a se alcançar por esse processo de integração regional. Como o mercado comum europeu é altamente atrativo para vários produtores ao redor do mundo, a UE tem adotado padrões mais rigorosos de proteção ao meio ambiente que afetam toda a cadeia produtiva desde os investimentos até o consumidor final, numa perspectiva denominada high environmental performance, gerando um efeito sobre a produção e circulação de produtos, bens e serviços – considerada como um dos pilares do direito fundamental à livre circulação, assim fixado pela Carta de Direitos Fundamentais.

A partir da premissa do desenvolvimento sustentável como valor e objetivo, a UE tem adotado medidas para elevar o nível de proteção ambiental, ao tempo em que busca também impulsionar o crescimento econômico e tecnológico, bem como promover a chamada coesão regional mediante instrumentos de políticas públicas voltadas para o combate às assimetrias e à desigualdade.

Nesse contexto, com a utilização de um poder regulatório que deve atentar para a concretização desse valor e objetivo, tem-se cada vez mais a criação de normas europeias que extrapolam o território do espaço integrado europeu e que incidem em estados terceiros, de forma a lograr o cumprimento desse valor e objetivo, vale dizer, tem-se buscado fortalecer os níveis de proteção ambiental e social tanto numa perspectiva interna ao sistema europeu como também externa.

Há grande divergência doutrinária a respeito do fenômeno da extraterritorialidade, sob uma perspectiva jurídica e regulatória. Apesar dessa divergência (que será analisada posteriormente), com a existência de várias teorias para explicar os efeitos jurídicos desse instituto, parece inegável concluir que a aplicação de algumas normas jurídicas europeias de proteção ao meio ambiente possa gerar efeitos fora do território europeu, caso haja circulação de produtos para este território.

Em alguns casos, a doutrina e os próprios Estados reconhecem essa possibilidade, desde que o produto, após a sua entrada no mercado importador-consumidor, possa gerar consequências nesse território, ou seja, regras para a entrada de produtos no mercado europeu deverão, por óbvio, seguir as normas europeias que, contudo, se aplicam em toda a cadeia produtiva e não só ao produto final.

Por outro lado, certos métodos de produção não implicam qualquer alteração da qualidade ou composição do produto, por ocasião de sua entrada no mercado importador-consumidor. Em outros termos, após a entrada, o produto não gerará qualquer efeito prático ou concreto que possa acarretar uma consequência transformadora no território importador-consumidor.

Um dos exemplos mais trabalhados pela doutrina e pela própria regulamentação europeia refere-se ao comércio de madeira. Não importa se a madeira foi extraída legal ou ilegalmente, com observância ou não de regras de proteção ao meio ambiente no momento de sua produção: o produto madeira será o mesmo e não afetará o ambiente do local do consumo final. No entanto, o fato de a madeira ter sido objeto de desflorestamento ilegal tem consequências jurídicas e reais, com efetivo prejuízo ao meio ambiente no local da produção.

De modo geral, a UE entende que deve contribuir para a proteção do meio ambiente, globalmente. Ainda que a norma acerca do desmatamento seja aplicada na produção local ou nacional, a UE entende que deve contribuir para o desenvolvimento sustentável a nível internacional e, portanto, adota medidas para combater o desmatamento mesmo fora de suas fronteiras. Entende a EU que tem o dever e meios jurídicos legítimos para a regulação, ainda que a norma, na prática, possa ser aplicada em território não europeu, seja no momento da produção, circulação ou comercialização, conforme será analisado.

Considerada essa realidade e admitida a possibilidade de que a UE atue em conformidade com a ordem jurídica internacional, o que é objeto de controvérsia e protesto pelos Estados em desenvolvimento, há necessidade de analisar se a política regulatória dos Estados produtores atende aos preceitos regulatórios europeus. Com efeito, se o Estado produtor não dispuser de uma política de efetiva proteção ao meio ambiente, o resultado econômico será a diminuição ou até mesmo a proibição da importação ao mercado europeu.

A incidência de normas europeias pode admitir várias hipóteses de extraterritorialidade, seja na análise das políticas protetivas praticadas nos Estados exportadores, seja no controle direto da produção desde o insumo até o produto final, caso em que pode adotar critérios de rastreabilidade para garantia do cumprimento de tais critérios. No caso específico do Regulamento Europeu contra o Desmatamento – RED (União Europeia, 2023a) não se estabeleceu, ainda, de forma clara os instrumentos de avaliação e mensuração de tais políticas nacionais, uma vez que a UE criará um sistema de ranqueamento dos Estados considerados de alto, baixo risco ou risco padrão destinado a avaliar a política de combate ao desmatamento dos estados exportadores, atribuindo-lhe notas, o que contribuirá para o processo de due dilligence e o sistema de informação.

Pode-se admitir, em tese, uma análise finalística, ou seja, no sentido de verificar se a norma protetiva promove efetivamente a finalidade a que se propõe. Aliás, este é o principal vetor do regulamento para o sistema de ranqueamento a ser criado. Deve-se considerar ainda que um Estado dispõe de vários regimes jurídicos para a aplicação de medidas efetivas de combate ao desmatamento que podem ir desde atos administrativos até sanções de natureza penal.

Uma vez apresentadas as nuances da extraterritorialidade, seja na parte da efetividade da política nacional (critério regulatório), seja no controle da rastreabilidade do produto para monitorar o cumprimento dos parâmetros de produção (critério executório), importa averiguar a compatibilidade entre a norma europeia e a brasileira, a partir de um recorte da efetiva aplicação da lei nacional como um parâmetro para estabelecer os níveis de proteção com base na avaliação de risco dos países exportadores, conforme previsto no regulamento.

A partir da análise da aplicação da norma, pode-se determinar, em maior ou menor medida, seu cumprimento, considerando-se o critério finalístico, ou seja, qual o telos a que a norma pretende alcançar. Para tal, o objetivo do presente artigo é analisar uma das possibilidades de política regulatória para a proteção do meio ambiente, a partir de norma brasileira que tem como escopo combater o desmatamento, tendo sido selecionada a aplicação do tipo penal do art. 50-A da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que assim dispõe:

Art. 50-A. Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em terras de domínio público ou devolutas, sem autorização do órgão competente:

Pena - reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

§ 1º Não é crime a conduta praticada quando necessária à subsistência imediata pessoal do agente ou de sua família.

§ 2º Se a área explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena será aumentada de 1 (um) ano por milhar de hectare (Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006) (Brasil, 1998, art. 50-A).

Como se pode verificar claramente, o delito em questão trata do desmatamento de floresta plantada ou nativa em terras de domínio público, sem autorização do órgão competente, em clara consonância com a disposição estabelecida pelo RED, especialmente em seu Artigo 3º. Como um dos biomas de maior relevância mundial é a Amazônia, o presente artigo visa a estudar a aplicação do tipo penal desmatamento, conforme previsto no art. 50-A, em processos criminais julgados pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), o qual detém jurisdição nos Estados que compõem a Amazônia Legal. No caso, trata-se de florestas situadas em terras de domínio de propriedade da União, o que atrai a competência da Justiça Federal, segundo disposto no art. 109 da Constituição da República.

Como há necessidade de um recorte metodológico, foram selecionados julgados pelas três turmas de Direito Penal do TRF1, entre janeiro e outubro de 2024. A justificativa para tanto é a criação de uma terceira turma de Direito Penal, conforme Emenda Regimental n. 6/2022 (TRF1, 2022), em razão da Lei n. 14.252/2021 (Brasil, 2021), a qual ampliou o número de desembargadores nos tribunais regionais federais. Ainda que a amostra não seja exauriente, permite um retrato atualizado da interpretação dada pela corrente composição das turmas ao referido delito de desmatamento.

Como metodologia, realizou-se a consulta à jurisprudência unificada da Justiça Federal, disponível no site do Conselho da Justiça Federal. Os critérios de busca adotados foram “apelação penal” e “desmatamento”. Foram excluídos os casos que tratavam de tipo penais diversos do art. 50-A da Lei n. 9.605/98 ou com mérito recursal diverso da acusação propriamente dita e eventual condenação ou absolvição.

Após a exclusão de alguns acórdãos que não atendiam aos parâmetros estipulados, chegou-se a uma amostra de 66 (sessenta e seis) julgados. Dessa amostra, os resultados dos julgamentos foram os seguintes:

1. em 40 (quarenta) acórdãos, ou seja, 58,225% da amostra, a turma decidiu pela absolvição;

2. em 22 (vinte e dois), isto é, 32,355% houve a condenação e;

3. em 06 (seis) julgados, isto é, 8,82% da amostra, foi reconhecida a prescrição.

