Sumario:

I. Introducción; II. Una aproximación al fenómeno de la corrupción; III. Reflexiones sobre causas y efectos; IV. El rol del derecho frente a la corrupción; V. El impacto sobre el Derecho Administrativo.

I.- INTRODUCCION

El fenómeno de la corrupción y la normativa que se ha ido dictando para enfrentarla, tanto en los ámbitos nacionales como supraestatales, ha ido provocando la mutación de muchas instituciones del derecho administrativo en su concepción clásica. A partir de ese panorama, luego de caracterizar al flagelo de la corrupción procuraremos poner en evidencia las principales modificaciones que ha sufrido esta rama del derecho público.

Es bueno señalar, que esos cambios no solo se han producido en la República Argentina sino en la mayoría de los países del mundo como producto de la globalización y la adhesión a los instrumentos internacionales anticorrupción.

II.- UNA APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN

a) Evolución: La corrupción, como desnaturalización del poder[1] no es un fenómeno reciente sino que remonta su origen a unos milenios atrás, tal como lo demuestran las obras que se han dedicado a esta temática[2]. En cambio, si tiene cierta actualidad es el creciente avance de esta problemática, la consiguiente preocupación que han evidenciado los estados y la globalización del flagelo.

Con relación a lo primero, cabe señalar, que se ha advertido desde un tiempo a esta parte que la corrupción ?al menos desde el punto de vista político? atenta contra las bases del Estado de Derecho en sus diversas versiones (Estado democrático, Social, Constitucional, etc.) o regímenes comunistas[3], al generar inestabilidad institucional y desconfianza de los ciudadanos en el sistema de gobierno que terminan socavando el ejercicio mismo del poder.

La segunda cuestión, es el producto del auge de las operaciones financieras internacionales, del comercio transnacional y la globalización tanto de la economía como de la política, que han ido creando un contexto favorable para que las conductas corruptas vayan aumentando gradualmente y ganando terreno en la actividad pública y privada. Por tal motivo, en los considerando de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción[4] se señala que ?la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella?.

Fue precisamente en la década de 1970 que el gobierno de los EE.UU comenzó a detectar la existencia de empresas de esa nación que pagaban sobornos a los funcionarios públicos de los países ?generalmente subdesarrollados? en donde pretendían hacer negocios, sean estos públicos o privados. Así, durante la presidencia de Richard Nixon (1969-1774), como consecuencia de esas prácticas, surgieron los conocidos casos de ?Watergate? y ?Lockheed?.

Tan grave fue la situación que se generó que determinó la finalización del mandato de dicho mandatario y el dictado en 1977 de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)[5] Esa ley disponía que las empresas estadounidenses con residencia en ese país del norte, sus directivos, empleados o agentes, que ofrecieran, prometieran o dieran en pago ?en dinero o en especie? o funcionarios o políticos extranjeros o candidatos a ello para que actúen o ejerzan influencia para lograr o alcanzar el acuerdo mercantil eran pasibles de la aplicación de una multa o de prisión. Cabe destacar que esa normativa no penalizaba los ?pagos de engrase? y los actos de corrupción entre privados.

Las críticas que se dieron contra la misma hicieron que diez años después fuera modificada por la Omnibus Trade and Competitiveness Act (OTCA) por la cual se eliminaron ciertas vaguedades, se ampliaron las penas y se mejoró la técnica legislativa que habían sido los principales defectos de su antecesora[6].

Ello, a partir de 1990, fue motivando el dictado de normativas internas por diferentes países[7] pero, sobre todo la preocupación internacional. Así, por ejemplo en 1994 se realizó en EE.UU el primer Congreso Internacional de Ética pública, en 1996 se celebró el Convenio de la OCDE[8] sobre soborno transnacional y tuvo lugar la Convención Interamericana Contra la Corrupción[9]. El año siguiente el Consejo de la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la esa unión.[10] De la última década merece destacarse la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción (2003), la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2003) y sobre todo la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción[11] (2006)

b) Aproximación conceptual: Ahora bien, como ocurre con otras nociones[12], no resulta fácil saber a qué nos referimos cuando hablamos de corrupción dadas las dificultades para establecer un concepto. De hecho, amén de las diversas apreciaciones doctrinarias sobre el punto, en los mismos instrumentos internacionales que regulan la cuestión los países firmantes no han podido consensuar ni siquiera una definición, tal como acontece con la CICC y la CUNCC[13].

