1. Introducción

El destino de la prueba presentada en un proceso es valorarla racionalmente, es decir, de veras. No se pueden establecer atajos en este camino, aunque con frecuencia esa actividad de valoración sea tan sumamente difícil que, ciertamente, el jurista desearía disponer de algún tipo de herramienta, casi una piedra filosofal, para conocer cuál es la realidad de los hechos. Porque valorar la prueba consiste justamente en eso: en averiguar la realidad¹.

La dificultad no es nueva. Históricamente se intentaron ofrecer ayudas a los jueces. Las arcaicas normas de prueba legal del código de Hammurabi² dan buena prueba de ello, y todos los ejemplos establecidos en el Corpus Iuris Civilis³ -luego reproducidos en leyes medievales⁴- van por esa misma línea. Pero justamente en la Edad Media surgen dos institutos, no tanto llamados a hacer la vida más fácil a los jueces en este sentido, como más bien a poner fronteras a su labor⁵, en la línea iniciada por el secundum allegata et probata⁶ que configuraron Azzone (1567) y Accursius (1604)⁷. Así surgieron, como veremos seguidamente, tanto el onus probandi como las medidas de prueba, el antecedente de los actuales estándares de prueba y del Beweismaß alemán.

Sin embargo, sea cual fuere el origen de las instituciones, estas van mutando con el tiempo, y finalmente pueden acabar transformándose en algo irreconocible para sus creadores. Y es justamente esto lo que ha sucedido con las dos instituciones en cuestión. Probablemente si a un jurista medieval le habláramos de algo “más allá de toda duda razonable”, o bien de “carga objetiva de la prueba”, y le dijéramos que, junto con la subjetiva, es algo a utilizar solamente al final del proceso cuando aparece una situación de ausencia de prueba -Beweislosigkeit⁸-, no entendería absolutamente nada.

A continuación, explicaré poco a poco todo lo anterior, acompañando la exposición de un relato ligero de la historia, pero sin ninguna clase de prejuicio histórico. Al contrario, comenzaré la explicación concretando las definiciones que de ambos conceptos ofrece ahora mismo la doctrina. Después, las someteré a la comprobación histórica y práctica, y, finalmente, de los resultados que objetivamente se obtengan extraeré conclusiones precisas.

2. Concepto y variedades de la carga de la prueba

La carga de la prueba no tiene en absoluto una definición unívoca. En realidad, se trata de una expresión que condensa diferentes ideas que no tienen tanto que ver entre sí como se piensa. De hecho, vamos a ver a continuación que realmente tienen bastante poco que ver.

En la Edad Media se construyó la noción de onus probandi recogiendo restos del proceso romano⁹ sacados del contexto original¹⁰. Pero sea como fuere, se asentó la idea de que cada parte tenía que aportar prueba de lo que decía. Dicho de otro modo, que cada litigante poseía la carga de probar lo que afirmaba para tener una expectativa de ganar el proceso¹¹. Ese fue el onus probandi y ese es, por tanto, el primer concepto de la carga de la prueba: la obligación de cada parte de traer pruebas al proceso en defensa de su posición. Era, además, una obligación muy antigua (Kaser, 1996, p. 118) y realmente bastante lógica, casi intuitiva. Si se parte de la máxima de la experiencia de que, salvo casos excepcionales, el adversario siempre obra en su propio beneficio y nada hace por su enemigo, la prueba era, en esa antigua concepción, una de sus principales armas para ganar el proceso.

El concepto es coincidente con la primera acepción moderna del descrito onus probandi medieval: la llamada carga subjetiva de la prueba, también denominada carga formal¹². Supone precisamente eso, que cada parte debe aportar al proceso la prueba de los hechos que le son favorables (Weber, 1805, p. 154), tal y como dispone de modo muy sintético, por ejemplo, el art. 196 del Código Procesal Civil peruano de 1993¹³. La doctrina incluso trazó un mapa de dichos hechos para orientar a los litigantes, estableciendo que el demandante debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de dicha pretensión (Leipold, 1997, p. 527)¹⁴. Sin tanto detalle, pero con la misma idea de fondo, se habló en el Common Law de la burden of production en EE. UU (Redmayne, 1999, p. 172) o evidential burden en el Reino Unido (Dennis, 2013, p. 442), que son simplemente un remedo de la carga subjetiva con su mismo contenido.

Se confirma que se trata, por tanto, de la concepción originaria de la carga de la prueba después de la Edad Media. La doctrina posterior, consciente de lo injusto de la regla entendida de manera estricta, dibujó diferentes formas de suavizarla¹⁵. Arrancó Bentham (1823, p. 163) con una antigua idea medieval¹⁶ que rescata en su conocido libro sobre la materia, y que establece que debe tener la carga -siempre subjetiva- de la prueba la parte a la que le resulte más fácil probar un hecho, es decir, lo que la doctrina posteriormente llamó facilidad probatoria¹⁷ o en Italia vicinanza probatoria (Besso-Marcheis, 2015, p. 93). Esa idea, obviamente, alteraba el original y estricto reparto.

En esa misma idea se basaron después las llamadas inversiones de la carga de la prueba -que si bien se piensa no tienen nada de inversiones-, y aún más adelante esa idea cargada de inseguridad jurídica que constituye la llamada carga dinámica de la prueba¹⁸, que ha quedado reflejada en el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española¹⁹, o en el art. 167 del Código General del Proceso colombiano de 2012²⁰ o en el art. 214 del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina de 2019²¹. En realidad, como vienen a reconocer estas normas, no se trata más que la mismísima facilidad probatoria designada con un nombre quizás más atractivo para algunos observadores. Pero en todo caso seguimos hablando de lo mismo: de la carga subjetiva y de sus matizaciones. Curioso a veces el empeño de la doctrina por complicar terminológicamente conceptos que bastantes problemas traen por sí mismos. Un último ejemplo de esta tendencia es la llamada por algunos autores tactical burden of the proof²² que, ni más ni menos, significa que conforme va avanzando el proceso y las partes exponiendo sus pruebas, dependiendo de la fuerza que pueda tener un argumento probatorio de una parte, la contraria se ve forzada a presentar un medio de prueba más convincente. Pura lógica de estrategia probatoria de cualquier proceso elevada a una categoría doctrinal que tampoco tiene la más mínima utilidad. Dicho de otro modo, seguimos en el ámbito de la carga subjetiva.