Demais aspectos operacionais da metodologia estão descritos no apêndice.

A partir desses dados, deve-se passar à análise da extraterritorialidade e dos regulamentos europeus, em especial o Regulamento Europeu contra o Desmatamento, para que, posteriormente, se possa averiguar a aplicação da lei brasileira em território da Amazônia Legal, notadamente o art. 50-A da Lei n. 9.605/98, considerando-se as sanções aplicadas em virtude do descumprimento do referido artigo.

2 A EXTRATERRITORIALIDADE E A APLICAÇÃO DAS NORMAS EUROPEIAS

A territorialidade pode ser compreendida a partir do conceito de jurisdição do Estado, correspondendo aos elementos intrínsecos à sua existência, consubstanciados no vínculo entre território (espaço) e jurisdição (potestade/poder), numa concepção de que o Estado tem poder sobre seu próprio território. Premissa enraizada no princípio fundamental do direito internacional baseado na igualdade soberana dos Estados, cujo corolário é que nenhum Estado pode interferir nos assuntos internos de outro Estado (Zerk, 2010, p. 226).

Obviamente, para esses efeitos, é fundamental compreender quais os assuntos que se enquadram na categoria de “assuntos internos” (Kamminga, 2020, p. 7), conceito amplo e plurissignificativo, mas que pode designar temas inerentes à própria organização e estrutura do Estado (se federação ou estado unitário ou comunal, por exemplo), bem como sua matriz regulatória com maior ou menor grau de proteção.

Ainda, na perspectiva do direito internacional clássico, a questão da jurisdição se assenta sobre premissas que se vinculam diretamente à igualdade soberana e não-intervenção, já que não podem ser adotadas medidas que ultrapassem as fronteiras nacionais e impactem sobre terceiro estado. A concepção clássica de extraterritorialidade se vincula mais às questões de responsabilidade extracontratual e/ou medidas de execução específicas.

Contudo, a extraterritorialidade aqui tratada vincula-se mais a uma regulação expansiva que alcança “fatos” (produtos) que não são intrinsecamente “praticados” em um Estado, mas sim medidas que podem afetar as cadeias produtivas dos países terceiros.

Embora seja relativamente comum que a UE exerça jurisdição sobre a conduta estrangeira dos seus próprios nacionais, invocando o princípio da nacionalidade, não é comum ver a UE reivindicar jurisdição com base na conduta estrangeira de cidadãos não pertencentes à UE, exceto quando o não-nacional se encontre presente na UE, seja de forma permanente – residência, domicílio ou incorporação – ou temporariamente – visitantes:

Em suma, pode dizer-se que a UE adota integralmente o princípio da territorialidade, exceto no caso de reivindicações baseadas na nacionalidade. Todas as outras aplicações extraterritoriais não são usuais. Embora não seja comum, em algumas situações as questões extraterritoriais podem ser consideradas pela legislação europeia (Mata Diz; Araújo, 2021, p. 322).

Antes de quaisquer desenvolvimentos futuros, é imperativo definir o que é jurisdição extraterritorial. Isto requer uma análise aprofundada da natureza da regra em questão e do seu âmbito de aplicação tanto em seu sentido material como espacial. Nem todas as afirmações de jurisdição sobre pessoas estrangeiras seriam consideradas extraterritoriais, pelo menos não stricto sensu. A análise se torna ainda mais complexa se o conceito for aplicado a diferentes áreas regulatórias ou com repercussões específicas sobre processos produtivos que ocorrem em um Estado, mas que se destinam ao comércio internacional, ou seja, fora das fronteiras nacionais onde se exerça tanto a regulação per se como a aplicação da norma.

Um dos exemplos mais citados é o sistema europeu de compensação de “carbono na fronteira”:

[…] example comes from the European emissions trading scheme (ETS). In broad terms, the ETS is a cornerstone of the EU's policy to combat climate change and its key tool for reducing greenhouse gas emissions cost-effectively. As of January 1, 2012, the EU included the aviation industry into such scheme. Subject to limited exceptions, all flights taking off from or landing at an EU airport are covered by the scheme. This includes emissions that are generated within and outside EU airspace, therefore, this claim of jurisdiction shows “territorial” grounds, in relation to the emissions taking place within the EU, and “extraterritorial” in relation to offshore emissions. Be as it may, one key factor remains constant, the need for a take-off or landing to take place at an EU airport. Therefore, a territorial nexus can still be declared (Mata Diz; Araújo, 2021, p. 328).

A regulação europeia alcança um fato que se inicia fora de suas fronteias, mas lá continua ou até mesmo finaliza. Percebe-se uma clara repercussão extraterritorial, mas que se refere a um objetivo expresso assumido pela UE, i.e., incrementar as medidas necessárias para o cumprimento das metas do Acordo de Paris, com a consequente diminuição dos gases de efeito estufa.

O uso da jurisdição extraterritorial direta é a forma mais óbvia pela qual os Estados podem influenciar o comportamento e a conduta de estrangeiros, se alguns dos fundamentos para reivindicações de jurisdição explicados acima puderem ser invocados de forma válida. No entanto, como mostrado acima, a sua utilização pelos Estados não é tão frequente porque normalmente é respondida com objeções da comunidade jurídica internacional, alegando que viola os princípios da soberania e da igualdade dos Estados. Para contornar esse obstáculo, os estados encontraram outras formas de exercer influência fora de suas fronteiras e exportar os seus valores globais e certos padrões específicos.

Uma dessas formas é utilizar a legislação nacional como meio para atingir tais objetivos e, como tal, a UE tem efetivamente utilizado o acesso ao mercado como uma ferramenta para, de certa forma, impor, mesmo que indiretamente, as suas normas fora de sua fronteira. Este comportamento por parte da UE é denominado “globalização regulatória unilateral”, mas ultimamente tem sido conhecido mais coloquialmente como “Efeito Bruxelas” (Rodrigues, 2021; Mata Diz; Miranda, 2022, p. 382).

As medidas unilaterais adotadas pela União Europeia com base em sua própria regulação podem atingir os setores produtivos que devem se adequar aos critérios que a UE estabelece com seus parceiros comerciais:

At the same time, however, there are many EU measures that may be considered unilateral in the sense that they create autonomous EU obligations in the absence of international standards, because they create EU obligations that are considerably more detailed and/or stricter than the corresponding international measures, or because they carve out a role for the EU in enforcing international (Scott, 2014, p. 111).

Essa situação se torna ainda mais latente quando há acordos comerciais birregionais como é o caso do Acordo Comercial entre o Mercosul e a União Europeia que contém um capítulo específico sobre comércio e desenvolvimento sustentável. Nota-se, portanto, uma atuação interna e externa voltada para o cumprimento do valor e objetivo expressado no Tratado de Lisboa, conforme anteriormente analisado.

A política ambiental externa da União se baseia em dois tipos principais de instrumentos: os acordos internacionais e as medidas autônomas ou unilaterais (Duran, 2020, p. 467). A partir desse contexto, é possível compreender melhor os acordos multilaterais¹, regionais e bilaterais em matéria ambiental firmados pela União Europeia ao longo dos anos. Percebe-se, inclusive, a influência desses acordos nos recentes acordos firmados pela União Europeia, considerando a presença de capítulos de comércio e desenvolvimento sustentável voltados à reafirmação do compromisso com acordos ambientais, sejam eles multilaterais ou bilaterais².

A extraterritorialidade reside não só na consecução do valor e objetivo, mas também irá permear toda a regulação europeia, afetando, de forma direta ou indireta, os parceiros comerciais que com ela mantém relações, como é o caso do Brasil, justamente a partir de sua política externa e agenda comercial.