A pesar de las aludidas dificultades algunos autores han afrontado la difícil tarea de definir a este fenómeno. Así, por ejemplo, Malem Seña[14] al diferenciar la corrupción de otras figuras jurídicas ha señalado los siguientes atributos de la corrupción: a) Tiene una marca de carácter individual; corruptor y corrompido se conocen y sellan su acuerdo de una manera indubitable; b) Constituye un modelo de influencia que va contra ciertas reglas que gobiernan la práctica política democrática; c) La actividad es secreta o realizada en un marco de discreción que procura ocultar la acción corrupta; d) Se persigue un beneficio extra posicional en donde la ganancia no debe ser necesariamente económica sino que también puede ser política, sexual, laboral, etc.; e) Implica la violación, activa o pasiva, de un deber posicional establecido por un sistema normativo de referencia.[15]

Por su parte, Garzón Valdez[16] ha sostenido que: a) el concepto de corrupción está lógicamente vinculado con el de sistema normativo, es decir que no se puede hablar de corrupción sin hacer referencia al contexto normativo en donde el acto corrupto tiene lugar; b) En los actos o actividades corruptas interviene por lo menos un decisor; c) La corrupción implica siempre un acto de deslealtad o hasta traición con el sistema normativo y d) Requiere, además del decisor, la intervención de una o más personas decisoras o no.

Estévez sostiene que la mayoría de las definiciones de la corrupción se han efectuados desde la estadística o desde la economía y que resulta necesario abordar la temática desde el punto de vista ético-individual, es decir teniendo en cuenta al individuo como autor de conductas morales y como responsable de ellas. A su vez, entiende que los factores estructurantes de la corrupción son: 1) Concentración de poder y profundización de las desigualdades; 2) "Ethos" tecnocrático, eficientismo, pragmatismo; 3) Baja institucionalización; 4) Individualismo extremo y 5) Grandes transiciones, crisis o cambios.[17]

III.- REFLEXIONES SOBRE CAUSAS Y EFECTOS

1. Aspectos sociales

El fenómeno de la corrupción produce un gran impacto desde lo social en tanto los fondos que se destinan a esa práctica delictiva no son destinados a atender las necesidades de los sectores más vulnerables de cada Estado, sea mediante subsidios, plantes de viviendas, servicio médico, etc., poniendo en evidencia la directa vinculación que existe entre ese mal y la pobreza.[18]

Los datos numéricos confirman esa tendencia ya que una investigación ha demostrado que el costo social de la corrupción en la República Argentina desde el regreso de la democracia en 1983 ha sido estimado en la suma de diez mil millones de pesos (unos mil millones de dólares, aproximadamente).[19]

La perspectiva de análisis influye, asimismo, de acuerdo al grado de desarrollo que presenta cada comunidad en un momento determinado. Así, en los países más desarrollados, la corrupción se presenta a través de actos aislados y se concentra en los cargos más altos de la administración pública, sean éstos políticos o de carrera. Es que allí el control por parte de los organismos competentes resulta más complejo, existen mayores intereses comprometidos y funcionan las redes de interés que los protegen. En los estratos públicos inferiores de este tipo de sociedades, la corrupción es claramente más baja; hay una cultura general de respeto a las reglas y los organismos de control actúan con eficacia detectando y castigando los actos de corrupción.[20]

En los países en vías de desarrollado, en cambio, la corrupción impregna todo la actividad del Estado[21] dando lugar a un sistema de corrupción ?institucionalizada? cuyas características según Rodríguez - Arana Muñoz[22] son las siguientes:

1) La burocracia posee criterios éticos externos que se contradicen con la práctica administrativa interna;

2) La praxis interna administrativa anima la omisión de los criterios éticos que se predican hacia el exterior;

3) Los funcionarios que se distinguen por su honestidad e imparcialidad son una excepción y deben renunciar a los beneficios de una actuación corrupta generalizada;

4) Los funcionarios corruptos, que son mayoría, son protegidos y cuando se los descubre se los trata con indulgencia mientras que los denunciantes son víctimas de persecución;

5) Los funcionarios honestos encuentran dificultades para desarrollar su labor profesional dentro de la esfera pública;

6) Los encargados de perseguir la corrupción raramente actúan y, cuando lo hacen, disculpan cualquier incidente como un hecho aislado;

7) Se produce la ausencia de la idea de servicio público. Los funcionarios contemplan al trabajo administrativo como una oportunidad para exportarlo en beneficio propio;

8) La corrupción crece allí donde los ciudadanos no se identifican con los intereses colectivos y donde las autoridades se distancian del pueblo y

9) Ausencia de virtudes cívicas. En estos países es más importante la ganancia personal que colaborar en la gestión de intereses colectivos.