Sin embargo, todo lo anterior ya apunta al siguiente concepto, probablemente el más oscuro de todos los que afectan -podría decirse “aquejan”- a la carga de la prueba: la carga objetiva, originalmente denominada carga material (Glaser, 1883, p. 364) o carga de averiguación²³, denominación, esta última, muy indicativa de lo que significa (Rosenberg, 1923, p. 34). Con la misma se designaría, no al litigante que debe probar un hecho, sino directamente a los hechos que deben ser probados en el proceso para poder emitir el juicio. El concepto, según la concepción original de Glaser (1883, p. 364), haría frente al riesgo de que el juez, al no poderse probar un hecho, dé por probado automáticamente el contrario. Ese riesgo lo sufriría el litigante beneficiado por ese hecho. Por tanto, la carga objetiva de la prueba consistiría en determinar, no a qué litigante le es más fácil probar un hecho -esa es la carga subjetiva-, sino a qué parte perjudicará la falta de prueba de un hecho.

Sin embargo, es muy importante saber que esa noción -algo extraña y, en buena medida, tautológica de la de carga subjetiva²⁴- provenía del proceso penal, y servía sobre todo para explicar por qué el acusado, sin tener la carga subjetiva de la prueba y, por tanto, sin tener que cumplir con la obligación de aportar medios de convicción, podía finalmente resultar condenado. Sea como fuere, el concepto pasó al terreno del proceso civil y sufrió una intensa reelaboración por parte de Rosenberg (1923, p. 34), que es quien, en mi opinión, le da auténtico contenido, aunque también aquel que, llevando la lógica de sus ideas hasta el final, le acaba sustrayendo ese contenido, como vamos a ver.

Dice Rosenberg (1923, p. 28), hablando de la carga subjetiva de la prueba, que el concepto inicial habría evolucionado en el sentido de superar la concepción original de onus probandi en el sistema de prueba legal. En ese sistema, como se explicará después, los pleitos se decidían en función de si cada parte había aportado o no sus pruebas, y no en razón de su valoración. Es decir, se verificaba solamente si la parte demandante había aportado su prueba y la demandada la suya. Y después, para ver quién ganaba el proceso, se pesaba o sumaba la prueba aportada por cada parte en función de los estándares plena probatio y semiplena probatio que veremos en el siguiente epígrafe, pero nada más, es decir, no se valoraba “realmente -es decir, racionalmente- la prueba.

Pues bien, Rosenberg (1923, p. 30) nos dice que a partir de la introducción de la frase “unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen” (p. 37)²⁵ en el §286 ZPO²⁶, ya habría dejado de importar quién aportaba la prueba, ya que el tribunal la valoraría con independencia de ese hecho, es decir, tomaría en consideración todo el material aportado por las partes sin tener en cuenta cuál de ellas lo había aportado. Ese precepto, por cierto, fue el que introdujo el sistema de libre valoración en Alemania. Y estamos también ante la tenebrosa génesis que nunca explicó Chiovenda (1923) -que lo expuso sin citarlo- del llamado “principio de adquisición” (p. 748) por las doctrinas italiana²⁷ e hispana, que es importantísimo en la materia que estamos analizando. Ese origen no es más que la consecuencia lógica de la introducción del sistema de libre valoración. Con el mismo se dejaba atrás el antiguo sistema -el de prueba legal- y se introducía el nuevo, el de libre valoración, en el que el onus probandi -la carga subjetiva- había dejado de tener, como se acaba de evidenciar, sentido alguno. Ya no importaba en absoluto qué litigante aportaba las pruebas al proceso. En ese momento debió haberse eliminado por la doctrina el concepto de carga de la prueba porque era una pieza de un sistema, el legal, que en gran medida había dejado de existir.

Hubo quien señaló esta fatal consecuencia en su día²⁸, pero Wach (1872)²⁹, siendo muy joven³⁰, descalificó con evidente soberbia a quien sostuvo esa tesis, muy probablemente por considerar que la misma abría las puertas a la vigencia del principio inquisitivo en el proceso³¹, cuando no es así. Sea como fuere, es muy probable que Wach influyera en buena parte de la doctrina por la difusión de sus ideas, y también en Rosenberg en este particular -no así en otros muchos aspectos del mismo tema- cuando este redactó la primera versión de su libro al respecto en 1900. De hecho, Wach, entre otros, recensionó el libro de Rosenberg en 1925³² y consta que se conocían (Gräfe, 2011, p. 46 y ss). Quién sabe si esas circunstancias influyeron en Rosenberg para perpetrar un auténtico acto de nostalgia científica difícilmente explicable, reafirmando con mayor influencia que ningún otro autor la idea de Glaser (1883). Y así se dispuso, primero, a no plantear -sorprendentemente- la abolición del concepto de carga subjetiva -pese a lo que había dicho al respecto- y, segundo -en contra de la opinión de Wach (1901)³³-, a asentar el concepto de carga objetiva o de carga de averiguación, que debe hacerse notar que no es sino una consecuencia de la abolición del concepto de carga subjetiva y que, en el fondo, trata de mantener doctrinalmente esa antigua idea aunque sea pendiente de un hilo. Y así afirmó que, aunque ya no interesaba, en realidad, quién había aportado la prueba en el proceso a efectos de valoración, aún era interesante determinar a quién iba a perjudicar la falta de prueba de un hecho con independencia de su actuación en el proceso. Y ese es el único contenido de la carga objetiva. No tiene más³⁴.