Verificam-se as camadas regulatórias que tendem ao desiderato fixado não só nos Tratados fundacionais da União Europeia, em especial a partir do Tratado de Maastricht, mas também à regulação do chamado direito derivado que se conforma a partir de atos normativos que se caracterizam pela primazia, aplicabilidade imediata e efeito direto (Mata Diz; Jaeger Júnior, 2015, p. 145). Tal regulação que pode se consubstanciar basicamente em regulamentos, diretivas e decisões estabelecem critérios que devem ser seguidos tanto interna como externamente, ou seja, por terceiros que mantenham relações (comerciais) com a União Europeia. Acerca da divisão de competências da UE, é importante esclarecer que:

Estaremos en presencia de competencias compartidas cuando la Unión, por vía de atribución de los Tratados, comparta la competencia con los Estados miembros en un ámbito concreto. En este caso, tanto la Unión como los Estados miembros gozarán de la potestad para legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes sobre esa materia. No obstante, los Estados miembros podrán ejercer su competencia solo en la medida en que la Unión no hubiese ejercido la suya o, también, si hubiere optado por dejar de ejercerla. En este orden de ideas, las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros, se aplicarán de modo principal, a los siguientes âmbitos materiales: i) el mercado interior; ii) la política social en los aspectos definidos en el Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea; iii) la cohesión, económica, social y territorial, iv) la agricultura y la pesca, con exclusión de la conservación de los recursos biológicos marinos; v) el medio ambiente; vi) la protección de los consumidores; vii) los transportes; viii) las redes transeuropeas; ix) la energía; x) el espacio de libertad, seguridad y justicia; xi) los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública, en los aspectos definidos en el Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea. Estados miembros, se aplicarán de modo principal, a los siguientes âmbitos materiales (Del Pozo; Mata Diz, 2013, p. 53-54, grifo nosso).

A grande questão que se coloca em relação a esses atos é, justamente, como determinar sua aplicabilidade em relação a terceiros países e consequentemente às suas empresas, organizações e até mesmo cidadãos, uma vez que há ruptura com o conceito clássico de jurisdição, territorialidade e igualdade soberana (Mata Diz; Penido, 2015, p. 653) como estabelecer, por exemplo, medidas in loco nos territórios dos exportadores como pretende o Regulamento Europeu sobre Desmatamento de forma a garantir dados confiáveis de rastreabilidade? Como a União Europeia irá determinar, com base em níveis de gradação da aplicação de normas nacionais, se há efetividade ou não nas políticas ambientais nacionais e sua correlativa aplicação para, a partir daí, criar um sistema de avaliação das políticas de terceiros países?

Conforme será explicado posteriormente, o RED expande o controle sobre o comércio e circulação de produtos no espaço europeu integrado ao determinar critérios para o controle da “potência” da regulação ao tempo em que também fixa medidas operacionais para verificar se o produto cumpre seus requisitos, utilizando-se inclusive de ferramentas de georreferenciamento e geolocalização.

Visando a exemplificar o impacto da extraterritorialidade numa concepção regulatória e de execução, será analisada a adoção de regulamento que considerado claramente extraterritorial.

2.1 A EXTRATERRITORIALIDADE E A ADOÇÃO DE NORMAS EUROPEIAS ULTRA TERMINUM: O REGULAMENTO GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS

A discussão sobre a extraterritorialidade, conforme analisado anteriormente, impacta diretamente sobre as relações interestatais, ao criar normas que irão incidir sobre os processos e produtos advindos de terceiros países que, de fato, não foram responsáveis pela elaboração destas.

Nessa perspectiva, apesar da discussão doutrinária que já se apontou no item anterior, deve-se mencionar que tanto os regulamentos – normas gerais e abstratas que devem ser incorporadas pelos estados membros da União Europeia – como as diretivas (normas que são definidas a partir de um resultado que deve ser alcançado, restando os meios e a forma para regulação dos estados), impõem um dever de cumprimento que se embasa na própria natureza da União Europeia, entendida como uma organização jurídica de natureza supranacional (Mata Diz; Jaeger Júnior, 2015, p. 147).

O Regulamento Geral de Proteção de Dados – RGPD (União Europeia, 2016), adotado em 2016 com entrada em vigor dois anos após apresenta uma série de disposições cujos efeitos ultrapassam as fronteiras da União. Esse regulamento é particularmente importante quando se discute a extraterritorialidade, uma vez que estabelece condições e critérios para o tratamento de dados pessoais, com a consequente proteção dos direitos a eles inerentes (e.g., a privacidade). O Regulamento foi amplamente discutido não só pela questão da incidência extrafronteiriça, mas também como uma forma de soft law que restou por influenciar a legislação de outros estado, como é o caso do Brasil:

Na elaboração da lei brasileira, recorreu-se à experiência europeia. Isto não se deve ao acaso, mas ao trabalho cuidadoso do legislador brasileiro, sempre atento aos avanços experimentados em outras partes do mundo. [...] Neste sentido, fala-se até mesmo na “europeização” da proteção dos dados pessoais, visto que a lei brasileira teria sido o resultado da necessidade de estar no mesmo nível de proteção de dados já consolidado na lei europeia (Fachin, 2022, p. 1556-1557).

De todo modo, a clara conotação extraterritorial ressalta não só da concepção finalística sobre a qual o Regulamento se embasa, como também dos critérios inerentes ao próprio controle do tratamento de dados por empresas, estados e particulares situados dentro e fora da União, concebendo-se, portanto, como um ponto importante para a expansão dos valores da União e de novas formas de global regulatory power (Hadjiyianni, 2021, p. 252) assumidas pela Europa e por ela mesma defendida:

Esta tendência para a convergência global é uma evolução muito positiva, que proporciona novas oportunidades para melhor proteger os cidadãos da UE quando os seus dados são transferidos para o estrangeiro, facilitando simultaneamente os fluxos de dados (União Europeia, 2020).

Neste mesmo Relatório de Avaliação (União Europeia, 2020), ressalta-se a necessidade de que as empresas (e/ou particulares ou até mesmo estados) que atuam na União Europeia, ou que mantêm relações comerciais com empresas europeias, independentemente de onde estejam situadas ou registradas, têm obrigações inerentes à atuação no mercado comum trazidas, justamente, pela aplicação do Regulamento ou, conforme fixado pelo documento:

Outro aspeto importante da dimensão internacional das regras da UE em matéria de proteção de dados é o âmbito de aplicação territorial alargado do RGPD, que abrange igualmente as atividades de tratamento de operadores estrangeiros que exercem a atividade no mercado da UE. Para garantir o cumprimento efetivo do RGPD e assegurar condições de concorrência verdadeiramente equitativas, é essencial que esse alargamento se traduza devidamente nas medidas de execução tomadas pelas autoridades responsáveis pela proteção de dados. [...] Esta abordagem deve ser prosseguida com maior determinação, a fim de enviar uma mensagem clara de que a falta de um estabelecimento na UE não exime os operadores estrangeiros das suas responsabilidades ao abrigo do RGPD (União Europeia, 2020).

A vocação extraterritorial do RGPD já foi debatida pela doutrina (Cremona; Scott, 2019) e mostrou-se efetiva em determinar medidas unilaterais para imposição de critérios específicos destinados à regulação sobre o tema tratamento de dados.

Contudo, a questão da influência sobre a criação de normas nacionais por estados terceiros que tiveram como a “inspiração regulamento europeu também se mostrou importante à medida em que muitos estados passaram a estabelecer mecanismos para o tratamento e controle dos dados. Segundo a própria UE: “O RGPD já surgiu como um ponto de referência fundamental a nível internacional e funcionou como catalisador para muitos países de todo o mundo para ponderarem a introdução de regras modernas em matéria de proteção da privacidade” (União Europeia, 2020).

Há distintas hipóteses para explicar esse fenômeno, sejam de natureza política, jurídica, econômica ou até mesmo cultural. A interconexão e o diálogo entre os distintos níveis de regulação (local – regional – nacional – internacional – supranacional) tornaram-se elementos constante e, não pode ser dissociado da evolução dos sistemas de regulação, e que são adotados no âmbito de cada um desses níveis de produção legislativa. Sem embargo, o que se pretende apontar neste artigo não é uma mera influência de natureza geopolítica que sempre existiu, transmutada essa, em distintas ocasiões, em medidas de soft law que são amplamente utilizadas pelos estados e organizações.

O que realmente é digno de nota no regulamento europeu é a capacidade de elastecer os efeitos da norma europeia e, consequentemente, de seu poder sancionatório para além de suas fronteiras, ainda que não tenha havido aceitação expressa dos estados onde tais normas serão aplicadas.

Não se trata, portanto, de uma convergência de valores que vão sendo conduzidos paulatinamente a uma regulação global que estabeleça disposições internacionais, mas sim de uma organização de estados que determinará medidas de execução, caso a norma por ela produzida for descumprida ainda que por agente e/ou operador fora de sua jurisdição (aqui considerada em sentido estrito vinculando-se à competência jurisdicional também).

