Resumen: La declaración del estado de alarma no solo produce ciertas limitaciones a los derechos fundamentales, sino que también ocasiona incertidumbre frente a las posi- bles consecuencias jurídico-patrimoniales en las que los ciudadanos pueden verse involucrados. En este trabajo abordamos la posible responsabilidad extracontractual de la Administración pública como consecuencia de acciones adoptadas en el seno del estado de alarma. Nuestra atención se dirige principalmente a la carga de la prueba de la culpa a la que, en condiciones normales, debe someterse el reclamante y que en el actual contexto podría verse aligerada precisamente por las condiciones de excepcionalidad en la que actúan las decisiones de la Administración. En este sentido parece interesante tratar las normas en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración pública considerando la flexibilidad que estas ofrecen para determinar si es admisible, aunque sólo teóricamente, la inversión de la carga de la prueba de la culpa.
Palabras clave:responsabilidad patrionialresponsabilidad patrionial,inversión de la carga de la pruebainversión de la carga de la prueba,carga de la pruebacarga de la prueba,daño desproporcionadodaño desproporcionado,COVID-19COVID-19.
Abstract: The declaration of the state of emergency not only produces certain limitations on fundamental rights but also causes uncertainty about the possible legal-economic conse- quences in which citizens could be involved. In this work we address the possible non-contractual liability of the public Administration as a consequence of actions taken during the state of emergency. Our attention is directed mainly to the burden of proof to which, under normal conditions, the claimant must submit and which in the current context could be lightened precisely by the exceptional conditions in which the decisions of the administration are acting. In this sense, it seems interesting to study the patrimonial respon- sibility norms of the public administration, considering the flexibility they offer to determine if a reversal of the burden of proof is admissible, although only theoretically.
Keywords: patrimonial liability, burden of proof, reversal of the burden of proof, disproportionate damage, COVID-19.
Artículos
Reflexiones sobre la carga de la prueba de la culpa en materia de responsabilidad patrimonial de la administración pública en situación de emergencia
Reflections on the burden of proof in patrimonial liability of the public administration in an emergency situation
Universidad Nacional del Litoral
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional.
Recepción: 26 Junio 2020
Aprobación: 17 Septiembre 2020
1. Introducción; 2. Sobre responsabilidad patrimonial de la administración. Un necesa- rio y breve antecedente; 3. En materia de carga de la prueba de la culpa; 3.1. El daño desproporcionado; 3.2. La doctrina de la prueba en el ámbito comparado. Un esbozo; 3.2.1. El caso de la prueba res ipsa loquitur; 3.2.2. Los tribunales alemanes frente a la prueba anscheinsbeweis; 3.2.3. La doctrina francesa de la prueba virtual (faute virtuel- le); 4. Conclusiones; 5. Referencias.
El pasado día 14 de marzo de 2020 y según lo establecido en el artículo 116.2 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 aprobando el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo1. En las actuales circunstancias y como señala Cierco Sieira:
«[…] me atrevería a decir que, en casi ningún otro ámbito o parcela de actuación admi- nistrativa, la Administración está apoderada para ordenar, por motivos de salud colec- tiva, una serie de medidas que entran de lleno en la esfera más esquiva a la intromisión de los poderes públicos»2
Así es, las decisiones que los poderes públicos han adoptado en el seno de la decla- ración del estado de alarma configuran una intervención en los pilares del estado de derecho que desde siempre hemos conocido. Dicho en palabras de Arroyo Jiménez, «La adopción por los poderes públicos de medidas de carácter excepcional ante la emer- gencia de una situación de anormalidad […] supone la alteración del equilibrio que se ha alcanzado hasta este momento y que rige en situación de normalidad entre los principios constitucionales relevantes»3.
Finalmente, esto conduce a que se nos planteen dudas acerca de las respuestas jurídicas que hemos de proporcionar cada cual en nuestros ámbitos de estudio. Parecen cuanto menos indescifrables, ahora, los efectos accesorios de una serie de medidas adoptadas durante el estado de alarma. Entre otras, medidas de contención como limitación de la libertad de circulación de las personas y de actividades, medidas económicas, en el ámbito laboral, medidas sanitarias o medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación4. De la misma manera, ha quedado otrosí inexploradas las consecuencias que a nivel sanitario y de convivencia social acarrean los últimos planes de la denominada desescalada en cuatro fases5.
