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30082020
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Universidad Nacional Autónoma de México, México
Resumen: En este trabajo se estudian los mecanismos de impugnación de las resoluciones antidumping emitidas por la Secretaría de Economía de México, esto es la vía interna, mediante recurso de revocación, juicio de nulidad y juicio de amparo y la vía externa o arbitral, ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC o a través de un panel binacional del Tratado Estados Unido, México y Canadá (T-MEC). Finalmente, se analiza el derecho que aplica un panel binacional al fondo de la controversia, en el caso de resoluciones definitivas antidumping emitidas por la autoridad competente mexicana y estadounidense, respectivamente.
Palabras clave:arbitrajearbitraje,controversiascontroversias,dumpingdumping,juiciojuicio,Tratado México Estados Unidos y Canadá (T-MEC)Tratado México Estados Unidos y Canadá (T-MEC).
Abstract: In this paper, the mechanisms for challenging the anti-dumping resolutions issued by the Mexican Ministry of Economy are studied, that is, the internal route, by means of an appeal for revocation, nullity and amparo proceedings, and the external or arbitration procedure, before the Organ Dispute Settlement of the WTO or through a binational panel of the United States, Mexico and Canada Treaty (T-MEC). Finally, the law applied by a binational panel to the merits of the dispute is analyzed, in the case of definitive anti-dumping decisions issued by the competent Mexican and US authorities, respectively.
Keywords: arbitration, controversies, dumping, trial, México United States and Canada Treaty (T-MEC).
Impugnación de resoluciones administrativas Antidumping en México
Challenging administrative anti-dumping rulings in Mexico
Recepción: 30 Agosto 2020
Aprobación: 18 Diciembre 2020
1. Introducción; 2. Elementos sustantivos del dumping; 3. Resolución definitiva antidumping; 4. Recurso de revocación, juicio de nulidad y juicio de amparo; 5. Arbitraje del T-MEC; 6. Arbitraje de la OMC; 7. Conclusiones. Referencias.
Existen dos prácticas desleales de comercio internacional reconocidas como tales por la Organización Mundial del Comercio (OMC), el dumping y las subvenciones.1 En este trabajo solo haremos referencia a la primera.
El Acuerdo antidumping de la OMC sanciona la práctica desleal de dumping y autoriza al país importador a imponer una cuota compensatoria a la importación de una mercancía, a efecto de brindar protección a la producción nacional de mercancía idéntica o similar a la importada en estas condiciones
Un país solo puede imponer una cuota compensatoria a la importación de una mercancía si como resultado de una investigación (procedimiento administrativo) demuestra la existencia de importaciones en condiciones de dumping.
En este trabajo se analizan tanto los elementos sustantivos que integran la práctica desleal de dumping como el procedimiento de investigación administrativa (cuasi judicial) que debe realizar la autoridad del país importador con el propósito de demostrar su existencia y, en su caso, la justificación para la imposición de una cuota compensatoria a la importación de una mercancía.
De igual manera, se analizan las vías de impugnación de una resolución definitiva antidumping: a) la vía interna, mediante el recurso de revocación, el juicio de nulidad y el juicio de amparo, y b) la vía externa, a través un procedimiento arbitral del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC (OSD de OMC) y de un panel binacional del Capítulo 10 del Tratado Estados Unidos, Canadá y México (T-MEC).2
La práctica desleal de dumping consiste en la importación de mercancías a un precio inferior a su valor normal que cause daño o amenaza de daño a una rama de producción nacional de mercancía idéntica o similar.
De la anterior definición se desprenden los siguientes elementos que conforman la práctica desleal de dumping: precio de exportación y valor normal, daño o amenaza de daño, similitud de producto y causalidad, mismos que a continuación se analizan brevemente.
De la comparación entre el valor normal y el precio de exportación se obtiene un margen de dumping. El precio de exportación es al que se vende la mercancía del país de origen (Estados Unidos) al país importador (México). El tanto que el valor normal se determina con base en uno de los siguientes métodos:3
Precio de venta en el país de origen de la mercancía,
precio de exportación más alto del país de origen de la mercancía a un tercer país, o
valor reconstruido en el país de origen de la mercancía.