Esse é um aspecto bastante relevante quando se trata de extraterritorialidade e a efetiva aplicação de normas vis a vis que não foram produzidas pelo estado onde tais normas estão sendo aplicadas ou, ainda, onde ocorre sua incidência. Pode-se considerar como um ponto de inflexão entre as normas anteriores que já possuíam algum grau de extraterritorialidade, como é o caso do Regulamento Carbono na Fronteira – Regulamento UE n. 2023/956 (União Europeia, 2023b) – ou até mesmo o Regulamento Timber – Regulamento UE n. 995/2010 (União Europeia, 2010) – e as novas nuances que surgem a partir de 2018 com a entrada em vigor do RGPD.

Agora bem, no caso do RED adiciona-se um fator ainda mais complexo relativo à extraterritorialidade e a toda a carga que ela apresenta quando se trata de determinar seus efeitos, qual seja, a possibilidade de estabelecer, com base na legislação nacional dos estados afetados, um ranqueamento de níveis de proteção ambiental e consequentemente de medidas para o combate ao desmatamento a partir da análise da aplicação dessa legislação nacional. A União Europeia, utilizando-se de critérios próprios, estabelecerá quais os estados poderão ser considerados como de alto, baixo e risco padrão de proteção, atribuindo-lhes inclusive avaliações específicas destinadas a fixar um rating de avaliações, tal e como se faz atualmente em setores financeiros, bancários e de investimentos.

Por tudo isso, resta extremamente relevante entender o escopo do RED e sua capilaridade sobre as questões que cercam a promoção dos valores da União como leit motiv para a criação de medidas claramente unilaterais que agora afetam não só aspectos técnicos do comércio e cumprimento de standards, mas a qualidade e efetividade das políticas públicas de combate ao desmatamento.

Antes de ser analisada a aplicação do art. 50-A da Lei brasileira para que se possa determinar sua efetividade, serão abordados alguns aspectos (principais) do RED, em especial quando trata do controle da regulação da lei nacional dos países exportadores.

2.2 REGULAMENTO CONTRA O DESMATAMENTO E A INCIDÊNCIA EXTRATERRITORIAL: A QUESTÃO DOS NÍVEIS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL E AS POLÍTICAS NACIONAIS DOS PAÍSES EXPORTADORES

Ante a crescente preocupação europeia com o desenvolvimento sustentável a necessidade de cumprir com os acordos internacionais e com as próprias normas advindas das instituições europeias, foi adotado em junho de 2023 o RED (União Europeia, 2023a), compreendido como uma das principais causas relacionadas com a chamada emergência climática. A UE vem, paulatina e progressivamente, gerando um marco jurídico para a formação de um acervo sustentável que possa incrementar o nível de proteção ambiental, tanto interna como externamente.

Em 2019, com a adoção do Pacto Ecológico Europeu (União Europeia, 2019), a UE demonstrou que assume a liderança mundial em prol do desenvolvimento sustentável, ao determinar uma completa transformação nos instrumentos para efetivar os acordos internacionais voltados para a mitigação das mudanças climáticas e, como corolário, incrementar o nível de proteção ambiental (high level protection):

The objective of the EGD is to place Europe on the trajectory of a climate neutral, circular economic system. Aspects of a fair distribution of profits and burdens play a special role, which is also made clear by the reference to an “inclusive approach” of the EGD. It was after the Green Deal, therefore, that the EU increased actions aimed at achieving climate neutrality on the same bases that had already been established in the European Climate Law, in addition to proposing a review of net-zeroing GHGs by 2050. Even though quite extensive, that regulatory framework was significantly changed, including the new goals to be discussed in the next topic of this work. However, one cannot fail to mention the impact that the EGD generated on the European normative and institutional policies, since all actions are focused on fulfilling the objectives that were outlined in the EGD (Mata Diz; Oliveira, 2024, p. 18).

Na esteira do Pacto e tendo como pano de fundo a pressão pelas negociações no âmbito do Acordo de Paris e das Conferências das Partes, o RED apresenta uma inovação importante no que se refere à extraterritorialidade, conforme já comentado, e que afeta diretamente na análise das políticas ambientais dos países exportadores.

O RED tem como objetivo principal estabelecer medidas de combate ao desmatamento e degradação florestal a partir da circulação e comércio de determinados produtos – gado, soja, café, cacau, palma de dendê (oil palm), madeira e borracha – pelo uso de instrumentos de controle que incluem, por exemplo, ferramentas de geolocalização a efeitos de rastreabilidade para verificação dos cumprimentos dos critérios pelo Regulamento estabelecidos (Muradian et al., 2024, p. 2).

Portanto, o RED visa a garantir que produtos derivados listados em seu anexo, tais como carne bovina, farelo e óleo de soja, cacau, chocolate, madeira e móveis, atendam a critérios sustentáveis para exportação ao mercado europeu. Além disso, o regulamento prevê a possibilidade de ampliação futura, permitindo a inclusão de novos produtos, seja de commodities já cobertas, seja de commodities adicionais, conforme a evolução das práticas de monitoramento e proteção ambiental.

Em uma perspectiva de objeto, o regulamento será aplicado a um objeto limitado a áreas de florestas, compreendidas como aquelas que ocupam terrenos com área superior a 0,5 ha (meio hectare), com árvores de mais de 5m (cinco metros) de altura e uma cobertura florestal superior a 10% (dez porcento).

Aliam-se dois componentes de extrema importância para o tratamento e adequação às medidas destinadas ao combate das mudanças climáticas (ou emergência na concepção do Parlamento Europeu): a preservação de florestas nativas e a consequente concretização de ações para combater o desmatamento causado pela extração, comércio e circulação de matérias-primas. Os mecanismos de due diligence que estão contemplados no RED apresentam, de maneira inequívoca, a tendência extraterritorial da norma europeia, podendo incluir capacidades operacionais de rastreabilidade a partir de ferramentas de geolocalizacao, de todas as parcelas de terreno em que foram produzidas as matérias-primas no regulamento elencadas.

Com relação a due diligence, o RED dispõe que os produtos descritos e seus derivados deverão sempre estar acompanhados de uma declaração de diligência devida, de maneira similar ao previsto no RED, incluindo três elementos: os requisitos de informação, a avaliação do risco e as medidas de atenuação de risco, complementados pelas obrigações de comunicação de informações. Assim, o operador só terá a autorização para colocar ou exportar o produto para o mercado europeu, após a conclusão de que o risco de não-conformidade com o regulamento é nulo ou negligenciável.

Mas há um aspecto que merece tanta atenção quanto as ferramentas de rastreabilidade e os standards formulados para a exportação dos produtos citados pelo regulamento. Trata-se além da regulação da própria produção, em uma perspectiva microeconômica, a UE adota critérios de classificação dos Estados-produtores, dentro de uma política regulatória macroeconômica.

Dessa forma, o produtor considerado isoladamente, em tese, pode sofrer consequências em razão da classificação da política regulatória de seu Estado como menos ou mais protetiva. Além disso, essa discussão é bastante delicada do ponto de vista geopolítico e dentro de uma perspectiva da efetiva igualdade dos Estados no âmbito do Direito Internacional.

Ainda que essa questão possa ser analisada sob diversos parâmetros, especialmente em relação à possibilidade e juricidade ou licitude de a UE promover a regulação com tais possíveis efeitos extraterritoriais, não se pode negar a realidade.

A UE tem adotado essas medidas e tem formulado sua política pública ambiental, inclusive em âmbito internacional, com base em medidas potencialmente extraterritoriais, aqui compreendidas como aquelas em que haverá a necessidade de observância prática ou operacional de normas da UE em território não europeu no momento da comercialização de produtos, além de uma concepção ainda mais expansiva sobre a análise de políticas nacionais de forma a considerá-las aptas e adequadas para o combate ao desmatamento, com base em um ranqueamento estipulado pelos critérios que serão adotados pela própria UE, i.e., uma análise inclusive da regulação nacional e de sua correlata aplicação e efetividade.