Y digo que no tiene más porque a partir de ese momento, como viene a reconocer el propio Rosenberg, el concepto se separa definitivamente de la definición de “carga”, porque en realidad la carga no la tiene nadie, sino que sin la prueba de esos hechos, no es que el proceso no pueda resolverse, sino que, en realidad, la noción de carga objetiva supera por completo el reparto de responsabilidades probatorias entre los litigantes y describe un espacio de incógnitas fácticas que debieran ser resueltas para poder emitir el juicio jurisdiccional. El concepto podría ser relevante en los procesos en los que puede practicarse prueba de oficio, porque de algún modo puede decirse que sirve para orientar la labor del juez -aunque estaría perfectamente orientada sin el mismo, como se verá después-, pero fuera de ello solo marca el campo de actuación de la carga subjetiva, lo que provoca la -casi completa- tautología a la que antes me referí. Es decir, la carga objetiva expresaría los hechos que deben probarse, y la subjetiva quién debe hacerlo. Por ello se ha dicho que en un orden lógico, primero se considera la carga objetiva, y después la subjetiva³⁵.

Pero como decía, ello obscurece definitivamente el concepto de “carga”, alejándolo por completo del originario onus probandi. Con el concepto de “carga” objetiva estamos más bien ante un listado de hechos a probar, que deben ser demostrados a través de los medios de prueba que serán objeto de valoración judicial. Y es justo en ese punto en el que se abre la pregunta de qué fuerza debe tener la prueba que se obtenga en el proceso para satisfacer la convicción judicial. Es como si de repente, la palabra “carga”, de designar una especie de “obligación” para las partes, adoptara una significación más literal y pasara directamente a ser un “peso” que debe tener la prueba para ser convincente.

Sin embargo, se trata de un salto argumental realmente insalvable, porque se pasa de la cuestión de quién aporta la prueba a su valoración, que son cosas absolutamente diferentes y que solo cabría relacionar, como veremos después, en un sistema de prueba legal en el que, precisamente, la cuestión de quién aporta la prueba, no es solo que asista a la valoración del juez, sino que sustituye a dicha valoración³⁶. De esa consciencia implícita viene que Rosenberg (1923, p. 55), completamente orientado por el sistema de valoración libre y tratando de superar el legal, dijera que las normas de carga de la prueba no son necesarias cuando el hecho es notorio, cuando ha sido confesado por un litigante o cuando un juez utiliza máximas de la experiencia para construir su convicción (p. 55).

Poco a nada consciente fue Rosenberg de las consecuencias de esta última frase, que influyó, por cierto, en el art. 139 de Código General del Proceso de Uruguay de 1988³⁷ o en parte al art. 136 del Código Procesal Civil boliviano de 2013³⁸. Si la incógnita sobre los hechos se resuelve a través de máximas de experiencia, es decir, a través del razonamiento lógico del juez expresando en su sentencia la impresión que le provoca la práctica del medio de prueba, se acaba sustituyendo a la carga -ahora objetiva- de la prueba por el sistema de libre valoración. Algo querrá decir que Laumen (2009, p. 308), recogiendo la opinión de Bender, Nack & Treuer (2007, p. 145), reconozca que casi todas las pruebas -salvo el reconocimiento judicial- son indirectas, es decir, indicios³⁹.

No deja de resultar curioso, y hasta revelador, que Rosenberg (1923) en la página inmediatamente anterior de su obra diga que no se puede distinguir la respuesta a la pregunta “¿Qué se debe probar?” De la que tenga la pregunta “¿Quién debe probar?” (p. 54), ya que la respuesta a la primera pregunta da la respuesta también a la segunda, dado que no se puede separar la respuesta a ambas preguntas. De ese modo, carga objetiva y subjetiva irían de la mano. Es también revelador que, cambiando de sistema jurídico, el concepto complementario al de burden of production en el Common Law sea el de burden of persuasion -o persuasive burden o probative burden en el Reino Unido- (Dennis, 2013, p. 441), pensado sobre todo para el jurado, y que justamente el mismo se centre en qué “estándares de prueba” deben alcanzarse para dar por probado un hecho en cada proceso. Es decir, como vamos a ver en el apartado siguiente, qué niveles de convicción debe tener el juez para dar por probado un hecho (Bex & Walton, 2012, pp. 113-117). Y ello conduce al paso final no tan claramente dado por la doctrina alemana: se acaba identificando la carga de la prueba con la valoración de la misma, lo que deja sin contenido al concepto de carga objetiva y al de burden of persuasion. Es decir, bajo ambas nociones se está describiendo en realidad la valoración de la prueba, centrándose en el nivel de convicción, es decir, en la propia esencia de la valoración de la prueba.

En consecuencia, el concepto, o deja de llamarse “carga” -salvo que se la identifique con un peso, como se dijo-, o simplemente se convierte en redundante del de valoración.

Pero se deduce aún otra consecuencia importante del concepto de carga objetiva, a la que ya se hizo referencia, pero que merece la pena recordar, y que es un nuevo resultado del sistema de libre valoración y que supera la versión originaria del principio dispositivo en el que estaba basado el sistema legal como forma de controlar al juez. En el proceso se identifican hechos que deben probarse, pero, como hemos visto, por mor del principio de adquisición ya no importa quién los traiga, de manera que las pruebas aportadas por una parte y que en principio le benefician, pueden contener detalles que acaben beneficiando a la parte contraria. Y ello es relevante a efectos de valoración, porque lo que importa es que el hecho sea objeto de prueba para esclarecerlo, con independencia de quién contribuya a aclararlo, que como ya se dijo era lo único que importaba en el sistema de prueba legal. Sucede constantemente que un documento tiene detalles que pueden beneficiar al adversario, o bien que un testigo se convierte en hostil. Y ello no importa, puesto que la información que aportan esos medios de prueba es útil para el proceso, con independencia de quién aporte la prueba. Todo lo descrito, ya se ha dicho, es el llamado desde Chiovenda (1923) “principio de adquisición”, que curiosamente ha sido objeto de un estudio bastante superficial, dado que su contenido se considera simplemente lógico⁴⁰.