Para la calcular el valor normal mediante el precio de venta de mercancía idéntica o similar en el mercado interno del país de origen de la mercancía es necesario cumplir los siguientes requisitos:
Que existan ventas en el mercado del país de origen de la mercancía y estas sean representativas por volumen (al menos el 3 por ciento de las exportaciones a México debe venderse en el país de origen) y realizarse en el curso de operaciones comerciales normales (a no perdidas o con ganancia y entre compradores y vendedores independientes, no vinculados).4
Cuando no hay ventas en el país de origen de la mercancía, o las ventas no son representativas por volumen o no se realizan en el curso de operaciones comerciales normales, el valor normal se podrá calcular a través de:
El precio de exportación más alto del país de origen de la mercancía a un tercer país, representativo por volumen y realizado en el curso de operaciones comerciales normales, o
mediante valor reconstruido. La suma del costo de producción, más gastos generales y una utilidad razonable en el país de origen de la mercancía.
A manera de ejemplo, en el caso de transformadores eléctricos de Brasil , el productor nacional solicitante del inicio de la investigación argumento que al no existir ventas en Brasil del tipo de transformadores exportados a México ni ventas de exportación de Brasil a un tercer país, el valor normal se calculó con la suma del costo de producción, más los gastos generales y la utilidad, para la fabricación de un transformador eléctrico en Brasil, con las especificaciones del transformador exportado a México.
Lo anterior se debe a que los transformadores exportados de Brasil a México son sobre pedido, con las especificaciones técnicas, potencia, calidad y materiales indicados por el importador, esto es, son trajes a la medida, por lo que solo se producen una vez.5
Es necesario señalar que el valor normal de mercancías originarias de países con economía de no mercado o centralmente planificada, se calcula con los precios o valor reconstruido en un tercer país de libre mercado sustituto. Sin embargo, el valor normal de mercancías chinas se determina con precios o valor reconstruido en China, salvo que durante la investigación se demuestre que en la industria china productora de la mercancía objeto de investigación prevalecen estructuras de costos y precios que no se determinan conforme a principios de mercado, en cuyo caso, se calcula con los precios o valor reconstruido en un tercer país de libre mercado sustituto de China.6
Para determinar si el precio interno o de exportación a un tercer país (valor normal) es inferior al precio de exportación, es necesario hacer una comparación de ambos precios. La comparación debe ser equitativa, por lo que antes hacerla necesario realizar los ajustes (modificaciones) que procedan.
Los ajustes tienen como propósito fundamental obtener una comparación equitativa de precios (valor normal y precio de exportación) que permita a la autoridad investigadora determinar si existe o no de un margen de dumping (o de discriminación de precios) que justifique la imposición de una cuota compensatoria a la importación de una mercancía.
Algunos ajustes se aplican tanto al valor normal como al precio de exportación, por lo que en este supuesto ambos precios se modifican. En cambio, hay ajustes que solo se pueden aplicar al valor normal, por lo que en este caso solo se modifica este y no el precio de exportación.
Los términos y condiciones de venta de una mercancía varían en función del mercado nacional o internacional, esto es, si la venta es al mercado interno o es para el mercado de exportación.7 Los ajustes por términos y condiciones de venta se pueden aplicar tanto al valor normal como al precio de exportación, respecto a los siguientes gastos:
De embalaje (en venta al mercado interno es empaque).
De transporte, incluye fletes y seguros, carga, descarga, maniobras y gastos aduanales.
Crédito
Comisiones
Servicios posteriores a las ventas (mantenimiento, reparaciones, etc.)
Los siguientes ajustes solamente se pueden aplicar al valor normal, por lo que el precio de exportación no se modifica.
Diferencias en cantidades. No es equitativo comparar un precio interno al menudeo (valor normal) con un precio de exportación al mayoreo. En este caso hay que ajustar (modificar) el valor normal, esto es, obtener el precio interno al mayoreo.
Diferencias físicas. A manera de ejemplo, no es equitativo comparar el precio interno de un refrigerador austero (valor normal) con el precio de exportación del mismo refrigerador de lujo. Hay que ajustar el precio interno del refrigerador austero para obtener el precio interno de un refrigerador de lujo.8
diferencias en cargas impositivas, y
niveles de comercio.