A previsão contida no Artigo 29 do RED, no marco do capítulo 5 (Sistema de Avaliação Comparativa dos Países e Cooperação com países terceiros), especifica como será feita a avaliação do país exportador tanto na perspectiva de níveis e ranking (alto risco, baixo risco e risco padrão³), considerando-se, justamente, o cumprimento de critérios objetivos e dimensionáveis e critérios que se vinculam ao respeito de determinados atos internacionais, caso do Acordo de Paris), sendo esses últimos mais abertos e com um grau maior de discricionariedade na avaliação. Portanto, de forma a compreender os efeitos dessa avaliação comparativa, ter-se-á:

1. critérios baseados em taxas de desflorestação e degradação florestal; na taxa de expansão das terras agrícolas dedicadas aos produtos de base em causa e, finalmente, as tendências de produção dos produtos de base e produtos derivados em causa – determinados, portanto, com base em variáveis quantificáveis estabelecidas em sistemas de informação e na realização de due dilligence que permitem um resultado mais fidedigno e com menores distorções, ainda que possam utilizar-se de ferramentas mais complexas como é o caso da geolocalização prevista no RED;

2. critérios baseados em informações fornecidas por atores estatais e não-estatais (comunidade indígenas, comunidades locais, etc.) relativas à cobertura efetiva das emissões e remoções provenientes da agricultura, da silvicultura e do uso dos solos no contributo determinado a nível nacional sob a perspectiva do Acordo de Paris e demais instrumentos; a aplicação efetiva de acordos e demais atos internacionais firmados pelos países em causa e a União e/ou os seus Estados-Membros que abordem a desflorestação e a degradação florestal e facilitem a conformidade dos produtos; a informações que os países devem fornecer, com transparência e fiabilidade para verificação do cumprimento de normas relativas à proteção “dos direitos humanos, os direitos dos povos indígenas, as comunidades locais e outros titulares de direitos consuetudinários de propriedade fundiária” (Artigo 29, numeral 4, letra d do RED).

Em razão da pressão exercida por países exportadores e até mesmo de Estados-membros da EU, a Comissão Europeia (CE) propôs o adiamento da entrada em vigor do RED em um ano, o que foi acatado pelo Parlamento. Para grandes operadores, a entrada em vigor será 30 de dezembro de 2025 e as micro e pequenas empresas terão até 30 de junho de 2026. Além disso, foi criada uma nova categoria para a classificação de países: a categoria no risk (sem risco), definida como países com área de florestamento estável ou em ascensão, os quais teriam menos restrições na avaliação. Por fim, restou decidido que o sistema de avaliação deverá ser finalizado pela CE até junho de 2025. Todas estas alterações estarão em novo Regulamento, cujo texto ainda será finalizado (European Parliament, 2024).

Contudo, o critério mais instigante, quando se analisa uma abordagem extraterritorial que se vincula ao cumprimento de medidas nacionais a partir de sua efetividade, é a adoção de critérios abertos que, claramente, não podem ser considerados como forma de sanção ou imposição externa unilateral, senão que se cria uma premissa onde os dados que comprovem a (in)efetividade das legislações nacionais serão utilizados contra esses mesmos países no momento de proceder ao sistema de avaliação e conformidade com o RED. Resta saber como a UE pretende dimensionar essa efetividade e a aplicação de sanções severas, consoante se depreende do art. 29, numeral 4, letra c do RED que assim preceitua:

Se no país em causa vigoram leis nacionais ou infranacionais, nomeadamente em conformidade com o artigo 5.o do Acordo de Paris, e se tomam medidas coercivas eficazes para combater a desflorestação e a degradação florestal, bem como para evitar e sancionar as atividades conducentes à desflorestação e à degradação florestal, nomeadamente se são aplicadas sanções suficientemente severas para anular os benefícios decorrentes da desflorestação ou da degradação florestal (União Europeia, 2023, grifo nosso).

Uma das possibilidades é verificar, utilizando-se de análise de decisões judiciais, se a regulação - nacional, estadual e municipal -, os procedimentos administrativos entre outros instrumentos e mecanismos - poderiam demonstrar a efetividade na aplicação de normas específicas no combate ao desmatamento. Trata-se, portanto, de uma análise da política pública por meio de verificação das normas internas de cada estado e sua consequente aplicação.

Aqui, portanto, reside a extraterritorialidade em função de um elemento macro, indissociável da própria estrutura estatal e, consequentemente, parte inerente de sua soberania que é a formulação de suas próprias políticas públicas. Por outro lado, há no Direito Internacional defensores da tipificação do delito de ecocídio, como um quinto delito a ser incorporado no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI). Para esta corrente doutrinária, há necessidade de proteção ao meio ambiente por meio de um tipo penal, em razão do aumento crescente de desastres ambientais que atingem a coletividade, os quais têm como uma das causas, por vezes, políticas públicas deficitárias (Rocasolano; Berlanga, 2020, p. 103-104).

Em virtude do impacto desse sistema de avaliação, bem como dos critérios destinados aos agentes econômicos, especialmente os operadores e pessoas jurídicas dos países exportadores, o RED foi e ainda tem sido objetivo de várias críticas por parte de Estados produtores-exportadores, além de produtores no âmbito da própria UE. Em razão da necessidade de alterações funcionais na própria produção para atender ao alto padrão protetivo previsto no regulamento, bem como de esclarecer a forma de avaliação dos países, a própria UE concordou em postergar a entrada em vigor e consequente aplicação plena do Regulamento para o ano de 2025, como exposto acima.

Uma vez analisados os impactos extraterritoriais que o RED apresenta tanto se formulados critérios quantitativos como qualitativos, será analisada jurisprudência, com recorte espacial e temporal, conforme explicado na metodologia, vinculada ao combate no desmatamento no Brasil, especialmente no que tange à aplicação da Lei n. 9.605/98, como meio de verificar a efetividade da política pública de combate ao desmatamento.

3 ANÁLISE DA LEI BRASILEIRA E DA PESQUISA JURISPRUDENCIAL: O CASO DO DESMATAMENTO E AS SANÇÕES PENAIS

Como exposto acima, foi realizada uma pesquisa de acórdãos por meio da ferramenta de busca de jurisprudência unificada da Justiça Federal, disponível no site do Conselho da Justiça Federal. A pesquisa foi restrita ao TRF1 e os termos de busca adotados foram “apelação penal” e “desmatamento”. Foram excluídos os casos que tratavam de tipo penais diversos do art. 50-A da Lei n. 9.605/98 ou com mérito recursal diverso da acusação propriamente dita e eventual condenação ou absolvição.

Após a exclusão de alguns acórdãos que não atendiam aos parâmetros estipulados, chegou-se a uma amostra de 68 (sessenta e oito) julgados, conforme quadro abaixo:

Quadro 1
Amostra de 68 (sessenta e oito) julgados

Fonte: elaboração própria com base nos dados disponíveis no site do Conselho da Justiça Federal, Pesquisa de Jurisprudência Unificada (https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/unificada).

