SUMARIO:

1. Introducción; 2. La necesaria coordinación en el Urbanismo mexicano; 3. Notas sobre el dictamen de congruencia como instrumento de coordinación urbanística; 3.1. Sobre el momento en el que se requiere el dictamen de congruencia; 3.2. Sobre el alcance del contenido del dictamen de congruencia; 3.2.1. La vigencia de los instrumentos de planeamiento supramunicipal como requisito indispensable de la emisión del dicta men; 3.2.2. Sobre la posible incongruencia entre contenidos de los instrumentos de planeamiento; 3.3. Sobre la suspensión de las habilitaciones administrativas durante la aprobación y la inscripción del planeamiento; 4. Conclusiones; 5. Referencias.

1. INTRODUCCIÓN

El Derecho urbanístico en México es considerado como un “ámbito de referencia”¹ relativamente nuevo para el Derecho administrativo²; desde su surgimiento en el or denamiento jurídico del país (1976) como sector del Derecho administrativo especial, paulatinamente ha ido aportando al sistema algunos conceptos jurídicos indispensa bles para el actual Derecho administrativo (general y de otros sectores)³ a su vez también ha perfilado algunos avances sustanciales del propio sector⁴ y, obviamente, evidencia espacios que alertan por el riesgo de su encaje en el sistema jurídico debido al margen de apreciación de las diferentes autoridades para definir modelos urbanísticos.

Precisamente, sobre este último aspecto se refiere este trabajo y, en concreto, sobre la posición y encaje del dictamen de congruencia que prevé la legislación urbanística general y lo desarrollan diferenciadamente algunas de las leyes urbanísticas estatales, y que tienen como fin el ejercicio concurrente y pacífico de la potestad de planeamiento de las autoridades urbanísticas.

La vigente LGAHOTDU⁵ renueva una parte de la vetusta legislación urbanística me xicana para incorporar elementos que durante 40 años habían quedado relegados de la legislación general. Cabe recordar al lector que la primigenia Ley General de Asenta mientos Humanos, de 26 de mayo de 1976⁶, dejó en manos del legislador de cada una de las Entidades federativas regular la intervención municipal en el Urbanismo.

Aprovechando la imprecisión del artículo 17 de la Ley general de 1976, las leyes estatales regularon restricciones a las competencias municipales que vaciarían la capa cidad de decisión en la potestad de planeamiento de los Municipios ya que el legisla dor estatal configuró la participación municipal en el planeamiento urbanístico en una mera “intervención” en la formulación del instrumento de planeamiento municipal y en la “ejecución” de dicho planeamiento obviando por completo la potestad para aprobar sus respectivos instrumentos de planeamiento urbanístico municipales⁷.

Esta desafortunada situación para el régimen municipal mexicano tuvo su correcci ón, en primer lugar, con la reforma constitucional federal, de 3 de febrero de 1983, para explicitar las facultades municipales para aprobar sus instrumentos de planeamiento urbanístico (art. 115, fracción V), después con la Ley General de Asentamientos Huma nos, de 21 de julio de 1993, que reconoció expresamente las competencias municipales para aprobar sus respectivos instrumentos de planeamiento urbanístico⁸.

Ambas reformas federales restringieron la capacidad de configuración legislativa en sede estatal sobre la intervención municipal, además mejoraron las bases de con currencia formal, introdujeron la participación ciudadana y ampliaron las opciones de participación privada en proyectos urbanísticos, aunque manteniendo la capacidad de aprobación de cualquier plan o proyecto particular al expreso acto de la autoridad urbanística.

Por lo que ahora interesa destacar, la vigente LGAHOTDU avanza en la previsión de mecanismos de interrelación (coordinación y cooperación) entre los sujetos jurídicopúblicos territoriales que integran el Estado federal mexicano. De ahí que, entre muchos mecanismos de relación interadministrativa, se incorporó a dicha ley general la figura del dictamen de congruencia⁹ como instrumento de coordinación entre el Estado y sus Municipios para cohonestar los diversos modelos de planeamiento urbanís tico que son decididos en diferentes instancias administrativas (federales, estatales y municipales)¹⁰ pero a partir de un sistema de planeamiento diseñado desde la misma Ley general.

Si bien es cierto que en un sistema federal deben existir mecanismos jurídicamente adecuados para favorecer que los diversos instrumentos de planeamiento urbanístico estén alineados o cohonestados y así reducir la posibilidad de modelos urbanísticos in compatibles e incongruentes; también lo es que el dictamen de congruencia que prevé la LGAHOTDU deja abierta la posibilidad para que cada una de las Entidades federativas determinen el alcance y momento en que deba producirse la emisión del dictamen de congruencia, lo que implica un alto grado de diferenciación legal.

Esta amplitud legal permite desplazar indebidamente la decisión del Ayuntamien to para diseñar su específico modelo urbanístico e imponer desde el nivel estatal un modelo que no ha sido aprobado en el ámbito municipal y que, además, derivó de un procedimiento de formulación o modificación del planeamiento en el que se produce la participación ciudadana de sus habitantes.

Por ende, este trabajo pretende dejar anotados los espacios de riesgo que presenta el actual diseño legal del dictamen de congruencia para el ejercicio de las competencias concurrentes en el Urbanismo mexicano, especialmente la potestad de planificación municipal, y ofrecer elementos para delimitar el espacio de acción que dicho dictamen debe respetar para seguir siendo mecanismo de coordinación entre las autoridades urbanísticas planificadoras con encaje constitucional.