De la comparación entre el valor normal ajustado y el precio de exportación ajustado, al mismo nivel comercial (Ex Works), en un lapso de 6 meses a un año (período investigado) se obtiene un margen de dumping (o margen de discriminación de precios) que sirve de base para determinar el monto de la cuota compensatoria que se imponga, en su caso, la cual no podrá exceder el monto del margen de discriminación de precios.9
Además de demostrar la existencia de importaciones a precios dumping, es necesario acreditar que tales importaciones han causado un daño importante o que es inminente que causarán un daño importante a una rama de producción nacional (amenaza de daño) de mercancía idénticas o similar a la importada.10
Para determinar a existencia de daño o amenaza de daño es necesario evaluar en un lapso tres a cinco años (período analizado), los siguientes elementos:
El aumento del volumen de importaciones a precios dumping, en términos absolutos o relativos (consumo, producción, etc.)
El efecto de las importaciones con dumping en los precios de las mercancías nacionales idénticas o similares (si aumentaron disminuyeron o no aumentaron lo que deberían)
La repercusión de las importaciones con dumping en todos los Indicadores económicos y financieros de la rama de producción nacional de la mercancía idéntica o similar (su disminución real y potencial), entre otros:11-12
- las ventas, los beneficios, volumen de producción, la participación del mercado, la productividad, la utilización de la capacidad instalada, la magnitud del margen del dumping, el flujo de la caja, empleos, existencias, capacidad para reunir capital, inversión.
En el caso de amenaza de daño, aun cuando en el presente no se ha materializado o reflejado un daño a la industria nacional a causa de las importaciones con dumping, es inminente y claramente previsto que en un futuro cercano se materialice el daño de continuar las importaciones en esas condiciones.13
Para determinar la existencia de una amenaza daño la autoridad investigadora debe considerar, además de los indicadores económicos y financieros anteriormente señalados, entre otros, los siguientes factores:
Incremento de las importaciones con dumping y la probabilidad de que aumenten sustancialmente;
capacidad libremente disponible del exportador y probabilidad de que aumente;
Efecto futuro de las importaciones con dumping en los precios nacionales
las existencias del producto objeto de investigación.14
Es necesario demostrar que el daño o amenaza de daño a la rama de producción nacional de mercancía idéntica o similar se debe a las importaciones a precios dumping y no a otras causas. Por ejemplo, huelgas, desperdicios, robos, mala administración, caso fortuito (incendios, inundaciones, temblores, Covid 19, etc,).15
Solo se puede imponer una cuota compensatoria (derecho antidumping) si como resultado de una investigación administrativa realizada por la autoridad competente del país importador se demuestran todos los elementos sustantivos que conforman la práctica desleal de dumping.
La autoridad investigadora de México es la Unidad de Prácticas Comerciales de la Secretaría de Economía (UPCI). Por lo general, la investigación se inicia mediante solicitud escrita de la rama de la producción nacional de la mercancía idéntica o similar que represente al menos el 25 por ciento de la producción nacional de la mercancía idéntica o similar a la importada con dumping. Excepcionalmente se inicia de oficio.16
Además, deben presentar el cuestionario oficial expedido por la Secretaria de Economía, así como los argumentos y las pruebas sobre: valor normal (facturas, estudios de mercado, publicaciones de revistas especializadas ), precio de exportación, margen de dumping, clasificación arancelaria de la mercancía importada, ajustes (facturas o cotización de flete, embalaje, seguros, transporte, etc. ), similitud de producto (periciales) daño o amenaza de daño (volumen de importaciones, precios nacionales, empleos, salarios, utilización de capacidad instalada, etc. ).
La investigación administrativa tiene una duración máxima de 210 días hábiles y consta de tres etapas:
De la solicitud a la Resolución de Inicio de Investigación.
De la Resolución de Inicio a la Resolución Preliminar. Una vez publicada la Resolución de Inicio en el DOF se abre un primer período probatorio en donde pueden participar importadores, exportadores, gobiernos, consumidores y cualquier otra persona que considere tener interés jurídico en la investigación. El productor solicitante tiene derecho de réplica.
