1 INTRODUÇÃO

No dia 22 de janeiro de 2020, às vésperas da entrada em vigor do “Pacote Anticrime”, o Ministro Luiz Fux decidiu liminarmente pela suspensão do juiz das garantias, figura criada pela nova legislação. Após mais de três anos de incertezas, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu definitivamente o mérito do caso, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Ao longo de todo o decisum, há 523 citações textuais à “interpretação conforme” entre propostas de acréscimos, reduções, “ajustes” e “sistematizações”.

Na Ementa do acórdão, identificam-se três eixos sobre os quais se sustenta a decisão:

• a inconstitucionalidade dos artigos 3°-D; 157, § 5°; e 310, caput, todos do Código de Processo Penal, na redação que lhes foi dada pela Lei n° 13.964/19;

• a constitucionalidade do artigo 28-A, incs. III e IV, e §§ 5°, 6° e 8° e;

• a interpretação conforme a Constituição dos artigos 3°-A; 3°-B; 3°-C; 3°-E; 3°-F; 28 e 310, § 4°, para conferir nova redação, segundo interpretação ditada pelo Supremo Tribunal Federal.

A controvérsia sobre o juiz das garantias não se limita ao debate sobre sua compatibilidade com o princípio do juiz natural ou com a regra da proporcionalidade. Para além dessa importante discussão de mérito, há outro ponto que merece atenção: a maneira como o tribunal lidou com a legislação ao decidir o caso. Sob a justificativa de aplicar a técnica da interpretação conforme, a corte efetivamente reescreveu trechos do Pacote Anticrime. A decisão não se limitou a ajustar a norma ao texto constitucional; na verdade, alterou seu conteúdo, reformulou dispositivos e deu-lhes um significado que o legislador não previu. Esse aspecto revela uma dimensão mais ampla do julgamento, que não diz respeito apenas ao destino do juiz das garantias, mas também à própria relação entre o Judiciário e o Legislativo na definição do significado normativo das leis.

A título de exemplo, veja-se o caso do art. 3°-B, inc. XIV, que previa a competência do juiz das garantias para “decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código” (Brasil, 2019). A pretexto de aplicar a técnica, o Supremo decidiu que “a competência do juiz das garantias cessa com o oferecimento da denúncia” (Brasil, 2023, p. 12). Já no § 2°, parte final, do mesmo artigo, a redação legislativa previa que a prisão cautelar seria relaxada caso o inquérito policial não fosse finalizado após uma única prorrogação. Ao atribuir interpretação conforme a esse trecho, o STF estabeleceu que a “inobservância do prazo previsto em lei não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a avaliar os motivos que a ensejaram, nos termos da ADI 6.581” (Brasil, 2023, p. 15). Outro exemplo ilustrativo está no art. 3°-A, que reafirmava a estrutura acusatória do processo penal e vedava expressamente a iniciativa probatória do juiz na fase de investigação. O Supremo, contudo, reinterpretou o dispositivo, permitindo que o magistrado, em situações pontuais e dentro dos limites legais, determine diligências para esclarecer dúvidas sobre pontos relevantes.

Cenário ainda mais curioso ocorre com o art. 3°-C, § 3°, o qual determinava que os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias não seriam apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e do julgamento, salvo algumas exceções particulares (Brasil, 2019). De maneira surpreendente, o Supremo interpretou esse dispositivo para decidir que os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias, na verdade, deverão ser remetidos ao juiz da instrução e do julgamento (Brasil, 2023).

Com todas as vênias, este breve estudo argumenta que o item (c) da Ementa citado acima viola os pressupostos e limites da técnica da interpretação conforme a Constituição, por mais larga que seja a compreensão que se dê a esse instituto. Aliás, como se verá, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal demonstra um processo contínuo de flexibilização da interpretação conforme, a ponto de se afirmar que hoje, apesar do nome, com certeza dela não se trata.

Para alcançar esse objetivo, no tópico 2 serão expostas considerações doutrinárias sobre o que é, de fato, a técnica da interpretação conforme a Constituição. No tópico 3, serão apresentadas as limitações doutrinárias e jurisprudenciais normalmente definidas para a utilização do instituto, a fim de se guardar algum controle sobre ele. No tópico 4, tendo em mente os principais contornos da interpretação conforme e os limites a ela aplicáveis, buscar-se-á responder à seguinte pergunta: não sendo interpretação conforme, de qual técnica se está diante? No tópico 5, por sua vez, serão tecidas algumas reflexões sobre a importância de se utilizar a técnica correta para o fim almejado. Ao final, o estudo procurará demonstrar por que a fundamentação de uma decisão não é mera “perfumaria institucional”, em especial quando tomada pela mais alta corte do país em sede de controle de constitucionalidade.

2 AFINAL, O QUE É INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO?

O estudo da interpretação conforme a Constituição exige a apresentação dos traços essenciais que fundamentam essa técnica. Conforme identificado por Klafke (2015, p. 111-112), a interpretação conforme não possui uma definição unívoca na doutrina, o que se reflete na multiplicidade de conceitos. Ele constatou que há pelo menos nove conceitos doutrinários distintos de interpretação conforme apresentados pela literatura constitucional. Esse fenômeno sugere que o instituto não tem uma natureza intrínseca ou um conteúdo imutável; ao contrário, é moldado por contextos e práticas variadas que se entrelaçam em torno de um fenômeno jurídico complexo.