2. LA NECESARIA COORDINACIÓN EN EL URBANISMO MEXICANO

El régimen constitucional del Urbanismo en México impone el deber de colabo ración¹¹ entre la Federación, Entidades federativas y Municipios para una inevitable interacción. Aunque dicho principio constitucional del sistema federal no está expre sado en el texto constitucional federal, los tribunales federales reconocen dicho prin cipio como implícito en el modelo federal mexicano y que debe ser respetado por los niveles federal, estatal y municipal. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) indicó que “los principios de fidelidad federal, estatal y municipal deben entenderse conforma el régimen de competencias previsto en la Constitución […] el cual garantiza la coexistencia de los tres órdenes de gobierno con pleno respeto de la autono mía municipal…”¹².

Este deber de colaboración se refuerza en el caso de las denominadas “facultades concurrentes” previstas en la Constitución federal¹³, como el caso del Urbanismo¹⁴ que, desde la reforma constitucional federal de 1976, se previó como materia sujeta al ejer cicio de facultades concurrentes.

Según el artículo 73, fracción XXIXC¹⁵, es facultad del Congreso federal: “expedir las leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de las entidades federativas, de los Municipios y, en su caso, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con ob jeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución”.

Es decir, en esta materia concreta, tanto la Federación, cada una de las Entidades federativas, sus Municipios y las demarcaciones territoriales16 tienen habilitación cons titucional para ejercer el completo de sus respectivas potestades públicas (por lo que ahora interesa las de normación y planificación).

Para ello, la Constitución federal (CF) mandata que las relaciones entre los sujetos territoriales deben iniciar con las bases que dicta el legislador federal en la materia y que se plasman a través de una ley general¹⁷, por lo que ahora interesa, la LGAHOTDU. La concurrencia impone a los sujetos intervinientes el deber de colaboración, ya que dicha materia se desarrolla con la participación articulada de todos los sujetos jurídicopúblicos territoriales. Al respecto, la SCJN destaca que “en el sistema jurídico mexicano las facultades concurrentes implican que las entidades federativas, incluso el Dis trito Federal, los Municipios y la Federación, puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el Congreso de la Unión el que determine la forma y los términos de la participación de dichos entes a través de una ley general”¹⁸.

De ahí que, corresponda al legislador federal establecer las bases de coordinación en materia de Urbanismo para dotar a todas las Entidades federativas y a sus Muni cipios de las bases de la materia a partir de las cuales deben ejercer el entero de sus potestades públicas (planificación y normativa, especialmente).

En este sentido, la misma LGAHOTDU delimita entre sus finalidades¹⁹:

“I. Fijar las normas básicas e instrumentos de gestión de observancia general, para or denar el uso del territorio y los Asentamientos Humanos en el país, con pleno respeto a los derechos humanos, así como el cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado para promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos plenamente;

II. Establecer la concurrencia de la Federación, de las entidades federativas, los munici pios y las Demarcaciones Territoriales para la planeación, ordenación y regulación de los Asentamientos Humanos en el territorio nacional.

III. Fijar los criterios para que, en el ámbito de sus respectivas competencias exista una efectiva congruencia, coordinación y participación entre la Federación, las entidades federativas, los municipios y las Demarcaciones Territoriales para la planeación de la Fundación, Crecimiento, Mejoramiento, consolidación y Conservación de los Centros de Población y Asentamientos Humanos, garantizando en todo momento la protección y el acceso equitativo a los espacios público.

IV. Definir los principios para determinar las Provisiones, Reservas, Usos del suelo y Destinos de áreas y predios que regulan la propiedad en los Centros de Población, y

V. Propiciar mecanismos que permitan la participación ciudadana en particular para las mujeres, jóvenes y personas en situación de vulnerabilidad, en los procesos de planea ción y gestión del territorio con base en el acceso a información transparente, completa y oportuna, así como la creación de espacios e instrumentos que garanticen la corres ponsabilidad del gobierno y la ciudadanía en la formulación, seguimiento y evaluación de la política pública en la materia”.

A partir de la ley general (o de bases) el legislador expande el cúmulo de mecanismos de coordinación en la materia, en ocasiones expresados como órganos específicos de coordinación (Consejos y Comisiones²⁰) o a través instrumentos sistematizados y jerarquizados de planeamiento urbanístico²¹ o los recurridos convenios interadministrativos²², lineamientos²³, por referir sólo a los más evidentes.

Una de las características de la Ley general se refiere a su “poder de dirección”²⁴ que “se manifiesta, de forma primaria, en la capacidad de expedir leyes que distribuyan competencias entre los tres niveles de gobierno y definan, en todo caso, el tipo de relaciones de coordinación o colaboración que habrán de entablarse”.

Por lo que, la eficacia normativa de la Ley general se refleja en el conjunto de nor mas jurídicas de cada una de las Entidades federativas las que a su vez tienen el deber de emitir su legislación respetando las determinaciones federales plasmadas en la le gislación general²⁵.

A partir de las determinaciones de la ley general que condiciona la potestad le gislativa estatal cada una de las Entidades federativas tienen el deber de ejercer su potestad legislativa para emitir la correspondiente ley de desarrollo de la Ley general completando así el mandato constitucional de coordinación (legislativa) en materia urbanística²⁶.

Como se advierte, se produce un complejo y delicado entramado legislativo (ley general + ley de desarrollo) en el que el reto radica en diseñar los elementos básicos o generales que sirvan de soporte de la materia en todo el territorio nacional y, a partir de estas bases, cada una de la Entidades federativas tienen la oportunidad de emitir sus respectivas leyes en la materia atendiendo a sus propias realidades (ambientales, territoriales, urbanas, económicas, culturales y sociales)²⁷. Precisamente, la unidad del sistema federal para acoger la diversidad de sus partes integrantes.