En esa línea, una investigación realizada en la Universidad de Harvard ha demostrado la relación existente entre corrupción e igualdad habida cuenta que en los países en donde existe mayor desigualdad social se presenta un índice de corrupción notablemente superior. A partir de esa ecuación puede llegarse a la conclusión de que la desigualdad facilita la corrupción y ésta aumenta la desigualdad en una relación de uno a cinco (un punto de corrupción cinco puntos de desigualdad social, aproximadamente)[23]

2. La cuestión económica

Asimismo, debemos poner de resalto que el fenómeno de las prácticas corruptas impacta de lleno sobre la economía de los estados en diversos planos y con distintas intensidades.[24]

Ello, en primer lugar, en virtud de que ese mal afecta el desenvolvimiento del comercio internacional, sea aumentando los costos de las transacciones o, directamente, imposibilitando la concreción de inversiones de aquellas empresas que tiene reparos éticos con la corrupción. En ese orden de ideas, resulta habitual que determinadas compañías decidan no hacer negocios en lugar en donde deben pagar sobornos, sea para poder desarrollar la actividad o para obtener los permisos de manera más ágil.

En segundo término, el impacto económico de la corrupción puede apreciarse con claridad en el aumento de los ?costos? que implica el pago de sobornos en los contratos públicos. Es que esa práctica ilegal termina encareciendo los gastos del Estado que, en última instancia, los termina soportando el ciudadano a través del pago de los impuestos o de tarifas de servicios públicos más caras.

En tercer lugar, ese mal impide la equitativa distribución de las riquezas, la implementación de las políticas necesarias para la comunidad e implica la negación de servicios fundamentales que el Estado está obligado a brindar.

De esta manera, la inversión que realiza el Estado se incrementa en aquellos países que muestran índices más elevados de corrupción, pero lo hace de una manera improductiva asignando recursos, por ejemplo, a obras públicas innecesarias o a proyectos de infraestructura que nunca entran en funcionamiento, pagando un precio mayor al que corresponde en el mercado y retrayendo recursos de sectores necesitados o más productivos.[25]

3. El costado moral

Tampoco la cuestión moral puede pasarse por alto ya que la falta de ética trae corrupción[26]. Desde este enfoque se ha sostenido que la corrupción es el producto de la degradación de los valores morales[27] en virtud del triunfo del materialismo exacerbado y el hedonismo. Es que, en el mundo actual se pone el acento en lo que uno tiene y no en lo que uno es[28] y el relativismo extremo, por otra parte, hace que los juicios de valor siempre dependan de la vara del juzgador, habida cuenta que de acuerdo a esta concepción, no hay nada que pueda catalogarse de correcto de una manera apriorística y ninguna persona tiene autoridad para hacerlo. El trasplante de esos razonamientos al campo de la ética nos impone el subjetivismo y obliga a descartar teorías de tipo objetivo.

En ese contexto, que se presenta en la mayoría de los países pero con diferente intensidad, como vimos, muchos funcionarios o empleados públicos ven a la función estatal como la oportunidad para beneficiarse a sí mismos, a sus familiares, a un partido político, a grupos económicos, etc. Es que, su actuar no está ya incardinado a alcanzar el interés de la comunidad sino el propio o de los sectores que compone. A partir de ese panorama, esas personas no se sienten como servidores que sufren ante las carencias de los ciudadanos sino que éstas le son indiferentes ya que han perdido la sensibilidad y, por ende, la capacidad de ver personas y problemas en los expedientes administrativos.[29]

Dado ese panorama, Jaime Rodríguez Arana Muñoz señala que los códigos deontológicos se muestran como una barrera que pone coto a la práctica de la corrupción. Sin embargo, dicho autor, admite que, en definitiva, la vida moral se resuelve dentro del corazón del hombre en la intención recta y en el saber, y no responde a comportamientos externos aunque admite que el cumplimiento de los parámetros éticos responde a la obligación de transparencia[30].

Desde esta perspectiva Garzón Valdés plantea cuatro diversas tesis sobre la moralidad en la corrupción[31]. En primer lugar menciona la tesis de la inmoralidad incondicionada de la corrupción según la cual ésta es siempre condenable habida cuenta que implica siempre la destrucción de algo que se considera valioso, más allá de lo que dispongan las normas. En segundo lugar, menciona la tesis de la inmoralidad relativa según la cual, la corrupción puede ser una sustitución civilizada de la violencia y no obstante ser moralmente reprochable, implicando un progreso en la moral política de una sociedad en un momento determinado, poniendo como ejemplo de ello la Inglaterra de las reformas de 1660 y 1668 en donde se sustituyó con el soborno, el patronato y la corrupción el método anterior del derramamiento de sangre. En tercer lugar, está la tesis de la moralidad contextual de la corrupción en donde la evolución moral de la conducta queda fuertemente ligada al contexto en donde se realiza.[32] Por último, encontramos la tesis de la moralidad funcional de la corrupción en donde la corrupción en ciertos contextos, puede ser la manera para lograr la estabilidad de un sistema político que es moralmente mejor que la alternativa latente o la anterior a la que no se quiere retornar, citando como ejemplo casos de América durante el Siglo XVIII.