Y en realidad, lo es. Es una simple consecuencia del sistema de libre valoración, en el que se espera de las partes que colaboren con el juez en el esclarecimiento de los hechos (Rosenberg, Schwab & Gottwald, 2018, pp. 14-18), y no solamente que aporten medios de prueba que les beneficien, como ocurría bajo el dominio del sistema de prueba legal. Y es que finalmente el proceso, en nuestra época, se ha convertido en lo que nunca debió dejar de ser: un espacio que ponga al juez en las mejores condiciones para recibir las alegaciones de las partes y la prueba de los hechos, valorándolos libremente sin recurrir a los atajos de la carga subjetiva de la prueba, que muchas veces provocan resultados absurdos.

Con ello se completa una evolución, pero a la vez desaparece un concepto⁴¹. Bajo el sistema de prueba libre, la utilidad de la carga objetiva se identifica con la valoración de la prueba, y la carga subjetiva deja de tener sentido con el principio de adquisición. Era quizás el único destino posible para dos instituciones que derivaban del sistema legal y tenían su lógica en ese sistema. Lo vamos a ver a continuación.

3. Concepto y variedades de estándares de prueba

Hay que profundizar en los entresijos de esa “carga” objetiva, tan similar a la burden of persuasion si se mira la esencia de ambas y no se atiende solamente a las definiciones doctrinales, que solo hacen que disponer fronteras artificiales entre nociones análogas o idénticas.

A lo largo de la historia y en diversas culturas jurídicas ha existido la referencia a los que actualmente se llaman, por influencia anglosajona, “estándares de prueba”⁴². Resulta sumamente interesante tomar en consideración que se trata de una temática abordada recurrentemente, a veces de manera cerrada y otras de modo más abierto, como sucede actualmente. Se ha llegado a decir que: “Standards of proof are a simple concept, unless you stop to think about them” (Clermont, 2018, p. 2). No es una mala orientación de partida, aunque quizás sea errónea en su destino.

Los primeros en surgir en la historia fueron los estándares del sistema de prueba legal. Conocía solamente dos de esos estándares⁴³, más un tercero que a veces se citaba pero que tenía una definición sumamente imprecisa para el proceso penal. Me refiero a la plena probatio, la semiplena probatio y, finalmente, a ese tercer estándar que conocían algunos autores llamado probatio plenissima, al que apenas me referiré por ser extraordinariamente impreciso su contenido⁴⁴ (Nörr, 2012, p. 129).

La plena probatio fue el estándar de convicción -en principio- máxima que se podía alcanzar en el proceso. Se llegaba al mismo disponiendo de un documento público -muchas veces se decía cuál debía ser exactamente⁴⁵-, o bien dos testigos presenciales, o bien a través del juramento. En realidad, en todo caso se trataba de un mismo trasfondo: el juramento. Y es que detrás de un documento público había un fedatario que juraba que era cierto, o bien los dos testigos juraban, o bien el propio litigante juraba. Por tanto, se trataba de un estándar netamente religioso para ser exactos, que hacía depender la convicción judicial de la fe, lo que lo relacionaba con la ordalía. De hecho, el juramento es una civilización de esa ordalía que suprimía el bestialismo⁴⁶. Y como se ha dicho, el nivel de convicción es máximo (Garnot, 2010, p. 29). En la época no se podía dudar de la fe, esto es, de la voluntad de la divinidad.

La semiplena probatio era todo lo demás, es decir, el documento privado, un solo testigo -o testigos de referencia- o un litigante que afirmaba sin jurar. Ello daba lugar a los indicios, más tarde incluidos en el estudio de las presunciones. En este punto, la valoración de estas pruebas hubiera debido de ser libre, pero en realidad se acababa sumando simplemente el número de pruebas semiplenas⁴⁷, sin valorarlas en absoluto a través de la lógica. En todo caso, se trataba de un nivel de convicción menor que el anterior. Es por ello por lo que en el proceso penal se prohibieron los testigos de referencia⁴⁸, e incluso con frecuencia la “prueba de indicios”⁴⁹, porque se trataba de obtener la plena probatio, es decir, un nivel de convicción máxima que permitiera alcanzar las exigencias de Ulpiano⁵⁰ de no condenar por sospechas, sino por lo que más adelante se llamaron “pruebas directas”. De hecho, la probatio plena era la única prueba directa, siendo indirecta el resto, es decir, la semiplena probatio.

Se trata, sin duda, del primer intento de estandarización de la valoración de la prueba, a fin de controlar más que de ayudar al juez, huyendo de su conciencia o intuición y haciendo que lo que ocurriera en el proceso fuera patrimonio de las partes, como pretendió con éxito el remoto secundum allegata et probata (partium⁵¹). Pero paralelamente, ya en el siglo XVIII, en el mundo del Common Law surgió un estándar para el proceso penal que tendría un larguísimo recorrido, llegando hasta nuestros días, y que en su origen sólo buscó orientar a los jurados. Es el beyond any reasonable doubt o “más allá de toda duda razonable”⁵², en expresión española, no hay que negarlo, un tanto pintoresca, aunque recogida en estos términos por el art. 340 del Código Procesal Penal chileno de 2000⁵³ y por el art. 359 del Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano de 2014⁵⁴.