De la Resolución Preliminar a la Resolución Final o Definitiva. Hasta la Resolución Preliminar se pueden imponer cuotas compensatorias provisionales. En esta etapa se concede un segundo período probatorio, se puede realizar visitas de verificación a productores y exportadores, se realiza una audiencia pública, se abre un período de alegatos y se publica la Resolución definitiva o final en el DOF, con o sin cuota compensatoria definitiva
El importador de la mercancía objeto de dumping debe pagar la cuota compensatoria al momento de realizar la importación, la cual no puede exceder el margen de dumping.
La cuota compensatoria tiene una vigencia de cinco años prorrogable por períodos de cinco años si como resultado de una revisión anual se demuestra que persisten las importaciones con dumping que causan daño o amenaza de daño.17
Las resoluciones definitivas en materia de dumping emitidas por la autoridad investigadora de México pueden impugnarse por tres vías, una interna: recurso de revocación, juicio de nulidad y juicio de amparo (en lo sucesivo R. revocación, etc.), y dos externas o arbitrales: ante el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OSD) y a través de un panel binacional del Capítulo 10 del T-MEC.
Mediante R. de revocación, etc. se puede impugnar cualquier resolución en materia de dumping, en tanto que a través del proceso arbitral solo se pueden controvertir las resoluciones que se hayan pactado en el tratado comercial de que se trate (T-MEC, OMC).
Para Serra Rojas, el recurso administrativo es un medio ordinario de impugnación y directo de defensa legal que tienen los gobernados afectados, en contra de un acto administrativo que lesione su esfera jurídica de derechos o intereses, ante la propia autoridad que lo dictó, el superior jerárquico u otro órgano administrativo, para que lo revoque, anule, reforme o modifique una vez comprobada la ilegalidad o inoportunidad del acto, restableciendo el orden jurídico violado, en forma económica, sin tener que agotar un procedimiento jurisdiccional.18 El recurso administrativo da, pues, origen a una controversia entre la administración y el administrado, de cuya resolución pueden conocer los tribunales.19
Es procedente interponer el recurso de revocación en contra de las resoluciones en materia de dumping a que se refieren las fracciones III a XII del artículo 94 de la Ley de Comercio Exterior (LCE), que a continuación se señalan:
III. Que declare abandonada o desechada la solicitud de inicio de una investigación ordinaria; (52 II y III LCE)
IV. Preliminar que concluye investigación por falta de pruebas de dumping, daño o amenaza de daño y causalidad; (94 IV y 57 III LCE)
IV. Final sin cuota compensatoria definitiva; (94 IV y 59 LCE)
IV. Final con cuota compensatoria definitiva o los actos que las apliquen; (94 IV y 59 LCE)
V. Que determine cuota compensatoria definitiva o los actos que la apliquen;
VI. Final de procedimiento de cobertura de producto; (94 VI y 89 A LCE)
VII. Final por audiencia conciliatoria (94 VII y 61 LCE)
VIII. Que desecha revisión anual de cuota definitiva; (94 VIII y 68 LCE)
VIII. Final de revisión anual: confirma, modifica o revoca cuota definitiva; (94 VIII y 68 LCE)
IX. Suspensión o terminación de un compromiso de precios; (94 IX y 73 LCE)
X. Que finalice un procedimiento de elusión; (94 X y 89 B LCE)
XI. Final de examen de vigencia de cuota compensatoria (94 XI y 89 F LCE)
XII. Que imponga sanciones.
El recurso de revocación confirma, revoca o modifica la resolución impugnada. Si el recurso es en contra de los actos que apliquen cuotas compensatorias definitivas, se debe interponer ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en los demás casos ante la Secretaría de Economía.
La ley establece que es improcedente acudir ante los organismos jurisdiccionales si en el orden administrativo existe algún medio de defensa que permita al gobernado obtener la anulación del acto administrativo y además, permite a la administración revisar sus actos a instancia del particular que se considera agraviado por una resolución que estima ilegal, y si resulta fundada la inconformidad, puede modificarlo o nulificarlo, a fin de restablecer sin mayores dilaciones la legalidad en el ejercicio de la administración pública.20
En este orden de ideas, para la procedencia del juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa ( TFJA o Tribunal ) es obligatorio agotar el recurso de revocación. Las resoluciones que se dicten al resolver este o aquellas que lo tengan por no interpuesto, podrán ser impugnadas ante el Tribunal 30 días hábiles siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación.