Via de regra, os autores destacam quatro elementos principais que fundamentam o instituto:

• a distinção entre texto e norma;

• a presunção de constitucionalidade das leis;

• o dever de conservação dos atos jurídicos e;

• a interpretação sistemática em nível constitucional.

Na doutrina portuguesa, Canotilho (2012, p. 1226) define a técnica como o dever de preferência pela interpretação que dê a normas polissêmicas ou plurissignificativas um sentido em conformidade com a Constituição. Barroso (1999, p. 373) segue na mesma linha, ao afirmar que a interpretação conforme determina que o julgador busque uma interpretação que seja compatível com a Constituição, quando diante de multiplicidade interpretativa. Por sua vez, Nery Júnior e Andrade Nery (2009, p. 910-911), de forma mais ampla, indicam que a interpretação jurídica, em geral, orienta-se pelo brocardo in dubio pro Lex Fundamentalis, destacando a importância da Constituição como norma fundamental na resolução de ambiguidades.

No contexto brasileiro, a técnica da interpretação conforme foi delineada pelo voto do Ministro Moreira Alves na Representação 1.417-7. Nesse voto, o Ministro apresentou a possibilidade de extrair a única interpretação compatível com a Constituição Federal a partir de um enunciado normativo ambíguo (Xavier, 2013, p. 23).

Nesse primeiro sentido, a interpretação conforme surge como um instituto destinado a resolver a multiplicidade de interpretações possíveis para um mesmo enunciado normativo. Como é evidente, essas variantes interpretativas dependem de um pressuposto fundamental: há uma dissociação entre texto e norma. Essa é uma distinção já clássica, associada à literatura constitucional italiana, segundo a qual o texto reside no discurso das fontes oficiais, enquanto a norma se reproduz no discurso do intérprete, que formula possíveis interpretações da fonte ao seu exame (Guastini, 2005, p. 24). É a partir desse raciocínio que se chega à primeira premissa: (i) só é cabível falar em interpretação conforme quando se está diante de uma pluralidade de normas alternativas construídas sobre o mesmo texto.

Além de uma decorrência teórica, há também algumas razões normativas para a existência do instituto. Quer dizer, a doutrina estabelece que ela tem méritos a desempenhar no processo de elaboração da decisão. Essa premissa se baseia na ideia de que as normas jurídicas, enquanto produtos de um procedimento democrático legítimo, refletem a vontade popular expressa por meio dos seus representantes eleitos. A fim de respeitar essa presunção, quando o Poder Judiciário se vê diante de tais incertezas interpretativas, deve prevalecer a presunção de constitucionalidade das leis (Comella, 1997, p. 41). Assim, chega-se à segunda premissa, que parte de uma consideração acerca da divisão funcional dos poderes: (ii) se o enunciado normativo é resultado de um processo legislativo democrático, é preciso que se presuma que o legislador o fez em conformidade com o texto constitucional. Trata-se de uma das mais importantes características da interpretação conforme: seu potencial de utilização como técnica de deferência.

Segundo Comella (2005), é possível justificar essa presunção com base em três argumentos. O primeiro é de natureza epistêmica, o qual sustenta que o processo democrático tem maior probabilidade de produzir decisões corretas do que a reflexão individual de um juiz. Isso ocorre porque o legislador, ao deliberar e decidir coletivamente, é capaz de captar melhor os interesses de todos os envolvidos e ponderá-los de forma mais equilibrada. Assim, o procedimento democrático tende a gerar decisões moralmente mais adequadas, ainda que não infalíveis, sendo o método mais confiável entre os disponíveis (Comella, 2005, p. 157-159).

O segundo é o argumento da dignidade política. Esse fundamento justifica que invalidar uma lei aprovada democraticamente pode ser visto, em certos casos, como uma afronta à capacidade de autogoverno dos cidadãos. A presunção de constitucionalidade, nesse sentido, protege o valor intrínseco das decisões tomadas por representantes eleitos, garantindo que essas decisões não sejam facilmente desconsideradas pelo Poder Judiciário. Isso preserva a igualdade de todos os cidadãos no processo de tomada de decisões políticas, reconhecendo que, em questões controvertidas, em que há razoável discordância, a deliberação da maioria deve prevalecer (Comella, 2005, p. 178-180).

O argumento da corrigibilidade dos erros, por sua vez, sugere que é mais fácil revisar no futuro uma lei que foi considerada constitucional, mas que se revele inconstitucional, do que o contrário. Essa é uma manifestação do potencial de petrificação oriundo das decisões judiciais; é dizer, advém da constatação de que a mudança em questões constitucionais já decididas, em geral, depende de uma alteração na compreensão do tribunal ou na composição da própria corte. A presunção de constitucionalidade atua, assim, como um mecanismo de estabilidade jurídica, permitindo que as normas continuem a produzir efeitos até que haja uma demonstração clara e inequívoca de sua inconstitucionalidade. Dessa forma, ela resguarda a continuidade das normas e protege o sistema jurídico de mudanças abruptas e potencialmente prejudiciais (Comella, 2005, p. 190-191).