Se trata de un estándar que está demostrado que surgió de otro estándar anterior del Derecho canónico: la certeza moral (Whitman, 2005)⁵⁵. La misma supone que si un proceso se celebra de acuerdo con lo alegado y probado en el proceso -aspecto objetivo- ante un juez debidamente instruido que actúe racionalmente -aspecto subjetivo-, quizás no podamos asegurar que averigüemos la verdad en el proceso, pero tendremos la “certeza moral” de haberlo hecho. Pues bien, con el más allá de toda duda razonable se trataría de expresar en una frase las bondades de ese concepto de un modo comprensible, de manera que se transmitiera a los jurados la idea de que tenían que estar muy seguros de la culpabilidad de un reo para condenarle⁵⁶. Es decir, que la condena solo procedía con una máxima seguridad de la convicción que sienta cada jurado, esto es, con una parte esencial -el aspecto objetivo- de esa certeza moral. En la época en que se enunció, el beyond any reasonable doubt no fue, por tanto, realmente pensado como un estándar máximo, aunque luego se convirtiera en dicho estándar, sino como una simple instrucción para jurados. No es de extrañar que poco después los revolucionarios franceses lo expresaran en traducción libre⁵⁷ como intime conviction, expresión que ya tenía cierto uso en Francia antes de ese momento⁵⁸. En realidad, se trataba de que expresaran su convicción según the best of their knowledge, expresión inglesa corriente que está en la base de la concepción moderna del sistema de libre valoración⁵⁹.

Pero conforme fue pasando el tiempo, el mundo del Common Law sintió -aunque no unánimemente⁶⁰- la necesidad de determinar mejor los niveles de convicción a fin de intentar evitar -creo que vanamente- veredictos erróneos, y así surgieron la “probabilidad preponderante” -preponderance of evidence- (Redmayne, 1999) o balance of probabilities en el Reino Unido (Murphy, 2005, p. 102) y la clear and convincing evidence (Redmayne, 1999, p. 187). La primera sería el estándar mínimo para dar por probado un hecho en una sentencia, que podría representarse intuitivamente con un porcentaje del 50,01 % de convicción (Guerra, Luppi & Parisi, 2019, p. 2). El segundo sería más exigente, pero un escalón por debajo del “más allá de toda duda razonable”. Surgen así, como se ve, tres estándares que recuerdan muy poderosamente a la semiplena probatio y a la probatio plena, quedando el beyond any reasonable doubt en el terreno de una especie de probatio plenissima, tan difícil de definir como aquel antiguo concepto⁶¹.

También se ha hablado de estándares inferiores a la preponderance of evidence, que sirven, sobre todo, en el proceso penal para iniciar actuaciones policiales. El más conocido sin duda es el de la probable cause⁶², pero se han desarrollado algunos más, sobre todo en la jurisprudencia estadounidense, pero que no son ni tan conocidos ni tan utilizados.

Finalmente, en Alemania habla la doctrina de la medida de prueba -Beweismaß-⁶³. En realidad, se trata de diferentes medidas de prueba, y ofrecen también distintos niveles de convicción, que en parte son conocidos por el Derecho continental y en parte por el Common Law. De este último se ha adoptado la probabilidad preponderante -Überwiegensprinzip- (Schweizer, 2015, p. 455) y el más allá de toda duda razonable, como estándares de convicción respectivamente del proceso civil y del proceso penal, pero existe un tercer estándar que es la Glaubhaftmachung (Scherer, 1996), que equivaldría a la prueba prima facie del Derecho español o italiano, entre otros. Significa, este último, un estándar mínimo de convicción, suficiente para la adopción de medidas cautelares en general, salvo las más graves del proceso penal, que requieren un grado de convicción superior. Se discute si debe existir también una medida de prueba en los casos del Anscheinbeweis -prueba de la apariencia-⁶⁴, es decir, en los supuestos donde claramente la decisión del proceso en favor del actor depende de indicios derivados de una prueba que habitualmente sería considerada insuficiente, pero que en determinados supuestos-tipo frecuentes, puede servir para dar lugar a la demanda⁶⁵. No falta quien intenta cuantificar con guarismos el Beweismaß.⁶⁶

Como se ve, parece que ninguna familia jurídica ha sido ajena al tema de los estándares. Quizás sea por nostalgia de las falsas seguridades que ofrecía el antiguo sistema de la probatio plena/semiplena probatio, o probablemente por darle algún tipo de pauta a los jueces a la hora de cumplir la dificilísima labor de valorar la prueba, una vez superada la vocación de control del secundum allegata et probata, y habiendo asumido ya la confianza que deposita en el juez el sistema de libre valoración de la prueba. Aunque hay que tener en cuenta algunos hechos que son importantes.

En primer lugar, hablar de la probabilidad preponderante y determinarla como una conclusión más probable que improbable, no es ninguna herramienta que ayude al juez, sino que se trata de una simple descripción de su labor cotidiana. Desde luego, que para no ser arbitrario, el juez debe declarar probado lo que puede justificar a través de la motivación que le parece más probable, y no lo que le parece menos factible. Es tan obvio que no haría falta ni decirlo.

En segundo lugar, debe tenerse muy presente que la definición de los estándares está sobre todo pensada para el jurado⁶⁷, a fin de ofrecer puntos de referencia que ayuden a construir la intuición inmotivada que expresa con su veredicto⁶⁸, habiéndose estudiado la posibilidad de que los jurados quizás podrían verse influidos psicológicamente por las palabras empleadas en cada estándar⁶⁹. Sin embargo, el método es tan inseguro que últimamente hasta se ha llegado a sugerir a los jurados que midan su sensación de sorpresa ante la hipótesis de que el relato de la acusación no fuera cierto⁷⁰, a fin de acreditar la contundencia de su convicción de culpabilidad. En fin, un capítulo más en la historia de una reliquia histórica -el jurado- que por absurdas razones políticas se resiste a morir.

Sea como fuere, los estándares forman parte de la burden of persuasion, es decir, del momento de la decisión, a diferencia de la burden of production, que opera solamente para los jueces en el momento de admitir las pruebas antes de que las vea el jurado, y que tiene por objeto que los jurados presencien solamente material de calidad, y no pruebas falsarias como por ejemplo dictámenes periciales basados en junk science, como recordó la serie de sentencias Daubert⁷¹. Es importante recordar que en el sistema estadounidense nadie debe motivar el cumplimiento de los estándares, tampoco el juez, por lo que su virtualidad se agota precisamente en ese punto: la convicción inmotivada de los jurados⁷². Quiero decir con ello que no hay nada realmente científico detrás de esos estándares, en el sentido de que no describen la realidad, sino un mero desideratum psicológico que no va a ser comprobado.