Jeanneret de Pérez Cortés, por su parte, es de la opinión que para el combate de la corrupción resulta primordial la implementación de un sistema de educación basado en valores, en el respeto de los bienes públicos y la revitalización en la sociedad del valor de la conciencia moral y del interés público.[33]

Con similar orientación Pérez Hualde[34] propone como pilares anticorrupción los siguientes: a) la educación en valores; b) La transparencia; c) El acceso al empleo público mediante concursos públicos; d) El fortalecimiento de organizaciones públicas no estatales y e) La participación en la elaboración de las normas.

4. Políticos

En los últimos lustros se ha tomado conciencia los graves efectos que provoca la corrupción sobre los regímenes democráticos que se encuentran en funcionamiento y sobre las reglas que rigen en un Estado de derecho.

La mejor muestra de ello es que la CICC[35] al señalar en sus considerandos que ?la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos? y que ?el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social?.

La misma línea se sigue en la CNUCC al indicar que ?Los Estados Parte en la presente Convención Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley?.

Es que, evidentemente, la corrupción genera una gran inestabilidad institucional y una fuerte desconfianza de los ciudadanos que termina socavando el ejercicio mismo del poder estatal. Pues, si los habitantes no confían en sus gobernantes y sienten que ellos sólo procuran su bien personal, la suerte del sistema de representación está terminada.

Por tales motivos, uno de los mayores temores que se tiene desde la política es que ese grave mal termine afectando a la democracia misma y las reglas que rigen en un Estado de Derecho.

Pues, como lo señala Malem Seña, la corrupción corroe los fundamentos que de la moderna teoría de la representación que está bajo el ideal democrático.[36] Es que, para dicho autor, el círculo vicioso de corrupción e impunidad ?produce en el ciudadano una sensación de que ´todo vale´, un descreimiento aún mayor en el sistema judicial y un incentivo más para operar como un free riders. Se genera de ese modo una cultura de la corrupción donde muchos pretenden alcanzar sus metas a través de métodos ilegítimos y donde el que cumple con las leyes pierde siempre?[37].

Por tal motivo, es que se ha señalado que la falta de probidad de los funcionarios públicos pone en debate el problema capital de la lealtad democrática, habida cuenta que la proliferación de actividades corruptas indica la existencia de un problema mayor y más profundo: la tendencia a sustituir el ideal democrático de cooperación por formas de competencia y de imposición de los propios intereses que contradicen radicalmente ese ideal[38].

Con similar orientación Pérez Hualde[39] entiende, por ese motivo, que el campo de la corrupción no solo debe involucrar la temática referida al enriquecimiento de los funcionarios públicos sino que ?se ubica en el terreno de la frustración de los fines perseguidos por la leyes del Estado? ya que considera, como otros[40], que la esencia de la corrupción está en la actitud del sujeto de colocarse por encima de la ley, de las reglas, que rigen a todos sus conciudadanos y de manipular el orden normativo en su beneficio.[41] Por tal razón, concluye dicho autor que la corrupción ?no es otra cosa que una manifestación moderna de la crisis que afecta al principio de legalidad siendo un cuestionamiento abierto al Estado de Derecho?.

En tal orden de ideas, Garzón Valdés[42] compara al hombre corrupto con el revolucionario dado que ambos se sublevan contra el sistema con la particularidad que el corrupto necesita del sistema para mantener su predominio y, en cambio, el revolucionario quiere que el sistema caiga para darle lugar a otro.

IV.- EL ROL DEL DERECHO FRENTE A LA CORRUPCIÓN

Al estudiar esta temática no puede soslayarse que cualquier enfoque que se haga de la corrupción debe ser de carácter multidisciplinario y no meramente jurídico, pues sus causas y consecuencias son multívocas: jurídicas, sociales, políticas, éticas, económicas, filosóficas, etc.[43]

Sin perjuicio de ello, consideramos que el Derecho puede hacer una gran contribución ?sobre todo desde el punto de vista preventivo- para resolver el problema de la corrupción y de la falta de conductas éticas, estableciendo reglas claras y precisas, tanto de actuación como de contralor que permitan disminuir los efectos nocivos de este terrible mal.[44] Pues, como lo ha apuntado Mairal, ?cuando el Derecho está presente la corrupción disminuye; cuando el Derecho desaparece surgen otros factores que inciden en la decisión pública. La corrupción es el más importantes de esos otros factores?.[45]

Tampoco, se puede desconocer, que muchas veces el derecho puede actuar como aliado de la corrupción, lo que se verifica de dos maneras bien diferenciadas. Por un lado, al crear una estructura ?paralela? [46] que funciona y que compite con la vía ?legal? y en donde la primera ofrece mayores ventajas de éxito y celeridad, permitiendo, de ese modo, la consecución prácticamente segura de los objetivos de los administrados y de los inversores.