En este mismo sentido, las ordenes de las distintas autoridades competentes re- conocidas en el decreto de declaración del estado de alarma (Gobierno, Ministerio de Salud, Interior, Defensa y Transportes, Movilidad y Agenda Urbana), han tenido un contenido enormemente especial que refleja la situación excepcional6. Basta con ver, solo a título de ejemplo —y citando solo las medidas de la Administración General el Estado— en materia sanitaria, la Orden del Ministerio de Sanidad SND/232/2020, de 15 de marzo, que permite la contratación de personal que carece del título de especialista para la realización de funciones propias de una especialidad, la Orden SND/326/2020 de 6 de abril en materia de normas —laxas— de producción de mascarillas y batas quirúrgicas con la finalidad de atender a los afectados por la pandemia ocasionada por el COVID-19 o ayudar a su control, la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones que autorizan los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria o la Orden INT/369/2020, de 24 de abril del Ministerio de Interior que establece que la formación permanente de los vigilantes de seguridad se hará de forma no presencial durante todo 2020. Órdenes de este tipo pueden generar sucesos dañosos cuya acreditación por parte del lesionado es, en el actual contexto, muy compleja7. La situación se presenta por lo tanto bastante delicada también por-que, como señala González López, podría ser cuestionada la lesión que sea consecuencia directa de los actos y disposiciones de aplicación, a falta del elemento antijurídico de los propios reales decretos8.
En definitiva, la actual situación de crisis sanitaria parece introducir la necesidad de analizar el derecho público en general y la responsabilidad patrimonial de la Ad- ministración pública en especial (que es lo que interesa en este trabajo), a través de una reflexión extensiva de las instituciones jurídicas conocidas. Así que, como señala Nogueira López: «Lo cierto es que el viejo arsenal de herramientas del Derecho Ad- ministrativo sectorial estatal y autonómico contenía un amplio surtido de previsiones que permitieron encajar sin mayor dificultad la totalidad de las decisiones citadas [de- cisiones tomadas en el ámbito nacional y autonómico en materia de protección de la salud pública], incluidas aquellas claramente conectadas con el ejercicio de derechos fundamentales»9.
Por eso y específicamente, es interesante examinar el posible cambio de paradigma que, en este estudio y en condiciones de emergencia, podría circunscribir la carga de la prueba de la culpa en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración transformándola en una posible inversión de la carga de la prueba. Elemento, este úl- timo, perfectamente conocido y acreditado en el ámbito penal y que, en cambio, no encuentra aplicación en el ámbito administrativo.
Hoy día, hay pocas dudas, por lo menos en el ámbito doctrinal, acerca de la estruc- tura y configuración de la responsabilidad extracontractual de la Administración públi- ca. La Administración debe responder patrimonialmente cuando provoca una lesión
—un daño— que le sea directamente imputable como consecuencia de una acción u omisión, así como de su actividad normal o anormal en la prestación de un servicio público10. En este sentido, debe tratarse de un daño antijurídico, efectivo, evaluable e individualizable en relación con personas o grupos11.
La responsabilidad patrimonial, encuentra, asimismo, su propia inclusión constitu- cional. El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce a todos los particulares el derecho a ser indemnizados por toda lesión que puedan sufrir en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Este mismo alcance tiene la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El artículo 32 establece una responsabilidad general y directa que en- cuentra aplicación cuando se cumplan los requisitos que exige la norma y se actúe según el procedimiento previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC)12. Las normas mencio- nadas son, evidentemente, normas considerablemente abiertas que, de alguna forma, amplían el campo de acción de la responsabilidad patrimonial. Esta amplitud, como señala Doménch Pascual, comporta una posible falta de respuestas específicas en la actual situación de crisis, aunque, reconoce el mismo autor, esta holgura normativa introduce cierta flexibilidad de adaptación13.