De todos modos, aunque sí se procediera a esa comprobación y confirmación a cargo de un juez, el resultado podría ser finalmente el mismo. Pese a que ha habido muy apreciables esfuerzos para dotar de contenido científico a esos estándares⁷³, lo cierto es que esos esfuerzos solo sirven para intentar guiar al juez más en su motivación que en su convicción, en el sentido de que tendrá -teóricamente- que ajustarse al contenido de los estándares a la hora de redactar sus razonamientos⁷⁴. Pero es fácil deducir que por intensos que sean los esfuerzos del juez en esa redacción, al final se van a centrar más en la argumentación de la que sea su decisión, basada en una sensación subjetiva (Rosenberg et al., 2018), que en un auténtico ejercicio epistemológico, construyendo su convicción de forma gnoseológicamente correcta. Ciertamente, en cualquier cálculo existe una parte subjetiva⁷⁵, pero para ser válido ese cálculo, esa subjetividad no puede acabar siendo tan sumamente predominante como en este caso⁷⁶.

Este resultado decepcionante⁷⁷ -también para quien escribe- se comprueba no solamente leyendo las motivaciones de demasiados jueces en cuanto a su convicción probatoria, observando cómo seleccionan la información de la práctica de la prueba que les sirve para asentar su conclusión preconcebida, soliendo descartar inmotivadamente el resto. Es que, además, obrar de otra forma sería muy complicado porque es difícil incluir en la motivación de la sentencia absolutamente todos los extremos de un documento o todas las respuestas de la declaración de todos los testigos, explicando por qué le parecen al juez más o menos convincentes.

A lo más a lo que se puede aspirar es a que la motivación del juez sea intersubjetivamente razonable, en el sentido de que pueda convencer a la mayoría de observadores. Y en esa tarea es preciso realizar generalizaciones que desbordan el contenido de los estándares, porque no se puede clasificar a través de los mismos esa convicción judicial de manera que el juez diga que está convencido, más convencido o muy convencido, lo cual, además, no deja de ser una sensación absolutamente subjetiva.

En el fondo, la lógica de los estándares, como vamos a ver enseguida, está basada en la misma lógica matemática⁷⁸ de todo el sistema de valoración legal. Recordemos que se sumaban y se pesaban pruebas, lo que hoy nos parece aberrante, pero entonces era considerado razonable. Es fácil decir que 90⁷⁹ es más que 75 y 75 más que 50, pero esa lógica aritmética no se puede hacer realidad en un sistema de libre convicción judicial⁸⁰, salvo que se pueda medir científicamente la intensidad cerebral de la convicción humana, cosa que hoy no es posible (Pečarič & Kozjek, 2016), y ni siquiera puede decirse que fuera útil (Clermont, 2018, p. 3).

Lo que intento decir se observa con la apreciación del probablemente único estándar probatorio utilizado en España con cierta conciencia de que lo es: la prueba prima facie⁸¹. Se trata de una convicción superficial, rápida, aunque no precipitada, que concede una tutela -habitualmente cautelar- a alguien que todavía tiene que demostrarla en un proceso. O que sirve para admitir a trámite una denuncia o querella, o una declinatoria o una tercería de dominio, al considerar mínimamente creíble la historia que cuenta el solicitante. En realidad, esa formulación es muy probable que sea una simple secuela de la antigua semiplena probatio.

Pero si nos acercamos al lado práctico de esos enjuiciamientos nos daremos cuenta de que en su mayoría exigen una convicción judicial total, al menos con los datos que en ese momento están sobre la mesa, que salvo en el caso de la denuncia -y no siempre- suelen ser todos los datos que se aportarán también en el proceso. Quizás es más exacto decir que el juez, para tomar cualquier decisión, debe tener una convicción que pueda motivar razonablemente con los datos de que disponga en cada momento. Intentar medir el nivel de convicción judicial es simplemente imposible. Es una sensación tan subjetiva como los intentos de objetivar el contenido de cada estándar (Ferrer Beltrán, 2018). En realidad, cuando se intenta esa objetivación se cae en la misma subjetividad, al contener dicha objetivación elementos valorativos difícilmente justificables hasta las últimas consecuencias (González Lagier, 2018, p. 13).

En suma, como antes se dijo, bien parece que en este contexto se esté expresando una añoranza por las seguridades del pasado de la prueba legal. Esas seguridades pueden obtenerse a veces, cuando todo el material probatorio es unívoco. Pero si no lo es -y a veces no lo es-, inevitablemente se entra en el subjetivismo para intentar -no nos engañemos- adivinar lo que ocurrió. Y justamente ahí es cuando olvidamos la afirmación de uno de los pocos juristas que, a mi juicio, sin llevar la cuestión al cumplimiento de ningún estándar, centró el tema de manera más correcta y útil.

Me estoy refiriendo a Ulpiano y su referencia a las sospechas: “Pero Trajano respondió por rescripto a Adsiduo Severo que nadie debía ser condenado por sospechas: es preferible que se deje impune el delito de un culpable antes que condenar a un inocente” ⁸².

No es controvertido lo que es una sospecha. Es lo contrario de una certeza, es decir, una incertidumbre. Lo que dijo el jurista romano es bien fácil de entender, aunque suene duro a los punitivistas. Es preferible que se escapen delincuentes a que condenemos a un inocente. Si no podemos afirmar tajantemente que alguien ha cometido un delito, debemos absolverlo. Y por supuesto, podríamos decir que Ulpiano -pese a la época a la que pertenece- era un “inocentista” y, por tanto, un exagerado, y que lo correcto es condenar cuando existen datos probatorios que involucran a un sujeto con el crimen, pero también datos en sentido contrario igualmente fiables. No obstante, seguimos respetando la máxima de Ulpiano, es decir, la presunción de inocencia, porque nos sigue pareciendo -ojalá que por mucho tiempo⁸³- lo más justo.