Por otro lado, el derecho puede utilizarse para la creación de un sistema que busque favorecer esas prácticas irregulares, creando los mecanismos y momentos precisos para que verifiquen los actos corruptos, tal como se ha sostenido respecto de la República Argentina[47].

Además, la consagración normativa de amplias atribuciones discrecionales a la autoridad pública[48], por lo general, facilita la concreción de prácticas corruptas pues, como señala Jaime Rodríguez - Arana Muñoz esas potestades en muchos casos se ejercen ?en clave patrimonial y en beneficio personal en lugar de aspirar al servicio solidario de los intereses colectivos?[49].

A su vez, sobre todo en los sistemas democráticos, se presenta una paradoja pues quien detenta el poder, por un lado, rompe las reglas de juego al obtener un beneficio extra posicional pero, por el otro, necesita que el sistema se mantenga para poder seguir llevando adelante esa actividad espuria.[50]

Se ha detectado, también, que los países que poseen leyes de acceso a la información pública tienen un nivel más bajo de corrupción. Cabe destacar que en la República Argentina sólo contamos en la actualidad, con el Decreto 1172/03[51] de aplicación en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, es decir, que no existe una ley aplicable a todo el Estado federal.

Así, mientras para algunos[52] el tema de la corrupción está íntimamente vinculado al principio de legalidad, para otros[53], ultrapasa la cuestión de la necesidad de cumplimiento de la ley o el respeto a los códigos de ética.

Por lo general, desde el punto de vista criminal, el acto corrupto genera un efecto cascada o una ?bola de nieve? dado que muchas personas físicas o jurídicas que han cometido actos de corrupción luego se ven obligados a manipular los asientos contables para que no se advierta la irregularidad o a incurrir en el delito de lavado de dinero o en la necesidad de intentar sobornar a funcionarios judiciales para no ser descubiertos, etc.

Según Mairal, en la República Argentina, ello es insuficiente ya que es muy común, incluso, que se pidan sobornos para aplicar la ley[54] ?pagos de engrase? o que el funcionario honesto tenga miedo a resolver conforme a derecho por temor a ser sospechado como corrupto.

V.- EL IMPACTO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Como pretendemos demostrar con este trabajo el fenómeno de la corrupción y, sobre todo, la normativa que ha sido dictada para combatirla ha provocado la mutación de varias instituciones del derecho administrativo. No pretendemos que esa afirmación suene como un descubrimiento ya que el maestro Gordillo, apenas la República Argentina ratificó la CICC hace unos quince años, señalaba que ese instrumento implicaba un corte transversal en el derecho administrativo[55] en tanto muchas de sus medidas son operativas[56], visión que, según entendemos, se vio ratificada por los hechos.

Por tales razones, creemos conveniente analizar el estado actual de la cuestión y valorar también cuál ha sido la influencia de la CNUCC en las instituciones del derecho administrativo.

a) Órganos de control: En lo que hace específicamente a los órganos de control de la corrupción, la CICC, ha establecido pautas claras en el tema, las cuales deben ser tenidas en cuenta por las autoridades locales de los países miembros bajo pena de responsabilidad internacional, pues sus preceptos son directamente operativos[57], salvo en materia penal[58].

En tal sentido, la CICC: a) Hace hincapié en el carácter preventivo del control; b) Impone la obligación de crear órganos de control superior con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir detectar sancionar y erradicar las prácticas corruptas (art. III 9) y c) Impone a los Estados el establecimiento de sistemas adecuados para recaudación y el control de los ingresos del Estado que impidan la corrupción. (art. III inc. 6)

También, la CNUCC contiene disposiciones específicas con relación al control estatal de esa materia. Ese instrumento supranacional impone a los Estados parte la obligación de: 1) Realizar una evaluación periódica para detectar si los instrumentos jurídicos y administrativos utilizados en el país para combatir la corrupción son adecuados; b) Garantizar la existencia de órganos encargados de prevenir la corrupción y de otorgarles la independencia necesaria, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación que dicho personal pueda requerir para el desempeño de sus funciones (art. 6º); c) Adoptar las medidas que sean necesarias, para alentar la cooperación entre, por un lado, organismos públicos de cada Estado Parte, así como sus funcionarios públicos, y, por otro, sus organismos encargados de investigar y enjuiciar los delitos. (art. 38).