Há também outro importante fundamento normativo, este de natureza pragmática. Se o juiz constitucional simplesmente declarasse a inconstitucionalidade de certo dispositivo, muito provavelmente deixaria no vácuo a situação jurídica por ele tutelada. Logo, em um juízo prático, ele deve considerar a terceira premissa da interpretação conforme: (iii) o princípio da conservação dos atos jurídicos (Miranda, 2013, p. 73). Ao optar pela interpretação conforme, busca-se preservar a continuidade das normas, evitando a criação de lacunas jurídicas que poderiam comprometer a estabilidade do ordenamento jurídico e a segurança jurídica dos cidadãos. Essa postura de conservação também favorece a confiança nas instituições democráticas, já que os atos legislativos, sempre que possível, são preservados em sua eficácia e validade. Sendo possível encontrar ao menos uma interpretação que evite a declaração de inconstitucionalidade, que potencialmente daria origem a um vácuo normativo, esse princípio determina a subsistência do dispositivo, desde que lido em conformidade com a Constituição.

Por fim, há uma quarta premissa de ordem lógica. Um dos próprios fundamentos do controle de constitucionalidade é a natureza escalonada do sistema jurídico. Os atos normativos, de hierarquia inferior, devem ser compatibilizados com a Constituição, de hierarquia superior. Ocorre que, se tais enunciados são vagos e dão azo a diferentes interpretações, deve-se lançar mão da interpretação conforme para realizar uma espécie de interpretação sistemática: (iv) eliminam-se as interpretações inconstitucionais em privilégio daquela que é compatível com a sua norma superior. Laurentiis (2012, p. 62-63) explica que essa é uma decorrência do princípio da unidade do ordenamento jurídico; assim, por exemplo, quando um decreto ou um regulamento administrativo dá espaço a possíveis interpretações, deve-se priorizar aquela que for compatível com a lei. O traço distintivo da interpretação conforme está na presença da Constituição como parâmetro interpretativo.

Klafke (2015, p. 172-173) ilustra de forma didática a aplicação do instituto. Ele apresenta uma situação hipotética em que a lei estabelece: “o interessado poderá impetrar recurso administrativo ou ajuizar ação judicial contra a decisão da administração, no prazo de 15 dias”. Com base nesse texto, surgem duas possíveis interpretações: a primeira permite que o interessado tanto recorra administrativamente quanto ajuíze uma ação judicial dentro do prazo estipulado; já a segunda, em contrapartida, limitaria o interessado a escolher entre uma das duas opções no mesmo período. A segunda interpretação, entretanto, seria inconstitucional pelo fato de contrariar o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, que assegura o direito de acesso à justiça. Portanto, a interpretação conforme garantiria a constitucionalidade do dispositivo apenas se adotada a primeira interpretação.

A partir dessas premissas, é possível formular um enunciado genérico para a técnica. Como explica Brust (2014, p. 152), ela tem lugar quando o julgador declara, grosso modo, que o dispositivo A é constitucional desde que lido segundo a interpretação X. O que fica evidente nessa exposição, em síntese, é que a interpretação conforme trabalha com variantes interpretativas que se podem construir a partir do enunciado. O ponto crucial é que é preciso que haja ao menos dúvida interpretativa.

3 É POSSÍVEL “CONFERIR NOVA REDAÇÃO”? ALGUNS LIMITES PARA A INTERPRETAÇÃO CONFORME

A técnica da interpretação conforme a Constituição, embora flexível, apresenta limites que garantem seu uso adequado. Esses limites são essenciais para assegurar que a técnica não seja empregada de forma a desvirtuar o sentido do texto legal ou ignorar a vontade do legislador. Perceba-se que, se não houvesse balizas, qualquer um poderia “criar” o próprio significado almejado e simplesmente rotulá-lo como interpretação conforme. Por essa razão, alguns parâmetros foram apontados, seja pela doutrina, seja pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Primeiramente, a interpretação conforme não pode violar o quadro interpretativo do texto normativo. Apesar das ambiguidades e indeterminações inerentes aos textos legais (Endicott, 1996, p. 669-671), é fundamental que a decisão não transgrida os limites semânticos do enunciado. A técnica busca encontrar um sentido dentro do espectro interpretativo possível, sem, contudo, atribuir um significado que seja totalmente desvinculado do texto original. Essa abordagem evita que a interpretação conforme se torne uma ferramenta para modificar substancialmente o conteúdo da norma, o que seria uma distorção da técnica, conforme ressaltado por Canotilho (2012, p. 1226-1227).