Autos	Resultado do julgamento
1. 1002526-33.2021.4.01.3908	Absolvição
2. 0009266-45.2012.4.01.4100	Prescrição
3. 0008794-23.2015.4.01.3200	Absolvição
4. 1001114-04.2020.4.01.3908	Absolvição
5. 0000484-96.2019.4.01.3908	Absolvição
6. 0001947-72.2011.4.01.3902	Prescrição
7. 0010221-60.2012.4.01.3200	Condenação
8. 0001944-54.2010.4.01.3902	Absolvição
9. 0001994-86.2015.4.01.3908	Absolvição
10. 0001594-64.2018.4.01.4200	Absolvição
11. 0002226-67.2016.4.01.4101	Absolvição
12. 0002166-28.2015.4.01.3908,	Absolvição
13. 0001724-91.2017.4.01.3908	Absolvição
14. 1000836-03.2020.4.01.3908	Absolvição
15. 0008793-38.2015.4.01.3200	Absolvição
16. 0004595-88.2012.4.01.3902	Prescrição
17. 0002949-23.2015.4.01.3907	Condenação
18. 0004886-76.2012.4.01.4100	Condenação
19. 0001190-16.2018.4.01.3908	Condenação
20. 0003931-91.2011.4.01.3902	Condenação
21. 0002589-32.2017.4.01.3903	Condenação
22. 0000375-18.2019.4.01.3606	Absolvição
23. 1005399-24.2021.4.01.3902	Absolvição
24. 0016035-24.2011.4.01.3900	Absolvição
25. 0001961-96.2015.4.01.3908	Prescrição
26. 0001364-24.2010.4.01.3902	Absolvição
27. 0000963-68.2017.4.01.3000	Absolvição
28. 0000716-11.2019.4.01.3908	Absolvição
29. 1002916-14.2018.4.01.4100	Condenação
30. 0001063-15.2017.4.01.3908	Absolvição
31. 0002373-61.2014.4.01.3908	Condenação
32. 0000110-86.2019.4.01.3906	Condenação
33. 0001488-76.2016.4.01.3908	Condenação
34. 0018145-88.2013.4.01.3200	Absolvição
35. 0000246-77.2019.4.01.3908	Absolvição
36. 0010212-96.2011.4.01.3600	Condenação de dois réus
37. 0002000-59.2016.4.01.3908	Absolvição
38. 0004007-81.2012.4.01.3902	Absolvição
39. 0036468-73.2016.4.01.3900	Condenação
40. 0001912-49.2010.4.01.3902	Condenação
41. 0015831-72.2013.4.01.3200	Absolvição
42. 0001444-86.2018.4.01.3908	Condenação
43. 1001116-71.2020.4.01.3908	Absolvição
44. 0001292-09.2016.4.01.3908	Absolvição
45. 0000564-02.2015.4.01.3908	Absolvição
46. 1991.20.08.401390-2	Absolvição
47. 0001052-73.2017.4.01.3200	Condenação
48. 0001895-61.2014.4.01.3000	Absolvição
49. 0000962-12.2016.4.01.3908	Absolvição
50. 0000923-18.2016.4.01.3907	Absolvição
51. 1002290-36.2020.4.01.3902	Condenação
52. 0009043-76.2012.4.01.3200,	Prescrição
53. 0003537-84.2011.4.01.3902	Absolvição
54. 0001970-87.2017.4.01.3908	Condenação
55. 0001019-50.2013.4.01.3903	Condenação
56. 1000986-46.2022.4.01.3606	Condenação
57. 0015061-40.2018.4.01.3900	Absolvição
58. 0000185-92.2014.4.01.4103	Condenação
59. 0012205-22.2017.4.01.4100,	Condenação
60. 0001047-16.2016.4.01.3902	Absolvição
61. 0001304-22.2017.4.01.3606	Absolvição
62. 0001390-57.2017.4.01.3908	Absolvição
63. 0001015-46.2017.4.01.3200	Absolvição
64. 0014526-29.2009.4.01.3900	Prescrição
65. 0002281-49.2015.4.01.3908	Absolvição
66. 0002228-05.2014.4.01.3908	Absolvição
67. 0002817-45.2018.4.01.3200	Condenação
68. 0000913-76.2016.4.01.3000	Absolvição

Em termos estatísticos, há o seguinte cenário:

Quadro 2
Análise quantitativa dos resultados

Fonte: elaboração própria.

Resultado	Número de julgados	Porcentagem
Absolvição	40	58,225%
Condenação	22	32,355%
Prescrição	06	8,82%

O tipo previsto no art. 50-A da Lei n. 9.605/98 tem como objetivo a tutela penal das florestas, plantadas ou nativas, em terras públicas ou devolutas. A pena aplicada é de reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa. Além disso, o artigo prevê excludente de ilicitude específica, desde que o agente tenha praticado a conduta para subsistência sua ou de sua família. Por fim, a cada 1.000 hectares, a pena será aumentada de 01 (um) ano.

Atualmente, os agentes que incidam na conduta típica acima podem se beneficiar do acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal (Brasil, 1941), conforme alteração da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro 2019. Contudo, para que possam fazer jus à benesse penal, é preciso que os agentes reparem o dano, nos termos do art. 28-A, inciso I, do CPP.

Em razão da pena aplicada, o agente também faz jus à substituição da pena de prisão pela pena alternativa prevista no art. 44 do Código Penal (Brasil, 1940). Considerando ainda que, em regra, o regime inicial fechado se aplica a condenações superiores a 08 (oito) anos, para que alguém seja efetivamente submetido à pena de prisão pelo delito em questão, seria necessário que houvesse a aplicação da pena base em seu patamar máximo, isto é, 04 (quatro) anos, com dano a pelo menos 5.000 ha (cinco mil hectares).

Um hectare equivale a 10.000 m² (dez mil metros quadrados). Para uma melhor visualização, 1 ha (um hectare) equivale, aproximadamente, a um campo de futebol (1,08 ha). Dessa forma, seria necessário desmatar o equivalente a 5.000 (cinco mil) campos de futebol, com a valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para uma pena superior a 08 (oito) anos.

No entanto, na prática, no Brasil há uma política de aplicação da pena mínima, como será demonstrado a seguir. Na maior parte dos casos, houve a aplicação da pena mínima, apesar da variação na área desmatada. Embora seja possível a aplicação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, com base no art. 33 do Código Penal, há pouca incidência prática do dispositivo na jurisprudência.

Considerada a pena aplicada, nos casos de condenação, é bastante provável que a pena seja substituída por penas restritivas de direitos. Com a possibilidade de oferta de ANPP pelo Ministério Público, são ainda maiores as chances de aplicação de pena restritivas de direitos. Como será visto abaixo, esta hipótese foi confirmada dentro da amostra analisada. De qualquer modo, a partir da pena aplicada cominada em abstrato já é possível realizar a análise dos benefícios penais possíveis e quais são as sanções a serem efetivamente aplicadas.

Quanto às penas restritivas de direitos, são amplamente aplicadas as penas de prestação à comunidade ou entidades pública, prevista no art. 46 do Código Penal, ou a prestação pecuniária, conforme art. 45, § 1º, do Código Penal, não inferior a um salário-mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários-mínimos. O dispositivo ainda prevê que os valores pagos a título de prestação pecuniária serão deduzidos do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficentes. Essa hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por essas duas modalidades de penas restritivas de direito também foram confirmadas dentro da amostra analisada.

Esclarecidas essas premissas básicas, passa-se à exposição da jurisprudência do TRF1, conforme metodologia exposta no começo deste trabalho. Como visto, na amostra analisada, em menos de um terço dos casos houve condenação. Não se trata aqui de defesa de uma política ou jurisprudência punitivista como forma de proteção ambiental.

Muitas das absolvições, por exemplo, podem resultar da falta de prova adequada, ônus que cabe ao Ministério Público, conforme o princípio acusatório decorrente do devido processo legal. Esta discussão excederia os limites do presente trabalho, mas é um dado relevante que deve ser enfrentado em outro momento. De qualquer forma, a estatística superior de absolvições pode indicar que os processos não são instruídos adequadamente e que denúncias são recebidas sem estarem adequadas, o que pode gerar inclusive um aumento artificial e desnecessário dos processos em tramitação.

Não se faz aqui também uma crítica ou juízo de valor aos julgadores por ocasião da dosimetria. O método de dosimetria da pena previsto no Código Penal dá certa discricionariedade ao julgador. E, ainda que haja tal discricionariedade, os limites máximos e mínimos decorrem da lei.

A análise se funda nos efeitos práticos da política penal adotada pelo ordenamento brasileiro para o crime de desmatamento, ou seja, como a lei penal é aplicada pelos tribunais e não como ela deveria ser. O debate acerca de eventual correção ou erro na aplicação do direito excede os limites do trabalho. Busca-se realizar uma pesquisa descritiva da realidade da prática judiciária para, num segundo momento, compará-la com o parâmetro de análise, que, no caso concreto, é o Regulamento Europeu contra o Desmatamento.

Feitos esses esclarecimentos, os dados das 22 (vinte e duas) condenações foram analisados. Como se trata de dados primários da pesquisa, as conclusões da análise foram compiladas abaixo. Para tanto, foi realizada a busca individualizada dos acórdãos com uso da ferramenta de Consulta Pública do PJe junto ao site do TRF1. Os dados para referência e conferência da autenticidade das informações foram compilados no apêndice ao final do trabalho. Os dados relevantes selecionados para análise são:

1. área desmatada;

2. pena privativa de liberdade aplicada, no caso, reclusão;

3. prestação pecuniária aplicada;

4. dias-multas;

5. valor dias-multa, estabelecido em fração de salário-mínimo.

Deve-se ter em conta que, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, geralmente há a fixação de duas penas: prestação pecuniária e prestação de serviços. Ainda que a prestação de serviços seja economicamente mensurável, não é objetivo deste trabalho avaliá-la, já que sua execução depende de muitas circunstâncias específicas e demandaria uma outra pesquisa mais aprofundada.