Precisamente en este escenario de excepcionalidad y posible plasticidad normativa, parece interesante analizar las variantes potenciales que pueden ofrecer instituciones típicas de la responsabilidad extracontractual como es la carga de la prueba de la culpa.
En condiciones de funcionamiento institucional y jurídico normal, existe prácti- camente unanimidad en determinar que, en el procedimiento de exigencia de la res- ponsabilidad patrimonial, la carga de la prueba de la culpa recae sobre el interesado y presunto lesionado.
Asimismo, la Ley 39/2015 de 1 de octubre sobre procedimiento administrativo co- mún, en el artículo 67.2, precisamente en materia de responsabilidad patrimonial, en- comienda la prueba al interesado estableciendo que la solicitud: «[…] irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la pro- posición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante».
La carga de la prueba se basa, entre otras cuestiones, en la ubicación que, por ejem- plo, Carnelutti le reconocía emplazándola en la categoría de los deberes, aunque, esto sí, la identificara como una herramienta que pretende satisfacer un interés propio en el que no existe una sanción para el caso de su incumplimiento14.
En otras palabras, en su reclamación, el que alega haber sufrido el daño, deberá aportar aquellos medios de pruebas de los que quiere valerse para demostrar la causa- ción del daño por parte de la Administración pública15.
Así, parece relativamente claro el rol que se le atribuye a la prueba de la culpa. Na- turalmente, la prueba debe servir para demostrar el daño y es necesaria para que el reclamante demuestre la existencia del nexo de causalidad sobre el que se fundamenta la responsabilidad patrimonial por la que se solicita la indemnización.
A tal propósito, esta circunstancia puede verse complicada cuando la producción del daño se haya producido como consecuencia de decisiones y acciones que la Ad- ministración pública ha tomado para hacer frente a la actual crisis sanitaria (aunque las consecuencias de las decisiones no debía ser asumida por el reclamante). En otras palabras, nos cuestionamos la efectividad de practicar las pruebas para demostrar la culpa cuando éste se haya producido por una determinación administrativa adoptada en el seno del estado de alarma que aparentemente la justifica. En definitiva, parece importante analizar si el estado de alarma puede actuar como causa eximente, casi om- nicomprensiva, de la responsabilidad de la Administración a pesar del daño provocado haciendo que, de esta manera, se genere una posible desproporción entre las actuacio- nes administrativas y el derecho del interesado a ser indemnizado.
Tras esto y en caso de daño provocado por un acontecimiento desarrollado en el seno de las medidas adoptadas, la carga de la prueba de la culpa asume una impor- tancia trascendental para que se demuestre, precisamente, la culpa y sea posible la indemnización.
A lo anterior es necesario sumarle una cierta dificultad para entender a cuál Administración reclamar la indemnización. Señala Moreno Bodes que «La responsabilidad patrimonial de la Administración comprende aquellos supuestos en los que los daños sean causados directamente por el personal a su servicio16». Asimismo, el artículo 36.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público establece que los daños y prejuicios deben haberse causado por las autoridades y el personal al servicio de la Administración pública correspondiente y que entonces los particulares solicitarán a ésta la indemnización. Por eso, es de entender que el reclamante debe aportar aquellas pruebas que culpan al personal que se encuentra al servicio de la Administración, haciendo, de esta manera, que se desvíe la responsabilidad patrimonial directa de la Administración estatal en cuyas acciones y disposiciones dieron lugar e inicio a la consumación del daño. A eso, para ser precisos, es necesario añadirle, la obligación de colaboración que tienen todas las autoridades y todo el personal al ser- vicio de la Administración17.
Aunque anteriormente hemos hablado de cierta plasticidad normativa que impulsaría entonces una interpretación extensiva de las normas, parece conveniente, analizar los sistemas doctrinales jurisdiccionales que, en materia de culpa, daño y prueba, permitirían una comprensión de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de un daño cuyo elemento probatorio podría ser ineficaz o poco ajustado a la actual situación de crisis sanitaria18. En otras palabras, interesa verificar la que Bauzá Martorell identifica como la «deducción de negligencia»19.