Finalmente, tanto la LGAHOTDU como las leyes de desarrollo en materia de Urbanismo diseñan una serie de instrumentos de coordinación con el Municipio que tiene habilitación competencial en la materia de acuerdo con la CF²⁸ que no puede ser ob viada por ambos legisladores.

Ahora bien, la LGAHOTDU conserva de sus predecesoras las bases de un siste ma de planeamiento urbanístico²⁹ a través de una serie de instrumentos de planea miento jerarquizados y entrelazados para intentar dar coherencia a cada una de sus determinaciones.

El artículo 23 LGAHOTDU describe dicho sistema de planeamiento urbanístico:

“La planeación y regulación del Ordenamiento Territorial de los Asentamientos Huma nos y del Desarrollo Urbano de los Centros de Población, se llevarán a cabo sujetándose al Programa Nacional de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano, a través de:

I. La estrategia nacional de ordenamiento territorial.

II. Los programas estatales de ordenamiento territorial y Desarrollo Urbano;

III. Los programas de zonas metropolitanas o conurbaciones;

IV. Los planes o programas municipales de Desarrollo Urbano; y

V. Los planes o programas de Desarrollo Urbano derivados de los señalados en las frac ciones anteriores y que determinen esta Ley y la legislación estatal de Desarrollo Urbano, tales como los de Centro de Población, parciales, sectoriales, esquemas de planeación simplificada y de centros de servicios rurales”.

A partir del listado de los instrumentos de planeamiento urbanístico, el último pár rafo del artículo 23 LGAHOTDU señala que cada uno de los instrumentos de planea miento urbanístico

“deberán guardar congruencia entre sí, sujetándose al orden jerárquico que establece su ámbito territorial, y contando con los dictámenes de validación y congruencia que para ese fin serán solicitados y emitidos por los diferentes órdenes de gobierno, para su aplicación y cumplimiento”³⁰.

Por tanto, dicho sistema implica un régimen de coordinación instrumental en el que tanto la Federación, Entidades federativas, sus Municipios, en ejercicio de su discrecio nalidad, van adoptando decisiones de planeamiento urbanístico y territorial dentro de su respectivo ámbito competencial³¹.

Cada una de las determinaciones de las autoridades planificadoras³² (federal, esta tal y municipal) jurídicamente adoptan modelos urbanísticos y, por lo que ahora inte resa destacar, cada instrumento de planificación urbanística contiene la decisión sobre el modelo concreto que la autoridad competente ha optado en el ámbito discrecional que las leyes le han encomendado y, a partir de ahí, el resto de autoridades urbanísti cas ejercen su respectiva potestad de planificación para diseñar un modelo urbanístico cada vez más concreto y alineado con los instrumentos de planeamiento urbanístico decididos en un nivel jerárquicamente superior.

Con ello se ofrece certeza, previsibilidad y estabilidad en la decisión administrativa de planeamiento en materia de Urbanismo³³, ya que la existencia de los instrumentos de planeamiento federales y estatales ofrecen parámetros de actuación al ejercicio de la discrecionalidad urbanística municipal que debe respetar la jerarquía establecida en el sistema de planeamiento urbanístico y la congruencia que debe producirse ente los diversos modelos urbanísticos y territoriales previamente adoptados.

A partir de la configuración de modelos urbanísticos en sede federal y estatal, el Municipio ejerce su potestad de planificación urbanística³⁴ prevista especialmente en la fracción V del artículo 115 CF para formular y aprobar sus respectivos instrumentos de planeamiento urbanístico.

De ahí que, el modelo urbanístico que decida el Municipio está sustentado en principio por el conjunto de normas jurídicas aplicables (leyes, reglamentos, lineamientos, normas oficiales, etcétera) y dentro de este repertorio los instrumentos de planeamiento urbanístico³⁵, ambientales y territoriales (federales, estatales y municipales) que forman parte del sistema normativo del Derecho urbanístico.

Bajo este conjunto de normas urbanísticas, los Municipios diseñan discrecional mente sus modelos urbanísticos para el territorio municipal, para cada uno de sus cen tros de población o, en su caso, para un sector específico de algún centro de población y quedan plasmados en los respectivos instrumentos de planeamiento urbanístico que aprueba su Ayuntamiento.

La decisión sobre determinado modelo urbanístico resulta la expresión más clara de la discrecionalidad³⁶ municipal, así como de su autonomía y autogobierno (Ayuntamiento) conforme el artículo 115 CF para decidir la forma de ciudad³⁷, dentro de un marco normativo previo que ofrece previsibilidad, certeza y seguridad jurídicas.

3. NOTAS SOBRE EL DICTAMEN DE CONGRUENCIA COMO INSTRUMENTO DE COORDINACIÓN URBANÍSTICA

Como se ha señalado, la LGAHOTDU diseña un sistema de planeamiento territorial y urbanístico en el que cada instrumento de planeamiento corresponde la facultad de aprobación a la Federación, la Entidad federativa o al Municipio.

En el caso de los instrumentos de planeamiento municipales, el artículo 30 LGAHO TDU describe las bases de un procedimiento de aprobación de dichos planes urbanís ticos que resulta preceptivo reproducir para dejar claramente planteado el tema del dictamen de congruencia:

“La legislación estatal de Desarrollo Urbano determinará la forma y procedimientos para que los sectores social y privado participen en la formulación, modificación, eva luación y vigilancia de los planes o programas de Desarrollo Urbano.