A compilação foi sistematizada no quadro abaixo:

Quadro 3
compilação foi sistematizada na tabela abaixo

Fonte: elaboração própria com base nos dados disponíveis no site do Conselho da Justiça Federal, Pesquisa de Jurisprudência Unificada (https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/unificada) e Consulta Pública do PJe do TRF1 https://pje2g.trf1.jus.br/consultapublica/ConsultaPublica/listView.seam.

Autos	Área (ha)	Reclusão	Prestação pecuniária	Dias-multa	Valor dias-multa
1. 001022160.2012.4.01.3200	67	02 (dois) anos	A cargo do juízo da execução	10 (dez)	1/30
2. 000294923.2015.4.01.3907	239,69	02 (dois) anos 3 (três) meses	02 (dois) salários-mínimos	20 (vinte)	1/30
3. 000488676.2012.4.01.4100	241	02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias	02 (dois) salários-mínimos, para ser convertido na aquisição de cestas básicas a serem doadas a entidades de assistência social	12 (doze)	1/3
4. 100291614.2018.4.01.4100	13,93 m3 (caso específico em que não há informação quanto a hectares)	02 (dois) anos e 04 (quatro) meses	Incabível a substituição em razão de outro crime	12 (doze)	1/30
5. 000119016.2018.4.01.3908	27,18	02 (dois) anos	03 (três) salários mínimos	10 (vinte)	1/30
6. 000393191.2011.4.01.3902	2.619	03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão	R$150.000,00	40 (quarenta)	1/2
7. 000258932.2017.4.01.3903	219,53	02 (dois) anos e 06 (seis) meses	R$ 10.000,00	87 (oitenta e sete)	1
8. 000237361.2014.4.01.3908	111,32	02 (dois) anos	02 salários mínimos vigentes na época do fato	10 (dez)	1/30
9. 000011086.2019.4.01.3906	6.108,56	03 (três) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias	Outros crimes impediram a substituição	321 (trezentos e vinte um)
10. 000148876.2016.4.01.3908	138,17	02 (dois) anos	A cargo do juízo da execução	10 (dez)	1/30
11. 001021296.2011.4.01.3600	10,54 e 118,62	02 (dois) anos e 04 (quatro) meses	Não tratada no acórdão	13 (treze)	1/30
12. 003646873.2016.4.01.3900	9,25	02 (dois) anos	01 (um) salário mínimo	10 (dez)	1/30
13. 000191249.2010.4.01.3902	65,212	02 (dois) anos	A cargo do juízo da execução	10 (dez)	1/30
14. 000144486.2018.4.01.3908	26,93 ha	02 (dois) anos	01 (um) salário mínimo	10 (dez)	1/30
15. 000105273.2017.4.01.3200	58,87	02 (dois) anos	01 (um) salário mínimo	10 (dez)	1/30
16. 100229036.2020.4.01.3902	47,7490	02 (dois) anos e 03 (três) meses	20 (vinte) salários mínimos	53 (cinquenta e três)	1/30
17. 000197087.2017.4.01.3908	67,76	02 (dois) anos	04 (quatro) salários mínimos	10 (dez)	1/15
18. 000101950.2013.4.01.3903	105,38	02 (dois) anos	05 (cinco) salários mínimo	10 (dez)	1/30
19. 100098646.2022.4.01.3606	250 quilômetros de ramais de exploração ilegal	02 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias	Não fixada	12 (doze)	1/30
20. 000018592.2014.4.01.4103	0,60	02 (dois) anos e 04 (quatro) meses	Juízo da execução	15 (quinze)	1/15
21. 001220522.2017.4.01.4100	3.047,67	05 (cinco) anos e 07 (sete) meses	Outros crimes levaram a pena superior a 08 (oito) anos	637	1/30
22. 000281745.2018.4.01.3200	8,069	02 (dois) anos	01 (um) salário mínimo	10 (dez)	1/30

Em 50% (cinquenta por cento) dos casos, houve aplicação da pena mínima. Como visto acima, o patamar de pena aplicado autoriza uma série de benefícios legais, notadamente a substituição da pena privativa de liberdade, por penas restritivas de direito. Na maior parte dos casos em que aplicada a pena mínima, a prestação pecuniária foi fixada no patamar de um salário-mínimo. Houve também a aplicação da pena de prestação de serviços na grande maioria dos casos.

Na amostra analisada, a maior área desmatada com a pena mínima fixada, de forma isolada, sem outro crime, foi de 138,17 ha. A fim de conferir um parâmetro jurídico e concreto para a mensuração da área desmatada, este trabalho utilizará o conceito de módulo fiscal:

O módulo fiscal é uma figura jurídica instituída pelo INCRA para determinar um parâmetro mínimo de extensão das propriedades rurais, o qual indique sua viabilidade como unidade produtiva, dependendo da sua localização. É a partir da quantidade desses módulos que um imóvel rural é classificado como minifúndio – área até um módulo; pequena propriedade – área entre um e quatro módulos; média propriedade – área superior a quatro e até quinze módulos; ou grande propriedade – área superior a quinze módulos fiscais (Nascimento; Araújo, 2015, p. 5).

Segundo a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA, 2024), o valor do módulo fiscal no Brasil varia de 5 (cinco) a 110 ha (cento e dez hectares). É possível, portanto, afirmar que o desmatamento de uma área equivalente ao maior módulo fiscal no Brasil tem o seguinte custo, se aplicadas as penas mínimas:

1. um salário-mínimo a título de prestação pecuniária;

2. 1/3 do salário-mínimo, em razão da pena mínima de 10 dias-multas a 1/30 do salário-mínimo então vigente da época do fato;

3. prestação de serviços à comunidade, na proporção de uma hora por dia de condenação, conforme art. 46, § 3º do Código Penal.

Consideradas as condenações na amostra acima, salvo no caso em que houve condenação por outro crime, não houve aplicação da pena privativa de liberdade. Em regra, se não cometer outro crime ou se a área desmatada não superar 5.000 ha (cinco mil hectares), aquele que desmata ilegalmente não será preso. A maior prestação pecuniária aplicada na amostra acima foi de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para uma área de 2.619 há (dois mil, seiscentos e dezenove hectares), o que equivale a R$ 57,27/ha (cinquenta e sete reais e vinte e sete centavos por hectare).

No caso da aplicação de pena mínima de dois anos de reclusão, substituída por um salário-mínimo, para uma área equivalente ao maior módulo fiscal, isto é, 110 ha (cento e dez hectares), o custo médio é R$ 12,83/ha (doze reais e oitenta e três centavos por hectare).

Evidentemente, esse valor pode ser acrescido da multa que raramente supera 1/3 do salário-mínimo. De qualquer forma, é seguro afirmar que não superará R$ 100,00 (cem reais) o desmate de um campo de futebol, em termos penais, o que torna a atividade altamente lucrativa e rentável. Trata-se do denominado dano eficiente⁴.

Como exposto acima, o parâmetro para a análise da política criminal brasileira contra o desmatamento de florestas públicas é o Regulamento Europeu contra o Desmatamento. Conforme seu Artigo 29, numeral 4, letra c, para a avaliação e classificação de risco do Estado exportador serão utilizados critérios quali-quantitativos, segundo já comentado supra.

Da análise acima, resta claro que é economicamente rentável arcar com a sanção penal decorrente de um desmatamento, especialmente considerada a maior área da amostra, em que o crime foi praticado de forma isolada. Outras duas condenações envolvem áreas maiores, mas também havia outros crimes, o que impossibilitou a aplicação de benefícios penais.

Hipoteticamente, se considerada a maior área desmatada encontrada na amostra, isto é, 6.108,56 ha (julgado 9 do quadro 3), caso fosse possível a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, com a aplicação da média de R$ 57,00/ha (cinquenta e sete reais por hectare), a prestação pecuniária seria de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta e sete reais) aproximadamente. Há o agravante na legislação penal brasileira que valores pagos a título de prestação pecuniária serão deduzidos do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficentes. Dessa forma, se houver a condenação em uma ação civil pública para a reparação integral, o montante pago na seara penal de R$ 350.000,00 será abatido da condenação em âmbito cível.