En España es conocido el daño desproporcionado, aun más en materia de responsabilidad sanitaria20. Cabe señalar que el daño desproporcionado, encuentra su creación en el ámbito jurisprudencial civil y más tarde en el contencioso administrativo21. Aunque sea principalmente en materia sanitaria, señala Sánchez García que «el daño desproporcionado acontece cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender o incompatible con las consecuencias de una terapia normal. La connotación de desproporción del resultado de la actividad mé- dica debe ponerse en relación con la actividad concreta que se enjuicia. El daño es des- proporcionado cuando es anómalo como resultado de una actividad médica concreta, pues no se corresponde con las complicaciones posibles y definidas de la misma»22.
Esta definición introduce ciertos límites del daño desproporcionado, límites que Díez-Picazo indica poniendo de manifiesto que el daño desproporcionado no es un daño «importante o catastrófico o con un gran número de víctimas» sino el «daño que presenta una anómala relación con el comportamiento»23. Claro está que como bien indica el autor, la desproporción consiste en el anormal nexo de causalidad que pro- duce el daño. Si esta es la base de partida, en los límites del daño desproporcionado señalados por Díez-Picazo, no parecen excluirse las consecuencias que finalmente sí pueden ser catastróficas.
En la actual crisis sanitaria debida al COVID-19, las acciones u omisiones de la Ad- ministración pública podrían desembocar en un daño catastrófico como, por ejemplo, es la muerte del sujeto afectado, realidad que lamentablemente representa hoy la co- tidianeidad en prácticamente todos los centros hospitalarios españoles, así como en residencias de ancianos.
El daño desproporcionado exige la individualización de la conducta provocadora del daño. En otras palabras, el daño desproporcionado no admite causas generales y generalizadas frente a las cuales la Administración estaría obligada a responder. Distinto puede ser el caso que nos ocupa en este estudio si consideramos que el daño se con- suma como consecuencia de las actuaciones decididas en el seno del estado de alarma. En este caso, el estado de alarma actúa como íncipit principal que fundamenta y legitima la medida de la Administración pública en la que se desarrolla el daño. Es decir, sin la declaración de alarma no se hubiesen adoptado ciertas decisiones y a su vez, entonces, no se habría producido el daño en objeto. En definitiva, como señala Solé Feliu, se trataría de un daño desproporcionado porque existe una desproporción de resultado
«en comparación con el que resulta habitual, según las reglas de la experiencia»24. Si lo habitual no reseña un daño desproporcionado por ser, en definitiva, previsible, normal (onus probandi), la imprevisibilidad o el desconocimiento de la actuación y de los resultados producidos, sí conformaría el elemento desproporcional25.
Ahora bien, en lo que hemos intentado explicar, el daño desproporcionado pretende facilitar la labor probatoria —de la culpa— del lesionado. Cabe destacar que la condición de daño será, en todo caso, reconocida y refrendada en el ámbito judicial y no en la esfera meramente administrativa que es donde, inicialmente, se desarrolla la reclamación de la responsabilidad patrimonial. En este sentido y por pura lógica, aun- que el reclamante, en el ámbito del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, aportara pruebas suficientes para demostrar la culpa y la consecuente producción del daño desproporcionado, la Administración pública podría no reconocerlas, amparándose en la mera responsabilidad objetiva aunque ésta se pueda ver afectada por una consideración a veces «imaginativa» tanto en su vertiente descriptiva como en aquella valorativa26.
No obstante, esto no debe desanimar. En circunstancias especiales como la actu- al, el razonamiento de las resoluciones judiciales puede actuar como advertencia pre- ventiva ayudando a descifrar jurídicamente aquello que en la práctica resulta ser poco sosegado.