En la aprobación y modificación de los planes o programas se deberá contemplar el si guiente procedimiento:

I. La autoridad estatal o municipal competente dará aviso al público del inicio del proce so de planeamiento y formulará el proyecto de plan o programa de Desarrollo urbano o sus modificaciones, difundiéndolo ampliamente;

II. Se establecerá un plazo y un calendario de audiencias públicas para que los interesa dos presenten en forma impresa en papel y en forma electrónica a través de sus sitios web, a las autoridades competentes, los planteamientos que consideren respecto del proyecto de plan o programa de Desarrollo Urbano o de sus modificaciones;

III. Las respuestas a los planteamientos improcedentes y las modificaciones del proyec to deberán fundamentarse y estarán a consulta pública en las oficinas de la autoridad estatal o municipal correspondiente, en forma impresa en papel y en forma electrónica a través de sus sitios web, durante el plazo que establezca la legislación estatal, previa mente a la aprobación del plan o programa de Desarrollo urbano o de sus modificacio nes, y

IV. Cumplidas las formalidades para su aprobación, el plan o programa respectivo o sus modificaciones podrán ser expedidos por la autoridad competente y para su validez y obligatoriedad deberán ser publicados en el órgano de difusión oficial del gobierno del estado correspondiente. Además, la autoridad que lo expide procurará su amplia difu sión pública a través de los medios que estime convenientes”.

Ahora bien, para mantener la coherencia entre los modelos urbanísticos y territoriales de las diferentes entidades territoriales del Estado mexicano, la LGAHOTDU, por lo que ahora interesa, prevé un instrumento de coordinación entre la Entidad federativa y sus Municipios para tener oportunidad de verificar la congruencia del planeamiento urbanístico municipal con el resto de instrumentos de planeamiento supramunicipales y, en caso contrario, corregir la incongruencia mediante el ajuste del modelo urbanístico que deberá realizar el mismo Municipio.

Así, la ley general establece que la autoridad urbanística municipal solicite a la auto ridad estatal³⁸ un dictamen de congruencia como medio de cohonestar las decisiones del planeamiento urbanístico municipal con las decisiones del planeamiento con inci dencia territorial directa de la Entidad federativa³⁹.

Para dejar centrada la lectura al diseño legal del dictamen de congruencia del artí culo 44 LGAHOTDU⁴⁰ señala:

“El ayuntamiento, una vez que apruebe el plan o programa de Desarrollo Urbano, y como requisito previo a su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, deberá consultar a la autoridad competente de la entidad federativa de que se trate, sobre la apropiada congruencia, coordinación y ajuste de dicho instrumento con la planeación estatal y fe deral. La autoridad estatal tiene un plazo de noventa días hábiles para dar respuesta, contados a partir de que sea presentada la solicitud señalará con precisión si existe o no la congruencia y ajuste. Ante la omisión de respuesta opera la afirmativa ficta.

En caso de no ser favorable, el dictamen deberá justificar de manera clara y expresa las recomendaciones que considere pertinentes para que el ayuntamiento efectúe las modificaciones correspondientes”

El citado artículo presenta algunos espacios de conflicto (especialmente con el ar tículo 30 LGAHOTDU) y de efecto sobre el entramado normativo de cada una de las Entidades federativas que están, en principio, sometidas también a la legislación gene ral, por lo que, dichas Entidades tienen posibilidades para ajustar o, también, expandir el alcance del dictamen de congruencia para condicionar o imponer un determinado modelo urbanístico municipal.

Figura 1 – Etapas del procedimiento artículos 30 y 44 LGAHOTDU (elaboración propia)

3.1. SOBRE EL MOMENTO EN EL QUE SE REQUIERE EL DIC TAMEN DE CONGRUENCIA

Uno de los asuntos más evidentes del diseño legal del dictamen de congruencia consiste en el momento en el que dicho dictamen debe ser emitido.

De manera resumida, la LGAHOTDU establece que el Municipio realice consulta for mal a su Entidad federativa justamente después de la publicación oficial del instrumen to de planeamiento urbanístico municipal⁴¹ y previo a la parte final del procedimiento que se refiere a la correspondiente inscripción registral.

Es decir, dicho dictamen de congruencia recae cuando el instrumento de planea miento urbanístico no sólo fue aprobado por el Ayuntamiento sino ya ha sido publi cado oficialmente con las consecuencias jurídicas que acarrea la publicación de una norma jurídica.

El problema estructural la LGAHOTDU radica en la posición en el que se inserta el dictamen de congruencia estatal, ya que se produce en la recta final del procedimiento de aprobación del instrumento de planeamiento urbanístico previsto en el artículo 30 LGAHOTDU, específicamente como penúltima etapa del procedimiento y, en caso de un contenido negativo del dictamen de (in)congruencia por parte de la Entidad federa tiva impacta negativamente al dificultar su ajuste o corrección.

Esta determinación de la Ley general incide normativamente en el ámbito de regula ción de cada una de las Entidades federativas las que a priori tienen el deber de respetar las bases de la LGAHOTDU. No obstante, algunas Entidades federativas omiten regular sobre el dictamen de congruencia, otros modelos estatales mantienen en su legislación urbanística de desarrollo las determinaciones básicas de la Ley general; mientras que otras Entidades federativas han considerado que el procedimiento de aprobación de instrumentos de planeamiento urbanístico municipal y su correspondiente dictamen de congruencia forma parte del ámbito de legislación estatal, por lo que, reformulan las etapas de procedimiento de aprobación y, por lo que ahora interesa, reposicionan la etapa en la que se debe solicitar y emitir dicho dictamen de congruencia estatal.