Como puede advertirse, la regulación internacional anticorrupción contiene especificaciones expresa sobre la organización de los entes de control, sus competencias, su independencia con relación a los organismos controlados, etc., pautas que debe ser seguidas por los Estados Partes.

b) Procedimientos administrativos: Los cauces mediante los cuales la administración pública toma sus decisiones deben ser simplificados[59], ya que, en muchas ocasiones, su complejidad crea la oportunidad para que los funcionarios sean corrompidos[60] al prescribir plazos exiguos para cumplir con las exigencias normativas muchas veces incomprensibles o de imposible cumplimiento que, justamente, crean una situación propicia para el pago de sobornos.

A esta idea puede contribuir, significativamente, la informatización de los trámites administrativos de modo tal de lograr su despersonalización y, por consiguiente, la oportunidad para que se verifiquen actos reñidos con la ética pública; soluciones que han sido utilizadas exitosamente en numerosos países tales como Francia y España.

c) El administrado: A su vez, la vigencia de nuevos paradigmas, el avance del concepto de la democracia participativa y la normativa anticorrupción, ha ido motivando en el derecho comparado la estructuración de numerosos mecanismos que permiten la injerencia del ciudadano en la toma de decisiones estatales modificando sustancialmente el papel del administrado que ha dejado de ser un mero sujeto pasivo en la relación con el Estado para pasar a ser un verdadero protagonista.

Entre dichas figuras se destacan el Lobby, los documentos de consultas, las audiencias públicas, el acceso a la información pública, los procedimientos para la elaboración de normas de alcance general, etc. Dichos recaudos constituyen -según se señala en los considerandos del Decreto 1172/03[61]- un ?prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para ayudar a definir y sustentar lo propósitos para una mejor comunidad?.

A diferencia de lo que acontecía en otros tiempos en donde las cuestiones gubernamentales se discutían en el mayor de los secretos, en la actualidad, la presencia del ciudadano permite la fiscalización de las decisiones públicas y el conocimiento de las decisiones estatales evitando, de ese modo, el oscurantismo estatal y posibilitando el control de la corrupción estatal.

d) Intensidad del control judicial: En general y teniendo en cuenta el régimen de división de poderes que existe en la mayoría de los países de América, no se admite que el Poder Judicial al resolver un pleito pueda entrar a valorar los diversos medios con que contaba la administración pública para tomar una decisión, pues -en ese caso- se entiende que se estaría sustituyendo a dicho poder y violentado el equilibrio que debe existir entre las esferas que componen el Estado.

Con esa inteligencia, Sesín al referirse a la discrecionalidad ha señalado que el juez puede fiscalizar únicamente si la decisión discrecional ha sido adoptada dentro del universo jurídico, quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada al Poder Administrador[62].

Con idéntica orientación, la Corte Suprema argentina ha apuntado que ?el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva?.[63]

Si bien consideramos que esa regla ha quedado desvirtuada en la práctica desde que se admite el control de razonabilidad y proporcionalidad[64] las exigencias internacionales en materia anticorrupción quiebran definitivamente la regla en muchos supuestos.

Es que las convenciones en la materia hacen referencia a ?eficiencia?, ?eficacia?, etc., en el obrar estatal, lo que implica que ya no se impone en esos ámbitos una obligación de medio al Estado sino de resultado en tanto que las decisiones públicas deben ser eficientes y equitativas. Es decir, que aquello que viole esos parámetros es ilegítimo y por lo tanto debe ser declarado nulo por el juez[65].

e) Legitimación procesal: Como se sabe, en el derecho público argentino, y en muchos otros que tienen sistema de control de constitucional judicial y concreto (EE.UU, Brasil, etc.) para acceder a los tribunales se necesita que la decisión de la administración haya causado un agravio o perjuicio. Es por ello, que desde hace un largo tiempo la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene exigiendo la presencia de una ?caso? a los fines de habilitar la instancia judicial.

Con ello, ha tropezado hasta ahora la posibilidad de que un ciudadano cuestione ante los estrados judiciales aquellas decisiones estatales viciadas de corrupción. Es que, como se sabe las leyes de procedimiento administrativo exigen habitualmente la acreditación de la detentación de un derecho subjetivo o un interés legítimo.

Empero, entendemos que los constituyentes de 1994 ha dejado habilitado esta posibilidad que queda reforzada con la aprobación por nuestro país de la CICC y la CNUCC.