A fim de realizar uma comparação entre o custo da produção e o benefício da exploração, o custo unitário da exploração de madeira em um hectare foi de R$ 1.386,62 no Projeto de Desenvolvimento Sustentável Virola-Jatobá (PDS-VJ), em Anapu (Batista; Porro; Oliveira; Quaresma, 2022, p. 5). Evidentemente, o custo da produção e exploração envolve diversas variáveis e não se pode tomar um valor como fixo, o que também excederia os limites deste trabalho. O dado ora trazido tem como finalidade ilustrar que a exploração sustentável de madeira em estabelecimento devidamente regulado não tem custo razoável.

No caso do julgado n. 9 do quadro 3, considerada a extensão da área desmatada, isto é, 6.108,56 ha, o custo da exploração seria de R$ 8.470.251,46, adotado o parâmetro exemplificativo acima. A prestação pecuniária seria equivalente a apenas 4,1% do custo da exploração, o que é muito rentável. No caso n. 21 do quadro 3, o valor de madeira explorado foi de R$ 51.438.574,26 (cinquenta e um milhões, quatrocentos e trinta e oito mil, quinhentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos), conforme atestam os laudos periciais no processo.

Como exposto acima, o RED será aplicado a áreas de florestas, compreendidas como aquelas que ocupam terrenos com área superior a 0,5 ha, com árvores de mais de 5m (cinco metros) de altura e uma cobertura florestal superior a 10%. Da amostra acima, todas as áreas foram superiores a 0,5 ha. Não há informações em relação ao tamanho das árvores, mas por se tratar de bioma em Estados da Amazônia Legal, é bastante provável sua ocorrência.

Não se pode esquecer que nem todo desmatamento ilegal é objeto de apuração penal e há alto índice de absolvição e prescrição. Em outros termos, há grande chance de êxito no desmatamento ilegal, já que o risco de condenação é baixo e, se houver condenação, a sanção também é baixa.

O valor da prestação pecuniária, no caso de desmatamento ilegal, é muito baixo. A multa adicional também é baixa. A sanção consistente na prestação de serviços é economicamente mensurável, mas se trata de uma sanção de caráter pessoal, que não será analisada neste trabalho.

A condenação criminal também pode implicar a reparação ao meio ambiente. No entanto, não se pode compreender esta reparação cível, como forma de indenização e recomposição do status quo ante, como sanção para os fins do RED.

Consideradas as sanções aplicadas em substituição à prisão que podem ser facilmente quitadas ou adimplidas com o pagamento em dinheiro, é possível concluir que a legislação penal brasileira não atende os requisitos do Regulamento Europeu contra o Desmatamento, pois a sanção não é severa suficiente para anular os benefícios da exploração ilegal. O caso é ainda mais grave, pois o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, tradicionalmente se reservam as sanções mais severas para este ramo do direito.

Conforme Antunes (2024):

O objetivo da UE, diminuição de sua quota de “importação de desflorestamento”, certamente é nobre; todavia, há um inegável tom protecionista na regulação. Há, ainda, que se observar que o Regulamento admite revisões da definição de degradação florestal “a fim de avaliar se a mesma deverá ser alargada de modo a abranger um leque mais vasto de causas de degradação florestal e de ecossistemas florestais a nível mundial, a fim de reforçar o contributo para os objetivos ambientais do presente regulamento”. E mais: a ampliação do conceito de degradação florestal, “não deverá conduzir à conversão nem à degradação de outros ecossistemas naturais” e, considerando-se a “pegada da União [Europeia] nos ecossistemas naturais não florestais, a Comissão deverá avaliar e, se for caso disso, apresentar uma proposta legislativa sobre o alargamento do âmbito de aplicação do presente regulamento a outras áreas arborizados” (Antunes, 2024).

Portanto, resta analisar quais serão os critérios adotados a partir da interpretação que a UE dará à efetividade das políticas públicas ambientais, notadamente no que se refere ao combate ao desmatamento, questão essa em que o Brasil, lamentavelmente, não apresenta um nível adequado de concretização das medidas nacionais existentes.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar da discussão em relação à extraterritorialidade enquanto fenômeno jurídico e a própria definição de seu conceito e consequências, cada vez mais o poder normativo e regulatório da UE transborda as fronteiras, com alguma pretensão de aplicação ou produção de potenciais efeitos jurídicos fora de seu território.

A discussão não é puramente teórica ou acadêmica e tem consequências muito importantes no que se refere ao comércio internacional. A expansão do comércio multilateral dentro de um mundo globalizado pode enfrentar transformações ou até mesmo retrocessos, seja em razão de práticas protecionistas, nacionalistas, populista ou até mesmo em função de normas com efeitos extraterritoriais, a depender do enquadramento da licitude ou não destas normas no ordenamento jurídico internacional.

O RED, além de se preocupar com o meio como qual o produto foi produzido, de modo concreto, também analisa o arcabouço normativo dos Estados exportadores, especialmente quanto à efetividade de sanções como resposta estatal e meio de desestímulo ao desmatamento.

Apesar de essas questões serem alheias à esfera de decisão e tomada de providências por parte dos produtores, eles poderão sofrer consequências econômicas graves se houver o entendimento pela UE acerca da insuficiência da repressão estatal pelo Estado exportador. Dentro do contexto e do conflito entre países desenvolvidos e em desenvolvimento, há possibilidade, ao menos em tese, de forte reação pelos países exportadores em desenvolvimento, com alegações que envolvem até mesmo ofensa à soberania estatal.

O presente estudo analisou a jurisprudência do TRF1 ao longo de janeiro a outubro de 2024 quanto ao crime de desmatamento de floresta pública. O recorte se justificou pelo fato de os Estados da Amazônia Legal estarem sob a jurisdição do mesmo tribunal federal e por haver o interesse da União reconhecido nos casos analisados. Os resultados da pesquisa demonstraram uma política de pena mínima, sem aplicação de pena privativa de liberdade, com a estipulação de uma prestação pecuniária em valores extremamente baixos.

Restou demonstrado que é economicamente mais vantajoso (por diversas razões de natureza prática) o desmatamento, consideradas as limitações da amostra de julgados analisada. Além disso, considerando que nem toda atividade de desmatamento será alvo de persecução penal e que há alto índice de absolvição, por razões que extrapolam o objeto do presente estudo, a opção pelo desmatamento ilegal torna-se prática “admissível”, sob uma perspectiva de análise de risco quanto à possibilidade e extensão da sanção e os benefícios decorrentes.

Até mesmo por limitação de recursos, não se pode afirmar que a situação seja tão preocupante ou se repita de forma tão uniforme em todo o território brasileiro. Há necessidade de aprofundamento da investigação, inclusive com a ampliação da amostra e adoção de técnicas mais sofisticadas de análise de dados. No entanto, o recorte apresentado demonstra que, ao menos, há plausibilidade na tese de que a resposta penal do ordenamento brasileiro ao desmatamento de florestas em terras públicas ou devolutas não seja adequada de acordo com os parâmetros finalísticos previstos no Regulamento Europeu contra o Desmatamento.

O mecanismo de avaliação e classificação de risco dos países ainda não foi formalmente editado pela UE. No entanto, o parâmetro finalístico da norma é bastante claro. Há uma análise qualitativa e de performance, no sentido de avaliar se a norma é suficientemente capaz de cumprir a finalidade proposta.

A aplicação de sanções jurídicas no Brasil precisa evoluir da discussão restrita em relação aos direitos de defesa do agente ou causador do dano. Qualquer norma que preveja uma sanção administrativa ou penal, o faz no benefício da sociedade como um todo, como forma de reafirmação do Direito. Assim como a banalização da criminalização pode produzir consequências danosas, a aplicação insuficiente de normas de Direito Penal ou de Direito Administrativo Sancionatório pode não levar à consecução de seu objetivo principal, que é a promoção do bem comum, fim último do próprio Estado.

Apesar das críticas às pretensões extraterritoriais da UE, o debate supera o caráter meramente ideológico. Há, claro, a discussão acerca das mudanças climáticas e a ocorrência de danos a bens que interessam a humanidade, de forma indivisível. Mas também há a discussão quanto à própria produção e circulação de bens no âmbito do comércio internacional.

Conclui-se, portanto, pela necessidade pragmática de se repensar criticamente o ordenamento jurídico nacional e a eficácia de suas normas para além das repercussões puramente internas, visto que opções políticas e legislativas tomadas pelo Estado brasileiro em relação à própria repressão de crimes podem ter consequências econômicas extremamente graves para a produção nacional.

REFERÊNCIAS

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Notas

Notas de autor