De ahí que, por omisión o indiferencia del legislador federal se ha entendido que la LGAHOTU opta por trasladar la carga de regulación a las leyes estatales de la materia lo que genera una diferenciación en cada Entidad federativa de la forma en que desar rollarán las reglas para la dictaminación de congruencia municipal.

El Derecho positivo evidencia esta diversidad legislativa para atender un mismo asunto. Un modelo estatal que obvia regular sobre el dictamen de congruencia y su momento procedimental es el caso del Estado de Yucatán⁴².

Mientras que algunos otros modelos estatales como el caso de Chiapas⁴³ se repro ducen exactamente las determinaciones básicas de la LGAHOTDU sobre el momento del dictamen de congruencia, por otro lado, de manera más imprecisa el modelo del Estado de Veracruz señala que el dictamen de congruencia debe ser expedido de ma nera previa a la expedición del instrumento de planeamiento urbanístico municipal⁴⁴.

Hay otros casos estatales en los que la legislación urbanística de desarrollo reformula el procedimiento de aprobación del planeamiento urbanístico municipal para mover el momento en el que se debe emitir el dictamen de congruencia.

En este grupo sirven de ejemplo, el modelo del Estado de Quintana Roo que determina con claridad que el dictamen de congruencia estatal deberá ser solicitado por el Municipio antes de que su Ayuntamiento lleve a cabo la aprobación del instrumento de planeamiento urbanístico municipal para que la Entidad federativa emita el dictamen de congruencia en un plazo máximo de 30 días hábiles⁴⁵, por lo que, según esta Ley, no podrá publicarse e inscribirse el instrumento de planeamiento urbanístico municipal si no cuenta con el dictamen que determine la congruencia entre instrumentos de plane amiento (estatal y municipal).

Asimismo, el modelo del Estado de Puebla que mandata a los Municipios a solicitar el dictamen de congruencia estatal de manera previa a la aprobación del instrumento de planeamiento urbanísticos municipal⁴⁶. En el modelo del Estado de Aguascalientes, se requiere la opinión de la autoridad estatal una vez concluida la etapa de consulta pública⁴⁷.

Aunado a lo anterior, la LGAHOTDU y las leyes urbanísticas estatales citadas, no ofrece respuesta clara a las consecuencias en el caso de un dictamen de congruencia de contenido negativo (incongruencia)⁴⁸. Sin embargo, en este caso, el Municipio está legalmente obligado atender el contenido del dictamen lo que necesariamente implicaría en menor o mayor medida la modificación del instrumento de planeamiento urbanístico municipal que siguiendo las determinaciones de la LGAHOTDU ha sido aprobado previamente por el Municipio y publicado oficialmente, aunque aún no se haya cumplido el requisito de la inscripción registral, ya que a efectos jurídicos dicha inscripción no desvirtúa la naturaleza normativa de un plan urbanístico⁴⁹.

Esta situación de modificación del instrumento de planeamiento urbanístico municipal requerirá proponer en sede municipal una nueva aprobación del plan debido a que se trata de la modificación a una norma jurídica⁵⁰ que ya ha sido aprobada por el órgano competente y publicada oficialmente⁵¹.

Si esto es así, el Municipio habrá de retomar la aplicación de las normas que regulan el procedimiento previsto en el artículo 30 LGAHOTDU⁵², desde la fracción I identificada como etapa de “aviso al público”⁵³ en el Municipio para dar oportunidad a que los habitantes del Municipio afectados por el instrumento de planeamiento urbanístico dicta minado como incongruente por la Entidad federativa tengan oportunidad de conocer del contenido de las observaciones estatales y su impacto en el modelo urbanístico previamente adoptado en sede municipal.

Por otro lado, derivado de la dimensión de la afectación del dictamen de congruen cia estatal, el modelo urbanístico decidido por el Municipio puede requerir cambios sustanciales a dicho modelo a los que la ciudadanía, según el mismo artículo 30, tiene derecho de participar en su modelo urbanístico (principio de participación ciudadana). De otra manera, se corre el riesgo de anular el sentido de la participación ciudadana en el planeamiento urbanístico en sede municipal y, finalmente, dejar la decisión final del modelo urbanístico municipal al entramado entre la autoridad urbanística municipal y la autoridad estatal en dicha materia.

Otro punto a considerar radica en que el procedimiento del artículo 30 fracción III LGAHOTDU obliga a la autoridad urbanística municipal a dar respuesta fundada y motivada a los planteamientos realizados por los habitantes participantes a los que dicha autoridad considera “improcedentes”⁵⁴.

Puede actualizarse el supuesto de que el contenido del dictamen de congruencia emitido por la Entidad federativa posteriormente a la etapa de respuesta municipal contradiga la “improcedencia” del planteamiento realizado por el habitanteparticipan te y, el contenido de dicho dictamen de congruencia convierta a planteamientos pro cedentes como “improcedentes” a los que desde mi opinión la autoridad municipal competente habrá de dar respuesta fundada y motivada para cumplir con el artículo 30 y al principio de “participación ciudadana”.

De lo contrario, el habitante del centro de población afectado por el dictamen de sentido incongruente emitido por la Entidad federativa sobre un concreto modelo urbanístico definido en sede municipal (aprobación del Ayuntamiento) vería publicado oficialmente e inscrito en el Registro Público de la Propiedad⁵⁵ un instrumento de planeamiento urbanístico distinto al que fue aprobado por la autoridad urbanística municipal y modificado a través de un dictamen estatal sin que haya tenido oportunidad de conocer y participar de dicha modificación; lo que pondría en cuestión la fortaleza de los principios de participación ciudadana, derecho a la ciudad y transparencia en materia urbanística.