Embora o significado literal possa ser problemático, ele define os limites dentro dos quais a interpretação deve se manter. Poggi (2007, p. 625) argumenta que uma interpretação puramente gramatical é, via de regra, insuficiente, pois o significado de um enunciado não é delimitado apenas pelas regras semânticas e sintáticas, sendo também moldado pelo contexto e pelas práticas interpretativas de um grupo. A crítica destaca que elementos como anáforas, indexicais e a ambiguidade do texto influenciam a determinação do significado, indicando que não existe uma única interpretação literal para um dispositivo. Apesar disso, os limites semânticos do texto permanecem relevantes, funcionando como uma barreira em que certas interpretações são admissíveis, e outras não o são. Endicott (1996) também argumenta que a linguagem jurídica frequentemente contém ambiguidades e imprecisões, mas rejeita a tese de que toda linguagem normativa seja radicalmente indeterminada. Sua ideia é que a indeterminação linguística existe, mas dentro de limites: algumas aplicações da linguagem são incertas, mas outras são determináveis. Essa visão se contrapõe às perspectivas radicais que afirmam que toda interpretação jurídica é inerentemente aberta e subjetiva.

Mesmo Poggi (2007, p. 630) reconhece que a distinção entre texto e norma não permite uma desvinculação absoluta do dispositivo legal no momento da interpretação. Portanto, a interpretação conforme deve equilibrar a fidelidade ao texto com a necessidade de ajustar a norma às exigências constitucionais, respeitando os limites semânticos e evitando a criação de um sentido legal completamente novo. Laurentiis (2012, p. 111), por exemplo, é categórico ao afirmar que “mesmo fluido e potencialmente indeterminado, o limite da textualidade não pode ser desconsiderado. Há um elemento político e institucional nessa afirmação”.

Por outro lado, a busca por um sentido compatível com a Constituição também não pode simplesmente descartar a vontade do legislador. Não se quer dizer com isso que a identificação precisa da vontade legislativa seja tarefa fácil; críticas à busca pela vontade do legislador normalmente incluem a dificuldade prática de identificar uma vontade uniforme, devido ao fato de o processo legislativo envolver múltiplas opiniões e compromissos. Como ressaltado por Appio (2002, p. 30), a complexidade e a diversidade de opiniões durante o processo legislativo certamente tornam difícil determinar uma vontade legislativa coerente. No entanto, isso não implica que essa vontade deva ser ignorada; ela desempenha um papel importante como um limite à interpretação conforme. Assim como o sentido literal do texto impõe barreiras para evitar interpretações irrazoáveis, a consideração da vontade do legislador atua como diretriz para impedir que a interpretação conforme viole o propósito original da norma (Moreira, 1995, p. 196).

Como Goldsworthy (2001, p. 83) argumenta, em muitos casos, é óbvio o que o legislador não quis dizer. Um exemplo clássico é o de uma lei que exigisse o fechamento de farmácias às 22h. Se alguém argumentasse que a farmácia poderia fechar às 21h59 e reabrir logo após, às 22h01, estaria ignorando o propósito subjacente da norma. Dessa forma, o limite imposto pela vontade do legislador é, em muitos aspectos, utilizado em um sentido negativo. Xavier (2013, p. 64) afirma que a partir dele é possível se fornecer uma “uma moldura dentro da qual o intérprete pode atuar sem subverter por completo a sua atividade”. Em vez de tentar discernir, com precisão, a intenção original dos legisladores, tarefa que pode ser impraticável e sujeita a múltiplas interpretações, o escopo é evitar interpretações que claramente subvertam os objetivos legislativos. A interpretação conforme não deve ser utilizada para contornar ou ignorar esses objetivos, mesmo que o sentido da vontade do legislador não possa ser completamente determinado. Esse respeito evita que o intérprete, ao aplicar a interpretação conforme, assuma uma posição que pode comprometer a integridade do sistema legislativo e democrático.

O próprio STF já reconheceu esses limites para a interpretação conforme em sua jurisprudência. No julgamento da Medida Cautelar da ADI 1.344, o Ministro Moreira Alves decidiu pela impossibilidade de utilização da técnica no caso citado, já que ela só é admissível quando “a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna”; além disso, deixou claro que ela é vedada “quando o sentido da norma é unívoco” (Brasil, 1995, p. 137).

Em face desses dois parâmetros, é fácil concluir que a interpretação conforme não permite a construção de uma “nova” redação, como quis consignar o Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso do juiz das garantias. Ela é uma técnica que auxilia na resolução de antinomias, em prestígio ao procedimento legislativo, em particular, e à própria divisão funcional dos poderes, em perspectiva ampla. Construir uma “nova” redação é, na verdade, uma indiscutível violação da técnica.

4 ULTRAPASSANDO OS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONFORME: DECISÕES MANIPULATIVAS

Como dão conta diversas pesquisas de viés empírico (Xavier, 2013; Leite, 2015; Sousa Filho, 2016), a crítica aqui formulada é comum: há muito tempo, o Supremo Tribunal Federal passou a utilizar a técnica da interpretação conforme em desacordo com os pressupostos e limites que ele mesmo já havia enunciado em outros casos. Silva (2006, p. 202), por exemplo, apresenta uma crítica incisiva à utilização do instituto. Ele argumenta que há um “recurso supérfluo à interpretação conforme a constituição”, usado para ampliar os efeitos erga omnes e vinculantes de uma interpretação específica da lei. Dessa forma, busca-se eliminar qualquer “desobediência interpretativa” por parte dos órgãos estatais. Ele também observa a disparidade entre o que a doutrina propõe, o que a jurisprudência alega aplicar e o que, na prática, a jurisprudência realmente aplica.