A esos efectos, cabe recordar, que el art. 36 de la CN, con la Reforma de 1994, incluyó en el texto de la Carta Magna el delito de corrupción[66]. Es decir, que estamos frente a un bien jurídico que ha procurado ser protegido por el constituyente. Ahora bien, cabe indagarse acerca de quién es el titular de ese bien.

Desde la doctrina, Said[67] y Canda[68], coinciden en que el titular de ese bien jurídico a la transparencia o al desempeño ético de la función pública son los ciudadanos lo que nos pone en presencia -desde la perspectiva de la legitimación- de un nuevo derecho de incidencia colectiva que habilita la intervención de los sujetos previstos en el art. 43 de la CN. Ivanega[69], Por su parte, que se trata de un derecho humano a la no corrupción en tanto puede predicarse de cualquier ser humano por el hecho de ser tal.

Esto implica, que el afectado ?es decir, cualquier ciudadano-, el Defensor del Pueblo de la Nación y las asociaciones que propendan a esos fines se encuentran legitimados ?tanto en sede administrativa como judicial- para cuestionar los actos, normas, reglamentos, contratos, etc., en donde exista corrupción o donde no se haya asegurado la transparencia.

En definitiva, como decíamos más arriba con relación a la obligación estatal de actuar con ?eficiencia? y ?eficacia? tiene directa incidencia sobre el tema de la legitimación, pues esos parámetros de actuación pueden ser protegidos por cualquier afectado ampliando los horizontes de la legitimación para accionar y los alcances de la revisión judicial.

Por otra parte, a esta altura de los acontecimientos parece un sinsentido que frente a un supuesto en donde alguien tiene pruebas de que un acto administrativo ha sido dictado mediando prácticas corruptas, el mismo, no pueda ser cuestionado por un ciudadano con la excusa de que solo posee un interés simple cuando es evidente su carácter de afectado dado que se trata de fondos públicos.

En virtud de lo señalado con anterioridad con relación al papel actual del ciudadano, y teniendo en cuenta la calidad de miembro activo de la democracia participativa y gestor del control social de los actos de gobierno, consideramos deben ampliarse los criterios de legitimación procesal para controlar los actos del Estado en los que pueda haber posibilidad de corrupción.

f) Acto administrativo: Con relación al impacto de la corrupción sobre el acto administrativo debe traerse a colación la corriente doctrinaria que considera que aquella influye únicamente sobre el elemento fin de la decisión provocando su nulidad por la existencia de una desviación de poder[70]. Esa conclusión trae aparejada las dificultades probatorias propias de ese vicio, lo que implica que los actos sospechados de corrupción rara vez pueden ser declarados nulos.

Por nuestra parte, compartimos la opinión de quienes[71] entienden que la irregularidad puede encontrarse en cualquiera de los elementos esenciales del acto. Es que la corrupción puede llevar a que la decisión emane de un órgano incompetente, a que se omita la realización del procedimiento previo (licitación, por ejemplo), a que se dicte sin motivar el acto o mediante una motivación falsa o violando el contenido de las normas, etc. Esta mirada, lógicamente, hace más fácil la constatación de la nulidad del acto facilitando la defensa de la juridicidad comprometida en él por la injerencia de la corrupción.

Además, debe tenerse presente lo que señala Pérez Hualde[72] en cuanto la corrupción es más amplia que la desviación de poder dado que siempre que se presenta este vicio hay desviación de poder pero puede haber corrupción cuando existe una dádiva para cumplir con la ley.

Con esa inteligencia, el art. 17 de Ley Nacional de ética pública[73] dispone que ?Cuando los actos emitidos por los sujetos del artículo 1º estén alcanzados por los supuestos de los artículos 13, 14 y 15, serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Si se tratare del dictado de un acto administrativo, éste se encontrará viciado de nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la ley 19.549?

g) Potestad revocatoria: Como se sabe, en el derecho federal argentino el ejercicio de la potestad revocatoria de los actos irregulares por la administración pública se halla regulada en el art. 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Esa norma dispone ?como regla- que los actos irregulares deben ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. La excepción se halla constituida por aquellos casos en que el acto administrativo estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Como excepción de la excepción la jurisprudencia ha entendido que aun frente a esa circunstancia la administración puede revocar en sede administrativa cuando ha habido conocimiento del vicio por el administrado[74] efectuando, de ese modo, una interpretación extensiva de la excepción prevista en el aludido art. 18 para los regulares; razonamiento que ha sido avalado por la Corte Suprema federal[75] y por la Procuración del Tesoro de la Nación[76].