Por último, el impacto negativo desde el punto de vista del financiamiento muni cipal para acometer los trabajos técnicos de modificación del instrumento urbanístico dictaminado negativamente por la Entidad federativa, la organización del procedi miento de audiencia pública y los costos de publicación e impresión (total o íntegra) del instrumento de planeamiento urbanístico modificado.

3.2. SOBRE EL ALCANCE DEL CONTENIDO DEL DICTAMEN DE CONGRUENCIA

Como se señaló, la concurrencia formal del Urbanismo mexicano hace indispensa ble establecer mecanismos de cooperación y coordinación interadministrativa, espe cialmente, en la fase de planeamiento, así se ha dejado claro por el Poder Judicial de la Federación bajo el principio de “congruencia” que determina que entre los instrumen tos de planeamiento urbanísticos debe existir coordinación, debiendo sujetarse a los lineamientos y formalidades establecidos en las leyes federales y estatales conforme el ámbito de su competencia, para que exista compatibilidad (con el inmediato superior) entre estos, con la finalidad de establecer coherencia en el planeamiento urbanístico.

Hay que destacar que la LGAHOTDU obvia regular sobre el alcance del dictamen de congruencia, por lo que corresponderá al legislador de cada una de las Entidades federativas acometer un autocontrol para configurar límites a dicho dictamen, lo que evidentemente no representa un incentivo para el legislador estatal.

Por lo que resulta preceptivo, a fin de dotar de claridad y certeza al alcance del ejer cicio de facultades concurrentes, establecer límites jurídicamente admisibles bajo cri terios técnicojurídicos sobre el que puede versar el contenido de dicho dictamen de congruencia o, de lo contrario, el espacio de acción estatal resultaría de tal magnitud que tendría posibilidades de imponer un modelo urbanístico distinto.

3.2.1. LA VIGENCIA DE LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO SUPRAMUNICIPAL COMO REQUISITO INDISPENSABLE DE LA EMISIÓN DEL DICTAMEN

Desde mi punto de vista, la finalidad central del dictamen de congruencia que di seña la LGAHOTDU radica en asegurar la previsión de las determinaciones supramu nicipales (regionales, estatales, federales) establecidas en otros instrumentos de pla neamiento (urbanísticos, medioambientales, protección civil, turismo, etcétera) en el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico municipal⁵⁶.

De tal manera que, de acuerdo con el sistema de planeamiento urbanístico (jerarquizado e interrelacionado) que establece la propia LGAHOTDU y el carácter vinculan te de todos sus instrumentos para las autoridades competentes, resulta indispensable para el dictamen de congruencia como requisito sine qua non que exista determinación normativa supramunicipal; es decir, que existan los respectivos instrumentos de planeamiento supramunicipal⁵⁷ que por su efecto normativo vinculan tanto a la Federación, Entidades federativas y Municipios.

De ahí, el dictamen de congruencia tiene como punto de referencia la verificaci ón del cumplimiento de las determinaciones de planeamiento superior al municipal, es decir, dicho dictamen abre la posibilidad para que la Entidad federativa realice un estricto control jurídico entre instrumentos de planeamiento. Por ende, legalmente, la autoridad estatal no tiene posibilidades jurídicas para fundar su dictamen de con gruencia sin el parámetro de su propio instrumento de planeamiento (plan o progra ma), ya que esto llevaría a facilitar un control de oportunidad por parte del Estado con la incertidumbre para el Municipio, control que en mi opinión no encuentra cobertura legal alguna.

Este obstáculo para la Entidad federativa le impondría incentivos para ejercer sus facultades y aprobar sus respectivos instrumentos de planeamiento con incidencia territorial (especialmente el Programa Estatal de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano⁵⁸); sin los cuales el dictamen de congruencia no tendría sustento jurídico y se convertiría en un mero instrumento para controlar la oportunidad de la decisión de planeamiento urbanístico municipal y sustituir a través de un dictamen el modelo urbanístico de un Municipio⁵⁹.

Como ya quedó señalado, en el Programa Estatal de Ordenamiento Territorial y De sarrollo Urbano quedan plasmadas, de manera previa, expresa e integral, las decisiones supramunicipales que permiten dotar de dirección y sentido al modelo urbanístico mu nicipal y que, además, funciona como instrumento para confrontar la compatibilidad entre modelos territoriales, ambientales y urbanísticos (estatal y municipal).

Una vez que han sido aprobados los instrumentos de planeamiento estatales y el planeamiento urbanístico municipal⁶⁰ sometido a consulta, el dictamen de congruencia tiene elementos objetivos y previos para examinar el contenido del plan urbanístico municipal y confrontar la congruencia del modelo urbanístico municipal con los instru mentos supramunicipales aplicables.

Esta postura constriñe sustancialmente el espacio de acción estatal a través del dic tamen de congruencia ya que la Entidad federativa queda sometida a las decisiones estatales plasmadas en sus instrumentos de planeamiento que también vinculan a la propia autoridad estatal.