A pretexto de aplicar a técnica, pode-se simplesmente reescrever toda legislação que não se considera adequada ao juízo do tribunal, produzindo-se outro tipo de decisão. No caso do juiz das garantias, isso é ainda mais evidente: o tribunal parece ter “corrigido” os defeitos que encontrou. Ocorre que, para justificar essa “correção”, a literatura constitucional formulou uma nova categoria autônoma, chamada de decisões manipulativas. Segundo Brust (2014, p. 160), trata-se de um tipo de decisão “em que o Tribunal não se limita a escolher entre interpretações alternativas contidas no preceito, senão que lhe atribui um novo sentido ou, o que é o mesmo, manipula ou modifica seu conteúdo normativo”.

Sob uma perspectiva histórica, essa tipologia foi introduzida na jurisprudência italiana como um meio de adaptar a legislação fascista aos novos preceitos constitucionais, evitando, assim, a necessidade de invalidar todo o conjunto legislativo por inconstitucionalidade (Vega, 2003, p. 229-230). Nesses casos, para que a norma estivesse em conformidade com a Constituição, foi necessário reescrever a norma original, algo que não é tradicionalmente atribuído ao Poder Judiciário. Zagrebelsky e Marcenò (2018, p. 229-230) deixam claro que a expressão “manipolare” tem uma conotação negativa e advém da época em que se questionava a legitimidade desse tipo de decisão na Itália. Embora a nomenclatura tenha se mantido por força da “inércia”, eles apontam que é preciso ter consciência das sugestões que são marcadas na própria linguagem. Diante disso, a doutrina italiana (Vega, 2003, p. 164) se debruçou sobre justificativas para a adoção desse tipo de decisão, considerando seu impacto no sistema jurídico e sua relação com o princípio da separação de poderes.

As justificativas para as decisões manipulativas são variadas e pretendem explicar a necessidade de uma intervenção judicial intensa. Um dos principais argumentos é o da solução “a rime obbligate” – ou “em rimas obrigatórias”, em tradução do italiano –, que parte da premissa de que as normas constitucionais exigem uma única solução legislativa adequada (Abellán, 1994, p. 73-74). Nesse contexto, se uma norma não cumpre essa exigência, o Judiciário pode reescrever o texto para garantir sua conformidade com os princípios constitucionais. A teoria, baseada no pensamento de Vezio Crisafulli, sustenta que o papel do Judiciário é legitimar essa concretização, assumindo que não existe outra solução possível que atenda aos parâmetros constitucionais além daquela determinada pela decisão manipulativa (Sousa Filho, 2016, p. 167).

Alguns autores diferenciam entre função legislativa e função normativa para justificar a categoria das decisões manipulativas. A função legislativa é ampla e criativa, enquanto a função normativa é mais restrita e atua como um complemento às normas existentes. Para essa corrente, a função normativa é extensível ao Judiciário e não se restringe apenas à interpretação, porque envolve a explicitação e a adaptação de normas implícitas já presentes no ordenamento jurídico. Isso significa que, ao modificar uma lei para alinhá-la à Constituição, o Judiciário não estaria criando uma nova norma “do zero”, mas apenas corrigindo ou esclarecendo algo que já existia de forma latente no sistema jurídico. Essa correção, portanto, seria legítima e autoaplicativa, pois apenas ajustaria a lei ao que a Constituição já exige (Zagrebelsky; Marcenò, 2018, p. 236-237).

Outro argumento significativo relaciona-se à proteção dos direitos das minorias. Em casos em que as leis não oferecem uma proteção suficiente, especialmente se o grupo minoritário enfrenta um déficit de representação política, os tipos tradicionais de declaração de inconstitucionalidade podem não ser adequados. Nesses casos, a retirada de uma norma do ordenamento jurídico pode, na prática, agravar a situação. Além disso, o processo legislativo pode não possibilitar a reparação adequada, pois são as minorias que, via de regra, não têm acesso adequado ao processo político comum. As decisões manipulativas, portanto, surgem como uma solução para essas lacunas, permitindo ao tribunal garantir direitos constitucionais que a legislação infraconstitucional falhou em assegurar, compensando as deficiências do processo legislativo e proporcionando uma proteção mais efetiva (Israel, 2017, p. 80-81).

O terceiro argumento é o da tutela das omissões inconstitucionais, análogo à justificativa apresentada para a proteção dos direitos das minorias. Esse fundamento surge da dificuldade em lidar com omissões legislativas parciais que criam lacunas normativas problemáticas. Quando a inconstitucionalidade é declarada, o vácuo normativo pode agravar a situação, resultando em um cenário ainda mais complexo. Portanto, as decisões manipulativas são usadas para preencher essas lacunas de maneira a evitar consequências adversas, ajustando a norma para preservar a eficácia dos direitos protegidos pela Constituição (Sousa Filho, 2016, p. 124-126).