Precisamente en el ámbito sanitario y en materia de mal funcionamiento de deter- minados productos sanitarios, la carga de la prueba de la culpa parece quedar en entre- dicho. Aunque una vez más, sea la jurisprudencia la que otorga los patrones interpreta- tivos, sí es interesante su análisis. Nos referimos por ejemplo a la Sentencia del Tribunal Supremo 3488/2002 de 15 de mayo. Se trata de «un menor de edad que sometido a una cirugía abdominal de apendicitis, tras un postoperatorio normal pasa a la unidad de enfermería donde a las veinticuatro horas del mismo día se le ve en el abdomen una zona como la palma de la mano de vesículas llenas de pus, por quemadura por el yodo que le han puesto, con quemadura en la espalda por gotas que le han caído» (FJ 2º). La sentencia condena al órgano de servicio valenciano de salud, adscrito a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, a indemnizar a la familia del menor conside- rando a la entidad «como responsable directa del funcionamiento que se produjo, que puede considerarse anormal y reprochable, en cuanto que la tintura de yodo tenía una concentración más elevada de lo normal, unida al factor lumínico calorífico de la lám- para de quirófano» (FJ 5º). En otras palabras, el tribunal admite la defectuosidad del material sanitario, el yodo, y no tanto la negligencia de los facultativos. Interesante es otrosí el razonamiento que el mismo tribunal hace en materia de carga de la prueba de la culpa (aplicando también sentencias anteriores). En este sentido, establece:
"La Sentencia de esta Sala de 16 de Diciembre de 1987 es precursora cuando establece: que en materia de responsabilidad y muy especialmente cuando su causa originadora se encuentra en esos complejísimos establecimientos asistenciales dirigidos a la atención sanitaria de cada vez más amplios grupos de población, para inquirir cual pueda ser la de alguno o varios de sus miembros, se hace preciso acudir a una interpretación no sólo lógica sino también sociológica de los preceptos reguladores de dicha institución, sin olvidar el soporte de la “aequitas” aquí siempre conveniente; y en todo momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, con objeto de lograr que en estos casos, la aplicación del Derecho constituya el medio más idóneo para el restablecimiento del orden perturbado. Asimismo tiene declarado esta Sala que la doctrina sobre la carga de la prueba, en el sentido de que no opera, en principio, contra el médico o profesional sanitario, estando, por tanto, a cargo del paciente, se excepciona en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e incluso obstrucción o falta de cooperación del médico ha quedado constatada por el propio Tribunal (Sen- tencias de 29 de Julio de 1994, 2 de Diciembre de 1996, 21 de Julio de 1997 y 19 de Febrero de 1998)» (FJ 6º).
La sentencia, en definitiva, exime al paciente, al lesionado, de acreditar probatoria- mente las circunstancias especiales en las que se ha desarrollado el daño, disminuyen- do, casi invirtiendo, la carga de la prueba ordinaria. Naturalmente, la Administración pública llamada a responder (y entonces los facultativos involucrados), podrán aportar las pruebas necesarias para defenderse de los hechos especiales que produjeron el daño, aunque en condiciones especiales, parece invertirse, quizá indirecta o involuntariamente, la carga de la prueba de la culpa.
Nos interesa la visión comparada que se hace del tratamiento de la prueba, pues parece importante para determinar un común denominador sobre la materia que, finalmente, demuestre cierta unanimidad de trato. Sobre el tema se han pronunciado sapientemente Solé Feliu o Bauzá Martorell, analizando la doctrina de la prueba res ipsa loquitur, Anscheinsbeweis y faute virtuelle según el ordenamiento jurídico inglés, alemán y francés27. Aunque este tipo de doctrina se asemeja al daño desproporcionado, creemos necesario individualizar las características de cada uno de los sistemas, puesto que responden más directamente al elemento probatorio que claramente es lo que nos preocupa en este estudio28.
El caso de la prueba res ipsa loquitur
Se trata de un principio dimanante del derecho consuetudinario anglosajón que deduce la negligencia por la mera naturaleza del accidente o lesión y en ausencia de una evidencia probatoria sobre el comportamiento del demandado, es decir, la cosa habla por sí misma (res ipsa loquitur), «sin necesidad de que hable el hombre»29.
Igualmente, señala Navarro Michel, la dificultad probatoria es aligerada también en el ámbito del nexo de causalidad30. Para que se configure la responsabilidad es necesario que: 1) el evento dañoso, en condiciones normales, no se produjera sin la negligencia de alguien, 2) debe de existir alguien a quien atribuir la producción del daño, por lo tanto, alguien que ejerza el control exclusivo sobre el instrumento o la persona que causa el daño y que, finalmente, responderá a la indemnización. En este sentido, el control no tiene por qué ser real, es suficiente la mera posibilidad de ejercer el control31. Finalmente, 3) la víctima no debe haber contribuido a la causación del daño.