Por ello, creo que ha sido más certera la estrategia de la probabilidad inductiva (Cohen, 1977, p. 121), tanto en su método como en sus resultados, compatibles además con las orientaciones de la psicología sobre el particular (Johnson-Laird, 1994) y hasta con algunos desarrollos doctrinales sobre los estándares de prueba. La idea consiste en trazar hipótesis bien construidas que expliquen un relato de hechos relevante para el proceso. Solo si logramos descartar razonablemente todas las hipótesis alternativas a la del relato de culpabilidad, podremos condenar, y siempre que este relato sea también razonable. Eso es justo lo que reclamaba Ulpiano. Pero, intentar elevar este acertado modus operandi o estrategia a la categoría de estándar me parece desacertado, porque no es posible explicarlo con el detalle que precisa la seguridad que debiera dar un estándar.

Bien al contrario, tanto a un juez como -muy especialmente- a un jurado, sería mucho más útil decirles que deben elaborar hipótesis diferentes sobre cómo sucedieron los hechos, procediendo al descarte de las que no les parezcan razonables. Si ninguna les parece razonable, deben absolver, aunque no hayan logrado configurar un relato. Solo si una hipótesis inculpatoria parece razonable y se pueden descartar, no por intuición, sino con argumentos, las hipótesis de inocencia, se podrá condenar legítimamente. No hay que dejarse llevar por la rabia contra alguien que prejuzgamos como delincuente y que nos produce coraje que pueda escaparse. Esa debería ser la segunda advertencia, insisto, tanto a jueces como a jurados, allí donde todavía existan.

Y lo mismo debe ocurrir en un proceso civil, aunque sin la referencia de la presunción de inocencia, lo que, por cierto, hace las cosas más complicadas. En un proceso civil aparecerán varias hipótesis de lo que es razonable. El juez debe escoger la que pueda fundamentar mejor, sin deber preferir por defecto la opción que beneficia a una de las partes. En el proceso penal sí debe existir esa preferencia para compensar la desigualdad que en el proceso le produce al reo el enorme poder investigador del Estado -particularmente de la policía- que puede convertir muy fácilmente a un inocente en culpable. Y, además, para combatir el enorme prejuicio social de culpabilidad que padece toda la población humana, y que es la principal razón de existencia de la presunción de inocencia (Nieva Fenoll, 2013, p. 75).

En consecuencia, en mi opinión es conveniente huir de la lógica de los estándares de prueba. Fueron pensados, primero, para controlar a los jueces, y más adelante para orientar a jurados, sobre todo. Pero ni aquellos lograron una mejor justicia, ni estos han logrado poseer el empirismo necesario para ser considerados realmente científicos, más allá de una posible virtualidad en la orientación del comportamiento de un juez (Demougin & Fluet, 2005). Bien al contrario, es mejor enfrentarse con la realidad y sus múltiples caras tal y como es, seleccionando la que el juez pueda justificar que es más razonable. Poco más -y no es poco- puede hacerse.

4. Las razones del sistema de prueba legal

Se han dicho ya algunas de las razones del sistema de prueba legal y se ha explicado sumariamente cómo funcionaba este absurdo escenario probatorio. Pero conviene profundizar en esas razones del sistema, que ciertamente las tenía.

Aunque no se ha dicho habitualmente de ese modo, cuando se repasan las resistencias doctrinales que durante el siglo XIX se sucedieron para suprimir el sistema de prueba legal⁸⁴, sobre todo en el proceso civil, se descubren claramente cuáles fueron esas razones de por qué la doctrina concibió un sistema en el que el juez no pudiera introducir hechos en el proceso, no pudiera ser proactivo con las alegaciones de las partes y no pudiera valorar la prueba a su voluntad.

En el siglo XIX temían los abogados que los procesos se les fueran de las manos. Lo siguen temiendo aún hoy muchos cada vez que oyen hablar de prueba de oficio. Pues bien, ese terror en el siglo XII estaba perfectamente justificado en la época⁸⁵. Los jueces eran simples delegados del poder político. Por tanto, carecían de independencia y además adolecían de una preparación muy precaria, básicamente la que cabe suponer en un jurista antes del nacimiento de las Universidades, y, sobre todo, en alguien que es designado por el poder político, lo que hace pensar en él como un “amigo” o protegido, es decir, un inepto. En alguien así no podían confiar los primeros juristas universitarios de la historia y, mucho menos, para encomendarles las controversias comerciales propias de su nivel estamental, que no era el de la nobleza o realeza que había designado al juez.

Por tanto, diseñaron un sistema en el que el juez tiene que trabajar lo menos posible. No puede utilizar su intuición o consciencia ni tampoco su conocimiento privado de los hechos, sino que solamente podía juzgar secundum allegata et probata (partium). Así nació el principio dispositivo⁸⁶, del que mucho después emanó el principio de aportación de parte (Verhandlungsmaxime) (Jauernig & Hess, 2011, p. 97). No se le permitió tampoco ir ultra petta partium. En el fondo, se trata de una expresión medieval del derecho de defensa. En ese contexto las partes podían atacarse y defenderse sin que el juez interfiriera o se decantara por una u otra. Y así consiguieron, además de garantizar el derecho de defensa, a un juez independiente e imparcial.

Pero, aunque el juez no interfiriera en lo que alegaban y aportaban como prueba las partes, siempre podía escapar del control de los litigantes sobre el objeto del juicio valorando la prueba libremente. Justamente esto último es lo que impidió el sistema de prueba legal. Solo se daría por probado lo que dijera la ley, a través de la plena probatio. Todo el resto sería una prueba imperfecta, es decir, la semiplena probatio, que sí que era claramente susceptible de valoración libre, aunque en general los jueces se limitaban a “pesar” dicha prueba (Jaumar y Carrera, 1840, p. 48).