Em relação às espécies de decisões manipulativas, elas se dividem em três tipos principais: (i) redutivas; (ii) aditivas; e (iii) substitutivas (Brust, 2014, p. 145). A decisão redutiva implica uma redução do conteúdo normativo de uma norma sem eliminá-la completamente. Nessa modalidade, o tribunal limita o texto de uma norma, excluindo apenas certas partes que são consideradas inconstitucionais. A ideia é a de que, excluídos certos elementos, a norma volta a ser reconhecida como constitucional. A decisão aditiva ocorre quando o tribunal considera que a norma é inconstitucional por omissão e, portanto, adiciona elementos à norma já existente para cumprir os princípios constitucionais. Esse tipo de decisão busca corrigir a ausência de disposições normativas que deveriam estar presentes segundo os comandos constitucionais, via de regra, em concretização do princípio da igualdade. Por fim, a decisão substitutiva envolve a substituição de elementos inconstitucionais de uma norma por uma nova disposição que atenda aos requisitos constitucionais. O tribunal modifica o texto da norma, excluindo uns e introduzindo outros elementos que garantam a conformidade com a Constituição.

Em síntese, as decisões manipulativas surgem como uma solução quando as variantes interpretativas disponíveis não permitem uma leitura da norma em conformidade com a Constituição. Enquanto a interpretação conforme assume que a norma pode ser compreendida para se alinhar aos preceitos constitucionais sem alterar seus sentidos possíveis, as decisões manipulativas partem do princípio de que a norma, por si só, não é compatível com a Constituição. Nesse cenário, torna-se necessário um ajuste mais profundo, uma “correção”, para garantir que a norma esteja em consonância com as disposições constitucionais.

A diferença fundamental entre essas duas abordagens é clara. É por essa razão que os italianos rotulam a primeira como “sentenze interpretative di rigetto”: já que é viável selecionar uma interpretação constitucional dentre as alternativas, deve-se rejeitar a ação que pleiteava a declaração de inconstitucionalidade. Por sua vez, no caso das manipulativas, como não é possível encontrar tal interpretação, opera-se uma “doppia pronuncia”: primeiro se acolhe a inconstitucionalidade e depois se reconstrói a norma em conformidade com a Constituição (Cheli, 1996, p. 49-50).

Assim vistas as coisas, é possível afirmar com segurança que a decisão do Supremo no caso do juiz das garantias se configura como uma clara decisão manipulativa. A decisão foi muito além da simples interpretação da norma, buscando efetivamente “reescrever” as disposições do Pacote Anticrime para alinhar sua aplicação com os princípios constitucionais selecionados pelo tribunal. O que importa destacar é que essa abordagem não se restringe a uma mera discussão tipológica sobre a alocação das decisões em suas categorias doutrinárias; ela levanta uma questão mais profunda sobre responsabilidade decisória. Como se verá, a legitimidade das supremas cortes está diretamente ligada à sua capacidade de fundamentar suas decisões de forma transparente. A opacidade nessa justificativa pode minar a confiança pública e a aceitabilidade das decisões judiciais.

5 “VERNIZ JURÍDICO” E FUNDAMENTAÇÃO

Na fundamentação do caso do juiz das garantias, a fim de justificar essa intervenção de grau elevado, o Supremo sustentou que sua função, como guardião da Constituição, difere das atividades legislativas e executivas, especialmente no que diz respeito aos seus objetivos e às limitações institucionais. Enquanto o Legislativo e o Executivo tomam decisões políticas sobre o que é conveniente ou apropriado, o STF se concentra em determinar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas, sempre à luz da Constituição de 1988.

Nesse contexto, a corte é acionada para avaliar normas contestadas, buscando um equilíbrio entre a autocontenção judicial e a limitação do poder político. O tribunal, assim, deve respeitar as escolhas políticas feitas por representantes eleitos, mas também assegurar que elas não ultrapassem os limites constitucionais, garantindo a observância dos direitos fundamentais, a separação e a harmonia entre os poderes, assim como a distribuição adequada de competências entre os órgãos federais e estaduais. A função do STF, portanto, é impedir a violação da Constituição, tanto formal quanto materialmente, sempre considerando o princípio da proporcionalidade.

Em certo trecho, o Ministro Luiz Fux consignou expressamente que a aplicação da técnica “possibilita a manutenção no ordenamento jurídico da espécie normativa editada, quando houver espaço de interpretação e a norma apresentar vários significados, nem todos compatíveis com Constituição”. Em sequência, fez referência ao voto do Min. Eros Grau na ADI 306, quando este delimitou que se trata de “técnica a ser utilizada por esta Corte quando, diante da existência de duas ou mais interpretações possíveis, uma delas seja eleita como ajustada ao texto constitucional” (Brasil, 2023, p. 271-272). Como visto acima, o próprio tribunal já havia reconhecido esses limites anteriormente.