Las resoluciones en materia de dumping referidas en las fracciones IV, V, VI y VIII del Artículo 94 de la LCE pueden impugnarse mediante arbitraje internacional, cumpliendo con las formalidades previstas en los tratados internacionales de los que México sea parte.
Cuando la vía arbitral sea excluyente de la vía interna, el plazo de 30 días hábiles para interponer el recurso de revocación empieza a correr hasta que haya transcurrido el plazo para solicitar el mecanismo alternativo de solución de controversias previsto en el tratado internacional de que se trate.21
Solamente el T-MEC establece un procedimiento arbitral para impugnar resoluciones en materia de dumping, excluyente de la vía interna. Otros tratados comerciales suscritos por México remiten al arbitraje del OSD de la OMC, el cual no es excluyente de la vía interna.22
Las resoluciones que resuelven el recurso de revocación o que lo tienen por no interpuesto, se impugnan ante el Tribunal dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación.
La parte actora tiene el derecho de elegir si promueve el juicio por escrito o en línea, en el entendido de que su silencio sobre este particular se entenderá en el sentido de que es su voluntad tramitarlo por escrito, una vez ejercida la opción no podrá modificarse.23
Conforme a lo estableciod en el artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo ( LFTPCA) el actor debe presentar su demanda ante la Sala Especializada en Materia de Comercio Exterior o la Sala Regional competente, por razon de territorio, atendiendo al lugar del domicilio del demandante, o a través del Sistema de Justicia en Línea.
Las Secciones de la Sala Superior tienen facultad para dictar sentencia definitiva en los juicios que traten las materias señaladas en el artículo 94 de la LCE, incluidos los relativos a dumping, excepto cuando se controvierta exclusivamente la aplicación de cuotas compensatorias, en cuyo caso, serán tramitados y resueltos por la Sala Especializada en Materia de Comercio Exterior o la Sala Regional competente, conforme alo previsto en los artículos 50 fracción IV del Reglamento Interior del TFJA (RITFJA) y 18 de la Ley Orgánica del TFJA(LOTFJA).
El Tribunal cuenta con tres Salas Especializadas en Materia de Comercio cuya competencia territorial es limitada a 22 estados. En los 10 estados restantes son competentes las salas regionales.
Admitida la demanda se correrá traslado a la autoridad demandada, concediendole un plazo 30 días para que conteste. Las partes podrán presentar toda clase de pruebas, excepto la de confesión de las autoridades mediante absolución de posiciones y la petición de informes. Salvo que estos se limiten a hechos que consten en documentos que obren en poder de las autoridades.24
La sentencia definitiva se emitirá por unanimidad o mayoría de votos de los Magistrados integrantes de la Sala, dentro de los 45 días siguientes a aquél en que haya quedado cerrada la instrucción, en el sentido reconocer la su validez; declarar su nulidad; o declarar su para determinados efectos.25
El juicio de amparo se clasifica en directo o indirecto. La mayor parte de las sentencias del TFJA son controvertidas mediante el juicio de amparo directo, por lo que solo me referiré a este.
El juicio de amparo directo se promoverá ante el Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Circuito que corresponda, por ser la autoridad competente para tramitarlo y resolverlo, por conducto de la autoridad responsable, esto es el TFJA.26
El particular o gobernado puede interponerlo en contra de la sentencia definitiva del TFJA que reconoce la validez del acto o sobresee el juicio por actualizarse una causal de improcedencia.27
En algunos casos, por ejemplo, si el TFJA desecha una demanda, el actor previamente debe interponer el recurso de reclamación para agotar el principio de definitividad y si la sala al resolver el recurso confirma el auto de desechamiento, el justiciable tiene la posibilidad de controvertir dicha resolución mediante el juicio de amparo directo. En este caso la resolución al recurso de reclamación es la que pone fin al juicio.
En este sentido, se pueden controvertir mediante juicio de amparo las sentencias definitivas dictadas por la sala regional o por la sala superior, cuando a esta última haya dictado la sentencia.