Ahora, el sentido del res ipsa loquitur presume la negligencia de un profesional32. Parece razonable admitir que en el concepto de la negligencia es posible inserir la noción de descuido que finalmente consiste en una «acción reparable o desatención que desdice de aquel que la ejecuta, o de aquel a quien ofende o perjudica33». Esta premisa parece indispensable, pues, en el contexto de este estudio, se trata de imputar la responsabilidad a una Administración pública y no a un profesional en concreto que podría defender sus acciones como consecuencia de las órdenes dimanantes del estado de alarma. Los daños que se pueden producir por las decisiones adoptadas durante la situación de excepcionalidad responden a los criterios que configuran el res ipsa loquitur así como a la acción reparable o desatención como elementos de la negligencia de la Administración.
No obstante lo dicho, es necesario tener en cuenta que el res ipsa loquitur, no in- vierte formalmente la carga de la prueba de la culpa. El elemento probatorio, aunque resulte evidentemente aligerado, sigue estando imputado al demandante que, esto sí, deberá, aportar aquellas pruebas verosímiles que hagan presumir que sus alegaciones son ciertas34. En otras palabras, a falta de una prueba incuestionable, el reclamante deberá señalar aquellas condiciones que hacen deducir el daño así que, por ende, el res ipsa loquitur encuentra actuación también en la presunción del nexo de causalidad que finalmente identifica el elemento, quizá trascendental, para imputar la responsabilidad patrimonial de la Administración como derivación de las respuestas ofrecidas para con- tener la pandemia ocasionada por el COVID-19.
3.1.1. Los tribunales alemanes frente a la prueba Anscheinsbeweis
De alcance muy parecido a la prueba res ipsa loquitur, la doctrina alemana aplica, en ciertos casos, la prueba por apariencia (Anscheinsbeweis). Señala Luna Yerga, en mate- ria sanitaria, que, dicha doctrina consiente a los tribunales alemanes poder suponer la negligencia de los facultativos y de los centros sanitarios-hospitalarios haciendo que finalmente pierda su eficacia la rigurosa demostración del nexo de causalidad35.
Una vez más, la relación de causalidad queda acreditada por una mera apariencia que desemboca en un daño que también se presume. Todo esto es cierto hasta que el demandado, en nuestro caso la Administración pública, consiga romper con esta apa- riencia a través de una prueba que demuestre que el resultado se debió a otra situación causal diferente a lo que la experiencia señala como causa típica del daño.
También en este caso, como en el anterior supuesto, no procede una inversión de- finida de la carga de la prueba de la culpa, sin embargo, sí es posible determinar una verdadera distribución de la carga de la prueba que por lo menos alivia las obligaciones del demandante36.
3.2.1. La doctrina francesa de la prueba virtual (faute virtuelle)
El caso francés introduce el concepto de culpa virtual (faute virtuelle), mediante la cual y en sintonía con las doctrinas judiciales anteriormente descritas, deduce la negli- gencia de la anormalidad del resultado. Resulta interesante señalar un elemento que quizá convierte en única a este tipo de deducción probatoria. La culpa virtual está ba- sada en la existencia de un nexo apropiado de causalidad, así que, la deducción de la negligencia puede reconocer el daño, pero, en principio, no incide sobre la relación de causalidad que sí debe quedar claramente probada37. En este caso tampoco parece posible ratificar una inversión clara de la carga de la prueba de la culpa.
Así que, el daño desproporcionado, la doctrina res ipsa loquitur, Anscheinsbeweis y faute virtuelle, admiten, en casos determinados, la presunción de la culpa del demanda- do. Esto ocurre al verificarse tres circunstancias: en primer lugar, que «se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se produciría sino por razón de una conducta negligente»; en segundo lugar, «que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto»; y finalmente, el daño «no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima o de un tercero»38.
Claro está que, en los ejemplos de las distintas orientaciones jurisprudenciales, la carga de la prueba de la culpa, más o menos aligerada, se imputa al demandante.