Ocorre que, com base nas categorias expostas – e seus limites estabelecidos –, é fácil concluir que essa não é uma argumentação suficiente para decisões dessa natureza, muito menos sincera. Considerando essa insuficiência argumentativa, é necessário destacar que o problema abordado tem status constitucional. O art. 93, IX, da Constituição Federal consagra o princípio da fundamentação das decisões; no plano do controle abstrato de constitucionalidade, em que não é possível sequer impugnar a decisão tomada, ele desempenha um papel importantíssimo. Embora um estudo curto não permita considerações mais profundas sobre a necessidade de uma fundamentação adequada no juízo de constitucionalidade, é possível sustentar uma decorrência intuitiva: dar uma espécie de verniz jurídico não é o mesmo que fundamentar uma decisão.

Ao se comparar os enunciados originais do Código de Processo Penal, na redação que lhe foi dada pela Lei 13.964/19, com os novos ditados pelo Supremo Tribunal Federal, uma conclusão é logo extraída: neste caso, não há interpretação ou seleção de possíveis significados. Há, na verdade, uma manipulação dos enunciados, seja acrescentando, reduzindo ou substituindo os elementos normativos nesses dispositivos. Isso não é equivocado por si só, nem constitui uma técnica recusada ao Poder Judiciário e, em particular, ao Supremo Tribunal Federal. Na verdade, como visto, há uma tipologia própria para essa categoria, rotulada como decisões manipulativas.

O problema é que o fato de existir uma tipologia própria não remedia o vício na fundamentação do caso. Nem se diga que se trata de mera formalidade na argumentação. Como se viu, o pressuposto da interpretação conforme é totalmente incompatível com as decisões manipulativas (Zagrebelsky; Marcenò, 2018, p. 229). Na primeira, a norma é declarada constitucional porque pode ser interpretada em algum sentido compatível com a Constituição; na segunda categoria, diz-se que, sendo a norma inconstitucional em todas as suas leituras possíveis, é preciso reconstruí-la, adequando-a. Aqui há, de fato, uma “nova” redação ditada judicialmente.

A fundamentação das decisões judiciais é um componente vital da legitimidade democrática, especialmente nas decisões de natureza constitucional. Queiroz (2000, p. 22), por exemplo, destaca a importância de uma lógica argumentativa que não apenas sustenta juridicamente as decisões, mas também promove um processo mais dialógico, tornando públicas as premissas utilizadas pelos tribunais. Essa perspectiva sugere que, quanto mais complexa e valorativa for a decisão, maior será a necessidade de fundamentação. Isso é particularmente importante nas decisões intermediárias – gênero no qual se inserem as espécies de interpretação conforme a Constituição e decisão manipulativa –, em que o potencial criativo do julgador é mais evidente e a fundamentação se torna crucial para garantir a legitimidade e a aceitabilidade das decisões.

Além disso, a fundamentação das decisões judiciais funciona como um limite ao poder discricionário dos juízes. Moreira (1980, p. 84) argumenta que a fundamentação das decisões judiciais possui dignidade constitucional, sendo parte integrante do sistema de garantias fundamentais em um Estado de Direito. Ele destaca que essa exigência vai além da mera formalidade processual, sobretudo quando os julgadores enfrentam escolhas valorativas complexas. Nesses casos, a fundamentação é indispensável para assegurar que a liberdade de escolha do juiz não se transforme em arbítrio, permitindo que a sociedade compreenda as razões subjacentes à decisão.

Isso porque, conforme Moreira (1980, p. 86-87) explica, a fundamentação tem duas funções principais: permitir o controle das razões de decidir pelos tribunais superiores e garantir o escrutínio social das justificativas. No entanto, quando se trata dos tribunais de cúpula, o controle hierárquico das decisões não é viável, o que torna o controle social ainda mais relevante. Assim, a fundamentação adequada passa a desempenhar um papel crucial no âmbito do controle de constitucionalidade, funcionando como um meio de transparência e de responsabilização social das decisões judiciais.

O ponto central é que a distinção entre as duas técnicas não se limita a uma mera questão terminológica ou de forma. Não se trata de mera “perfumaria institucional”. Pelo contrário, essa distinção possui implicações no âmbito da legitimidade das decisões judiciais e da separação dos poderes. Quando o tribunal opta por utilizar uma decisão manipulativa sem explicitar claramente os motivos para tal, acaba por comprometer a transparência de suas decisões. Essa falta de clareza dificulta o controle social e doutrinário sobre a atuação judicial, criando um ambiente em que o potencial criativo do julgador pode extrapolar os limites impostos pelo ordenamento jurídico.

A controlabilidade democrática das decisões é um aspecto essencial para a manutenção do equilíbrio entre os poderes. No caso da interpretação conforme, esse controle se dá, sobretudo, pela transparência na exposição das variantes interpretativas analisadas pelo tribunal. Já nas decisões manipulativas, o mais importante é que o tribunal explique, de forma clara, por que foi necessário modificar o texto da norma para alinhá-lo à Constituição, deixando explícitos os princípios constitucionais que justificam essa mudança.