La situación lleva a otro tipo de planteamiento, pasar de un control de oportunidad a un estricto control jurídico, que resulta acorde con la posición del Derecho urbanístico. Si se admite que los instrumentos de planeamiento territorial y urbanísticos superiores al municipal tienen una fuerza vinculante para los Municipios (y para todas las autoridades federales y estatales), el contenido del dictamen de congruencia se circunscribe a verificar o garantizar que la autoridad municipal haya previsto las determinaciones de la norma de planeamiento superior, es decir, un control de legalidad o de juridicidad (competencia, jerarquía, procedimiento, fin) ya que se trata de la mera aplicación de las normas jurídicas existentes.⁶¹

3.2.2. SOBRE LA POSIBLE INCONGRUENCIA ENTRE CONTENIDOS DE LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO

Ahora bien, cabe otra posibilidad, que entre el instrumento de planeamiento urba nístico municipal y su correspondiente dictamen de congruencia se produzca incom patibilidad de decisiones ya que son el resultado del ejercicio discrecional (planificado ra y normativa⁶²)

Esta segunda posibilidad concreta el debate en la identificación del alcance de la discrecionalidad que la legislación urbanística otorga a cada una de las autoridades planificadoras. Ya que, la incongruencia del dictamen estatal debe dejar a salvo el ámbito de discrecionalidad de la potestad planificadora municipal, de lo contrario, resulta contradictorio el ejercicio de una potestad planificadora sin contenidos discrecionales⁶³.

Ante el universo de posibilidades de incongruencia o incompatibilidad de mode los urbanísticos la LGAHOTDU resulta omisa al señalar límites, condiciones o alcances del dictamen de congruencia. Su remisión a la ley estatal correspondiente imposibi lita contar con un estándar para todo el territorio nacional sobre dicho dictamen de congruencia.

Para reforzar la decisión municipal en el planeamiento urbanístico, cabe recordar la influencia de la participación ciudadana en la configuración del modelo de ciudad que prevé la LGAHOTDU. Es decir, el principio de participación ciudadana se erige como un límite a la actuación de la Entidad federativa.

Si bien es necesario cohonestar las decisiones supramunicipales y municipales de rivadas de la materia concurrente, la participación ciudadana en el planeamiento urba nístico municipal impide que la autoridad estatal pretenda i) introducir modificaciones injustificadas de forma directa al plan urbanístico municipal por medio del dictamen de congruencia.

Por lo que, como se apuntó, requerirá la apertura del procedimiento de modifica ción de su respectivo plan estatal urbanístico o sectorial. Y ii) las determinaciones del planeamiento urbanístico municipal sólo giran en torno a los aspectos municipales, de la ciudad, barrio o colonia, pero no sobre aspectos de interés regional, estatal o federal (intereses supramunicipales).

3.3. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LAS HABILITACIONES ADMI NISTRATIVAS DURANTE LA APROBACIÓN Y LA INSCRIP CIÓN DEL PLANEAMIENTO

Ahora bien, un punto relevante que pasa desapercibido por la LGAHOTDU se refiere a la situación de la expedición de títulos habilitantes (licencias, permisos, autorizaciones, etcétera)⁶⁴ durante la formulación o modificación del instrumento de planeamiento urbanístico que sirve de fundamento al contenido configurador de la respectiva habilitación administrativa; ya que, generan efectos jurídicos posteriores que pueden confrontarse con el modelo urbanístico adoptado después de su expedición⁶⁵.

Si la expedición de dichas habilitaciones en materia urbanística debe tener un fundamento jurídico específico y en este caso la norma jurídica (plan urbanístico municipal) que le dota de fundamento se encuentra en fase de formulación o modificación, resulta indispensable ofrecer certeza sobre la configuración que hará la habilitación administrativa respectiva⁶⁶ y dicha certeza según el actual diseño del procedimiento de aprobación del planeamiento urbanístico municipal (artículo 30 LGAHOTDU) se produce como ya se advirtió hasta su inscripción registral correspondiente.

De ahí que, el plan urbanístico deba ser entendido como garantía del ciudadano frente a la actuación de la autoridad planificadora urbanística que al decidir o confi gurar un determinado modelo urbanístico ha limitado sustancialmente el margen de discrecionalidad del que goza, ya que, ofrece certeza, seguridad jurídica y ofrece esta bilidad para el acceso a la tutela judicial efectiva⁶⁷.

Por lo que, resulta necesario desde la LGAHOTDU la concreción de la suspensión de la expedición de los diferentes títulos habilitantes durante el proceso de formulación o modificación de los instrumentos de planeamiento urbanístico (plan municipal de centro de población, plan parcial, polígono de actuación y plan simplificado), ya que la indeterminación normativa abona al margen de apreciación (y corrupción) sencilla mente porque el actual diseño normativo deja al arbitrio del Ayuntamiento adoptar la suspensión de dicha expedición con los efectos negativos para el propio modelo urbanístico que se pretende adoptar así como para evitar la posterior responsabilidad patrimonial por cancelación del correspondiente título habilitante.

Otro problema radica en que la certeza y publicidad de las normas jurídicas sor prendentemente no se produce con la publicación oficial del instrumento de plane amiento urbanístico municipal, porque como evidencian los multicitados artículos 30 y 44 LGAHOTDU, pueden producirse modificaciones al instrumento de planeamiento, aprobado en sede municipal y publicado oficialmente, a través del posterior dictamen de congruencia emitido por la autoridad urbanística estatal que cabe recordar que se gún LGAHOTDU “tiene un plazo de noventa días hábiles para dar respuesta”. Lo que reite ra el inoportuno momento en el que la LGAHOTDU prevé para la emisión del dictamen de congruencia estatal y que rompe el sentido del mecanismo de coordinación y de la participación ciudadana en materia urbanística.

Desde mi punto de vista, la LGAHOTDU debe establecer un estándar legal unifor me para todo el territorio y determinar que el dictamen de congruencia debe rendirse siempre de manera previa a que se produzca la aprobación del planeamiento urbanís tico municipal por parte del Ayuntamiento, tal vez, dentro de la fase de “formulación del proyecto” para que dentro de un plazo razonable las autoridades estatales emitan el respectivo dictamen y su contenido sea atendido en el proyecto que será sometido a consulta pública.