Cabe agregar, que se ha entendido que en esos supuestos la administración se encuentra obligada a revocar el acto ante sí[77] y que, incluso puede ser compelida a hacerlo[78]. En caso de concretarse la revocación administrativa de la medida y de impugnarse judicialmente luego la misma, estará cargo de la autoridad pública la demostración del conocimiento de la irregularidad por parte del administrado[79].

La normativa anticorrupción (art. 34 de la CNUCC) introduce variantes sobre el ejercicio de esa atribución al referirse a las consecuencias de los actos de corrupción. Esa disposición textualmente dispone lo siguiente: ?Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción, En este contexto, los Estados Parte podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva?.

Con relación a ello, cabe señalar que la norma se refiere a los derechos adquiridos de terceros, lo que implica que quienes han participado en la actividad corrupta no pueden aducir la presencia de un derecho adquirido a partir de la decisión estatal. En el derecho argentino, esa posibilidad queda descartada de plano por la cuestión derivada del conocimiento del vicio cuando el acto es irregular pero también podría revocarse un acto regular cuando se haya pagado un soborno para que se dicte un acto legítimo (Vg. pagos de engrase)

En definitiva, a partir del contenido de esa norma internacional la administración pública queda autorizada a dejar sin efecto un acto administrativo por presencia de corrupción, sea el mismo válido o inválido.

h) Contratación estatal: Como dijimos en la introducción uno de los focos de corrupción son las contrataciones públicas. La CNUCC se hace cargo de eso dado que en el art. 9 dispone que: ?1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas; b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación; c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos; d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo; e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación.?

La obligatoriedad de estas disposiciones se denota a partir del uso de los verbos ?adoptará? en la primera parte del encabezado y el ?deberán abordar? referido a las medidas en particular al final del acápite[80].

Como puede apreciarse, el contenido de esa disposición resulta mucho más pretencioso y abarcativo que las prescripciones del art. 10 del Decreto 1023/01 cuando prescribe que es causal determinante del rechazo de una propuesta u oferta, en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato, dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que: a) funcionarios públicos, con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones; b) para que se haga valer la influencia de su cargo ante otro funcionario público con la competencia descripta, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones; c) cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario público con la competencia descripta, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.

i) Empleo público: Desde siempre se ha dicho que los modos para el ingreso regular al empleo público son los siguientes: a) Compraventa; 2) Arriendo; 3) Sorteo; 4) Elección; 5) Nombramiento; 6) Elección; 7) Contrato; 8) Accesión y 9) Concurso.[81]

Ahora bien, en nuestra opinión los instrumentos internacionales anticorrupción, han aportado importantes directrices sobre la materia que modulan esa mirada clásica. Por su lado, el art. 2 de la CICC prescribe que los Estados Parte convienen en procurar la aplicación de medidas dentro de sus propios sistemas institucionales que tengan por objeto crear, mantener y fortalecer: ?Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes por parte del Estado que aseguren la publicidad, la equidad y eficiencia de tales sistemas?.

En la misma línea, la CNUCC en su art. 7 señala que los Estados Parte procurarán ?adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Estos: a) Estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud? y en su art. 9.1 señala que los Estado Parte, se comprometen a adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública que se basen en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces para prevenir la corrupción. Luego agrega que esos sistemas deberán abordar, entre otras cosas: b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación; c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos; e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación.

Desde nuestro punto de vista, entonces, los modos en que la administración pública puede incorporar agentes para cargos no electivos deben hacerse ?como regla- por concurso. Esa solución, además, es la que impone la garantía de idoneidad establecida por el art. 16 del Carta Magna de Argentina a los fines de acceder al empleo estatal. A partir de ese enfoque que proponemos se advertirá que el concurso no solo permite encarrilar jurídicamente a la selección del más apto técnicamente sino también posibilita la participación de todos los ciudadanos o interesados que pretendan acceder al empleo público que se busca cubrir; derecho a la igualdad de oportunidades que entendemos se vería vulnerado con una designación directa.

Es que la realización del concurso es obligatoria desde dos planos de análisis. Por un lado, es una exigencia que recae sobre la persona jurídica pública estatal de elegir al candidato más idóneo y por, el otro, es un derecho de los ciudadanos como corolario del derecho a la igualdad y no discriminación.

A partir de lo expuesto, cabe concluir que esa inteligencia de la Ley Fundamental que proponemos y de los instrumentos anticorrupción impone la obligación a las personas públicas que ejerzan función administrativa de implementar un concurso para la cubrir los cargos administrativos no políticos, salvo que concurran los recaudos excepcionales para la contratación directa previstos normativamente, que por otra parte, siembre deben ser de interpretación restrictiva.