Gonçalves (2015, p. 260), ao analisar a questão da justificação das decisões manipulativas, aponta para a necessidade de um escrutínio rigoroso sobre as razões que levam o tribunal a adotar uma postura tão intervencionista. Esse escrutínio, segundo o autor, é essencial para evitar o que ele chama de “perfeccionismo judicial”, em que o tribunal ultrapassa seus limites e assume um papel que deveria ser reservado ao legislador.

É preciso recordar que a interpretação conforme possui disciplina legal, pois está presente no art. 28, parágrafo único, da Lei n° 9.868/99. As decisões manipulativas, por sua vez, formam uma categoria que nem ao menos se estabeleceu no discurso doutrinário (Brust, 2014 p. 160), havendo quem a rejeite definitivamente, seja por falta de disciplina legal, seja por violação à função tipicamente judicial (Sampaio, 2001, p. 176). Se for para aceitá-las, é essencial que a sua fundamentação seja não apenas coerente, mas também transparente. Sem uma argumentação clara e bem estruturada, essas decisões correm o risco de serem percebidas como ilegítimas, comprometendo a confiança na responsabilidade decisória do Judiciário. A transparência e a consistência na fundamentação são essenciais para assegurar que essas intervenções sejam vistas como respostas legítimas e justificáveis às lacunas ou ambiguidades legais, e não como uma simples imposição de uma visão pessoal sobre o texto legislativo.

6 CONCLUSÃO

Ao longo do artigo, viu-se que a complexidade dos temas discutidos sugere uma análise mais extensa dedicada a cada objeção levantada. O propósito aqui foi oferecer uma visão crítica que revelasse, de forma objetiva, os problemas e as implicações das técnicas interpretativas no controle de constitucionalidade, sobretudo em aplicações inadequadas, como ocorreu com o caso do juiz das garantias. A título de conclusão, é possível extrair as seguintes observações:

Em primeiro lugar, visualizou-se que a técnica da interpretação conforme a Constituição desempenha um papel na manutenção da harmonia entre as normas infraconstitucionais e o texto constitucional. Esse método busca preservar o ato legislativo ao permitir que uma norma seja interpretada de maneira compatível com a Constituição, evitando a declaração de inconstitucionalidade – desde que haja uma interpretação possível que se alinhe com os preceitos constitucionais. É pressuposto que a técnica respeite os limites semânticos do texto e as intenções do legislador, isto é, a interpretação conforme não pode ser utilizada como um subterfúgio para manipular o texto normativo, sob pena de desnaturação das suas próprias premissas. Ao revés, ela serve como uma ferramenta para assegurar que a legislação seja preservada, mantendo-a dentro dos parâmetros constitucionais e respeitando a separação de poderes.

Em segundo lugar, apresentou-se que as decisões manipulativas representam uma intervenção mais incisiva do Judiciário, em que o tribunal, ao invés de interpretar, efetivamente modifica o texto normativo para ajustá-lo aos parâmetros constitucionais. Essas decisões, embora importantes em alguns contextos para corrigir omissões legislativas ou assegurar direitos fundamentais, levantam questões complexas sobre a legitimidade democrática e a separação de poderes. Por esse motivo, a fundamentação dessas decisões deve ser clara e detalhada, justificando a necessidade de tal intervenção e explicitando os comandos constitucionais que embasam a modificação normativa. Sem uma justificativa robusta, as decisões manipulativas podem ser percebidas como uma usurpação do papel legislativo, comprometendo a transparência e a legitimidade do Judiciário.

O julgamento do juiz das garantias revelou um paradoxo curioso: ao tentar preservar a legislação por meio da interpretação conforme, o Supremo acabou por refazê-la, moldando um novo regime processual sem a mediação do legislador. Essa postura evidenciou como a fronteira entre interpretar e legislar pode ser sutil e perigosa. A questão que se impõe, portanto, é política e institucional: até que ponto um tribunal pode, em nome da Constituição, assumir o papel de legislador reformador? Se há uma lição a extrair desse episódio, talvez seja a de que o déficit de fundamentação não é um problema meramente jurídico. Ele reflete um modelo decisório que se afasta do ideal democrático de autogoverno, na medida em que substitui o debate legislativo pela engenharia legislativa de onze ministros.

O que essa análise deixa claro é a importância da fundamentação nas decisões judiciais, especialmente no controle de constitucionalidade. A clareza na distinção entre as técnicas de interpretação conforme e as decisões manipulativas não é uma discussão contemplativa e meramente acadêmica. Trata-se de um aspecto central para a garantia de um judiciário transparente e responsável. O Supremo Tribunal Federal, ao aplicar técnicas como a interpretação conforme a Constituição e as decisões manipulativas, precisa fornecer uma justificativa clara e bem estruturada para evitar percepções de arbitrariedade e assegurar que suas decisões sejam vistas como legítimas e alinhadas com os princípios constitucionais. Se não é sequer pacífico ser papel do Judiciário realizar qualquer coisa parecida com uma “correção” legislativa, o cenário torna-se ainda mais nebuloso quando se constata a indevida utilização de uma técnica que prevê justamente o contrário.

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Notas

Notas de autor