Sin embargo, en el ámbito judicial, señala Domínguez Luelmo, el juez está autorizado a transformar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba de la culpa haciendo recaer sobre el profesional demandado la carga de aportar los elementos que demuestren que su actuación fue conforme a la lex artis39. De hecho, el juez, en cada caso, puede invertir la carga de la prueba de la culpa, aunque como hemos mencionado, será necesario acudir al ámbito judicial para que esto ocurra, haciendo de esta manera que el reclamante deba convertirse en demandante y esperar a que un juez determine la inversión de la carga de la prueba. En otras palabras, aparentemente, para que se complete la posible inversión de la carga de la prueba de la culpa, es necesario salir del ámbito administrativo para refugiarse en el ámbito del contencioso-administrativo. No es entonces de extrañar que, en estas circunstancias, no se realice ningún tipo de negociación entre el reclamante y la Administración pública delegando a un juez la decisión sobre la determinación de la responsabilidad patrimonial.
La actual crisis debida a la pandemia por COVID-19, ha puesto de manifiesto el des- conocimiento de los efectos secundarios de las medidas y decisiones adoptadas en el seno de la declaración del estado de alarma. En este contexto, y a pesar de las medidas también normativas que han adoptado las autoridades competentes, queda patente que la respuesta a las consecuencias accidentales debe buscarse en las instituciones jurídicas ordinarias. En el caso de este estudio, la responsabilidad patrimonial y la carga de la prueba de la culpa deben ser abordadas con las normas que regulan ambas en condiciones normales.
Dicho esto, estas mismas normas deben ser adaptadas a una situación excepcional sin precedentes. Aquella plasticidad normativa de la que hemos hablado en este traba- jo debe servir como elemento de ajuste, aunque esto no significa que debamos guiar- nos por la que podríamos llamar ingeniería administrativa y que finalmente produciría aun más complicaciones.
En este último sentido y en materia de carga de la prueba de la culpa parece com- plicado admitir, por lo menos en el ámbito que nos ha ocupado, la inversión de la carga de la prueba, como si de iure condito se tratara. Sin embargo, parecen existir ciertos ele- mentos que, aunque no transforman totalmente el paradigma de la carga de la prueba de la culpa, sí favorecen que la actividad probatoria del reclamante pueda verse relati- vamente aligerada.
En este trabajo, con más o menos acierto, hemos podido analizar los elementos que por lo menos teóricamente circunscriben la carga de la prueba de la culpa. La despro- porción del daño causado, la limitación del alcance del nexo de causalidad y finalmen- te, pero no menos importante, la orientación jurisprudencial, pueden convertirse en certeros aliados en materia probatoria. Este análisis indica que las características de los elementos citados podrían encontrar aplicación en la situación de emergencia.
Así mismo, entre el daño desproporcionado y el nexo de causalidad existe una cor- relación, que, en el contexto de este estudio, se dirige hacia la limitación de la carga de la prueba de la culpa.
Por último, parece importante señalar que, en lo que atañe a este estudio y en un sentido casi metajurídico, sería relativamente fácil afirmar que debido a la situación de emergencia, en materia de responsabilidad patrimonial debería aplicarse la inversión de la carga de la prueba de la culpa de tal manera que la Administración pública debe- ría ser quien demuestre que el daño no tuvo lugar a causa de sus acciones u omisiones en la prestación del servicio. Esta afirmación, podría fundamentarse sobre el hecho de que el administrado se encuentra en una situación de debilidad con respecto a la Ad- ministración y que, por lo tanto, obligarle a demostrar la responsabilidad lo colocaría en una posición de manifiesta desventaja.
Aunque esta circunstancia requiere ser demostrada con cierta rigurosidad jurídi- ca, no podemos desconocer totalmente esta teoría. Es precisamente en este sentido que pueden considerarse los elementos que aligeran la carga de la prueba de la culpa. La manifiesta desventaja en la que se encuentra quien haya sufrido un daño debido a la actuación de la Administración en la pandemia, requiere un tratamiento que va más allá del ámbito jurídico y que finalmente tiene que ver con la respuesta social y de protección que a pesar del estado de alarma, debe ser predominante en un estado de derecho.