Sin embargo, entonces entró en juego otro factor que aún se observa en algunos lugares en los que se conserva la prueba legal, y que de hecho explica las decisiones de no pocos servidores públicos y a veces también privados: la minimización de la carga cognitiva (Garnham & Oakhill , 1994, p. 288), o ley del mínimo esfuerzo. Dicha “ley” dicta que ante una perspectiva de decisión, el ser humano tiene la tendencia a adoptar la que le cuesta menor esfuerzo cognitivo. Pues bien, el sistema legal era un sistema realmente fácil de aplicar en la práctica. Solamente había que sumar testigos, tomar juramentos y comprobar que un documento es público. No es de extrañar que este sistema provocara el absentismo de los jueces, porque no hacían la más mínima falta. En realidad, el juez pasó a ser lo que es ahora todavía en demasiadas latitudes. Un sujeto cargado de un halo de autoridad que simplemente firma el trabajo mecánico que hace el personal de su juzgado.

No es nada extraño que varios autores quisieran que el sistema cambiara para que los jueces, por su propio sentido común, acreditaran la realidad al margen de las injusticias de las pruebas legales. El mismo Voltaire (1829, pp. 104) fue uno de los más destacados en contra del sistema y que, por tanto, puso las bases del cambio.

5. Las razones del sistema de libre valoración de la prueba

Bentham (1823) fue probablemente quien hirió de muerte el sistema de prueba legal⁸⁷. La justificación era muy sencilla: es un sistema contrario a la lógica, sin más. No podía ser que en un caso concreto todo el mundo viera racionalmente una determinada realidad, y en cambio la justicia se separara de la realidad por culpa del sistema de valoración legal. Es probable que la incomprensión social por las decisiones de los jueces venga de entonces, momento en el que, sin duda, se creó la idea de que una cosa era la verdad y otra lo que declaraban los jueces. Los conceptos de verdad formal y verdad material, que describían muy gráficamente el antiguo y el nuevo sistema respectivamente, trataron justamente de desautorizar al sistema legal⁸⁸, aunque luego fueran tal mal entendidos.

Por tanto, lo que correspondía era desmontar el sistema. Si se renuncia a la valoración legal, automáticamente debe caer también la idea de que las partes deben aportar al proceso la prueba que les favorezca, por lo que se abre paso el principio de adquisición procesal y deja de tener sentido la carga subjetiva de la prueba. Y si, como hemos visto, la carga objetiva al final se centra en una cuestión de pura valoración racional, el concepto de carga objetiva decae también. Se supera así la noción de carga de la prueba por completo.

Incluso, se empieza a apuntar el paso siguiente, que consiste en acabar de desmontar el secundum allegata et probata, abriendo la puerta a la prueba de oficio, atribuyendo una confianza al juez que no tuvo en el pasado. Todos los pasos citados fueron o son polémicos, pero este último en concreto ha despertado unas inquinas doctrinales impropias⁸⁹ que han oscurecido la intención de fondo: que el sistema de valoración libre pueda desplegar todos sus efectos.

En Derecho siempre es muy costoso y arriesgado luchar contra la tradición, pero es obligado hacerlo si sigue parámetros absurdos. El problema es que cuando se desmonta un sistema hay que construir una alternativa razonable, y ahí fallaron todos los tratadistas del siglo XIX y de buena parte del XX. Probablemente tenían tanta confianza en el Imperio de la Razón que pensaron que se impondría por sí sola. No fue así. Los jueces fueron utilizando las expresiones “íntima convicción”, “sana crítica” o “máximas de la experiencia”, simplemente para encubrir con una frase hermosa el uso de su propia intuición. Hay que reconocer que se les había dejado a los pies de los caballos. Del cómodo sistema de valoración legal pasaron de repente a la nada. Y, encima, se les exigía que motivaran.

Los intentos de orientarles realmente tardaron aún mucho tiempo. Los estándares probatorios, pura reminiscencia mimética del sistema legal, no sirvieron de mucho, pero al menos pusieron el objetivo en el lugar adecuado, el razonamiento judicial, convirtiendo el problema en una cuestión epistemológica, lo que es acertado y propició trabajos de procesalistas con profunda formación filosófica como Michele Taruffo⁹⁰, o directamente de filósofos del Derecho⁹¹. Ellos han ayudado a centrar el problema en su justa dimensión y han puesto encima de la mesa las carencias estructurales del sistema.

Esas carencias son el problema actual de la valoración libre. Empieza a estar asumido el reconocimiento de que para valorar la prueba hay que salir del Derecho y mirar a la ciencia⁹². De ahí que la psicología del testimonio (Manzanero, 2008)⁹³, haya supuesto una herramienta esencial en las pruebas de interrogatorio, o que la semiótica textual nos esté ayudando a interpretar debidamente los documentos, más allá de su lectura.

Habiendo avanzado muchísimo en materia de razonamiento probatorio con resultados bien tangibles, a mi juicio, el problema actual más acuciante de la valoración de la prueba se centra en la prueba pericial (Nieva Fenoll, 2017b, p. 85). Le pedimos a un no experto -el juez- que valore la labor de un experto: el perito. Es más o menos lo mismo que pedirle a un biólogo que valore una sentencia sobre cosa juzgada. Daubert nos ha ayudado a poner sobre las vías de la racionalidad este auténtico disparate, pero aún falta mucho por hacer.

En todo caso, hemos llegado al Imperio de la libre valoración de la prueba, lo que obliga a liberarse de todas las ataduras del pasado: estándares probatorios, carga de la prueba y una visión demasiado estricta del principio de aportación de parte. Queda para el futuro el resultado procesal que ello provocará, que se verá afectado, además, por otros factores relevantes, entre ellos el tecnológico (Nieva Fenoll, 2018, p. 79). De todas maneras, especialmente con este último, habrá que estar muy pendiente de no perder la racionalidad a cambio de cálculos estadísticos sesgados y oscurantistas. El Imperio de la Razón fue una conquista social. Merecería la pena no perderlo.

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Notas