De esta forma, se excluye del ámbito de decisión particular de cada una de las En tidades federativas para regular el momento y plazos de emisión del dictamen de con gruencia fortaleciendo así la uniformidad del diseño legal en todo el territorio nacional. Además, la ciudadanía tendría acceso a un proyecto urbanístico que ha sido previa mente dictaminado como congruente por la autoridad estatal competente, por lo que la participación ciudadana se referirá a los aspectos meramente locales o municipales empatados con el diseño urbanístico y territorial superior.

De esta manera, en caso de la emisión de un dictamen de incongruencia por parte de la autoridad estatal cualquier Municipio en México tiene aún posibilidades para acometer de manera más eficiente modificaciones al proyecto de plan urbanístico municipal y pueda servir de elemento de justificación para la respuesta a los planteamientos improcedentes y así se someta a la aprobación del Ayuntamiento de manera definitiva conforme a sus potestades normativas y planificadoras plasmadas en el artículo 115 CF. Por lo que, se favorece la certeza y seguridad jurídicas para que el instrumento de planeamiento urbanístico aprobado en sede municipal sea el documento final que verá la publicación oficial y su correspondiente inscripción.

Figura 2 – Propuesta de ubicación del dictamen de congruencia en el procedimiento arts. 30 y 44 LGAHOTDU (elaboración propia)

4. CONCLUSIONES

1. El carácter concurrente de la materia de Urbanismo lleva implícita la necesidad de potenciar el deber de colaboración en el sistema federal mexicano y, por ende, diseñar mecanismos de coordinación y cooperación que impulsen el ejercicio pa cífico de las competencias de los sujetos jurídicopúblicos involucrados.

2. La situación de que algunas Entidades federativas hayan reformulado la posición del dictamen de congruencia en el procedimiento de aprobación del planea miento urbanísticos municipal como requisito previo a la aprobación del Ayunta miento en principio supera los inconvenientes del diseño de la LGAHOTDU que se han planteado aquí, pero también dicha pauta legislativa estatal altera las bases de la materia, lo que deja abierta la posibilidad de diferenciar en qué casos queda en manos del legislador estatal traspasar las bases generales haciendo más com plejo la relación legislativa (federalestatal).

3. El tratamiento diferenciado del dictamen de congruencia por parte de un grupo de Entidades federativas posiciona a este concreto aspecto del Derecho urbanís tico en un alto margen de diferenciación que debilita los estándares básicos de la LGAHOTDU.

4. La elemental configuración federal actual de la LGAHOTDU sobre el dictamen de congruencia provoca la carga de desarrollo legislativo a las propias Entidades fe derativas que son el mismo nivel encargado de dictaminar la congruencia del planeamiento municipal con el planeamiento supramunicipal, de ahí que haya desincentivos para que sea la misma ley estatal la que diseñe mecanismos de contención a las amplias posibilidades de la Administración planificadora estatal.

5. El dictamen de congruencia que diseñó de manera genérica la LGAHOTDU tiene el riesgo de ser utilizado por la Entidad federativa como instrumento para despla zar las decisiones del planeamiento urbanístico municipal e imponer decisiones urbanísticas en sede municipal que no han sido discutidas y adoptadas en sede el gobierno municipal.

6. La legislación urbanística de las Entidades federativas tampoco evidencian lími tes para controlar el alcance del contenido del dictamen de (in)congruencia para contener las posibilidades de intromisión estatal en las determinaciones de pla neamiento urbanístico municipales.

7. Aunado a lo anterior, el dictamen de congruencia al tener posibilidades para desplazar la decisión urbanística municipal, además, desdeña el papel de la par ticipación ciudadana que se desarrolla en el procedimiento de aprobación del instrumento de planeamiento urbanístico municipal.

8. Las posibilidades del actual diseño legislativo sobre el dictamen de congruencia dejan sentado el escenario para que sea en sede jurisdiccional el lugar en el que se defina el contenido de determinado modelo urbanístico municipal. Aunque se admita como cauce a la solución de diferendos competenciales también es cierto que confiar el esquema de planeamiento urbanístico municipal en la opción de la intervención jurisdiccional⁶⁸ evidencia una versión patológica del sistema de relaciones jurídicas entre los ámbitos territoriales de decisión urbanística.

9. Si bien el dictamen como técnica de coordinación resulta necesario en una ma teria sobre la que se ejercen facultades concurrentes, dicha técnica no debe ser obstáculo para favorecer la adopción de decisiones cohonestadas, pero tampoco ser utilizado para desdeñar la decisión municipal dotada de autonomía y de le gitimidad democrática (Ayuntamiento) y los principios de “participación ciudada na” y “derecho a la ciudad” (audiencia pública).

10. Debe ser la propia LGAHOTDU la que configure con mayor precisión los límites y alcances jurídicos del dictamen de congruencia y vincularlo directamente al siste ma de planeamiento urbanístico que la misma ley general ha diseñado y, así ofre cer una misma regulación en todo el Derecho urbanístico mexicano e incentivar un sistema de relaciones jurídicas que prevengan en mayor medida el conflicto.

11. La ausencia de instrumentos (normas) de planeamiento (estatales y municipales) que evidencia el alto número de Entidades federativas sin instrumento de planeamiento estatal o sin que dicho instrumento haya sido actualizado conforme a las nuevas reglas de la LGAHOTDU, aunado al enorme número de Municipios sin sus respectivos instrumentos de planeamiento urbanístico, hacen del Urbanismo mexicano un espacio sometido a la oportunidad, la improvisación, la imposición y la corrupción; y el menosprecio por el cumplimiento del Derecho urbanístico en su conjunto.

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Notas

Notas de autor