El plazo para la presentación de la demanda de amparo es de 15 días. Si el presidente del tribunal colegiado de circuito no encuentra motivo de improcedencia o defecto en el escrito de demanda, o si este último fuera subsanado, la admitirá y mandará notificar a las partes el acuerdo relativo, para que en el plazo de quince días presenten sus alegatos o promuevan amparo adhesivo.28
Transcurridos el plazo anterior, dentro de los tres días siguientes el presidente del tribunal colegiado turnará el expediente al magistrado ponente que corresponda, a efecto de que formule el proyecto de resolución, dentro de los noventa días siguientes. El auto de turno hace las veces de citación para sentencia.
-La sentencia deberá ser aprobada por unanimidad de los magistrados Integrantes del Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito en Turno, la cual podrá conceder, negar o sobreseer el amparo o darle determinados efectos.
Solo se pueden impugnar ante un panel binacional del Artículo 10.12 del T-MEC, las resoluciones “definitivas” en materia de dumping que involucran mercancías originarias de Estados Unidos, Canadá o México. En el caso de México son tres:29
La final que concluye una investigación ordinaria.
La final que concluye una revisión anual de cuota compensatoria definitiva.
La final que concluye una cobertura de producto relativa a una investigación ordinaria
El Artículo 10.12 del T-MEC30 establece un procedimiento de solución de diferencias alternativo, opcional y excluyente, para la revisión de resoluciones definitivas en materia de dumping y subvenciones.31 En lo sucesivo solo nos referiremos a las primeras por ser el objeto del presente estudio.
Cualquier parte interesada puede solicitar el establecimiento de un panel binacional. Se consideran partes interesadas los importadores, los exportadores y los productores nacionales del país importador. Cuando una parte interesada opta por impugnar la resolución definitiva ante un panel binacional del Artículo10.12 del T-MEC, ya no procede la impugnación vía R. revocación, etc., ni viceversa.
La selección de panel por una de las partes interesadas debe ser atrayente para todas. Por ejemplo, si un exportador opta por el panel, todos los exportadores, importadores y productores nacionales deben acudir a esta vía. Sin embargo. en algunas ocasiones se ha considerado “no atrayente” el panel, lo que ha provocado que unos importadores y exportadores acudan al panel y otros al R. revocación, etc.32
Lo anterior contraviene diversos principios fundamentales que rigen todo proceso arbitral, aplicables al procedimiento ante un panel binacional, tales como: proceso arbitral excluye proceso judicial, celeridad procesal, seguridad jurídica y economía.
Cualquier parte interesada puede directamente solicitar por escrito el establecimiento de un panel ante el “Secretariado responsable” en los 30 días siguientes a la fecha de la publicación de la resolución definitiva en el DOF. 33
La figura de parte34 interesada comprende a los importadores y exportadores de la mercancía objeto de la investigación, así como a los productores nacionales (personas físicas o morales) de la mercancía idéntica o similar en el país importador. Por ejemplo, en el caso de urea únicamente los productores nacionales solicitaron la revisión de la resolución definitiva por un panel.35
El panel se integra por cinco individuos (panelistas), en su mayoría juristas de buena reputación, seleccionados de una lista de 25 nacionales de cada Parte (Parte significa Estados Unidos, Canadá o México), en total 75 candidatos. Cada Parte selecciona o nombra dos panelistas de la lista, con derecho a cuatro recusaciones irrebatibles (sin causa), simultáneas y secretas.
Tiene competencia para revisar las resoluciones definitivas emitidas por una autoridad competente de los Estados Unidos, Canadá o México, y con base en el expediente administrativo resolver si cumplen con las disposiciones jurídicas del país importador: leyes, reglamentos, práctica administrativa y precedentes judiciales en que un tribunal del país importador basaría la revisión de una resolución definitiva.
Es importante destacar que las disposiciones jurídicas de México en materia de dumping incluyen tanto la Ley de Comercio Exterior y su reglamento como el texto del A. Antidumping (tratado)
En cambio, para Estados Unidos solo se incluyen la Uruguay Round Agreement Implementation Act (la URAA), ley nacional emitida por el Congreso estadounidenses al aprobar el Acuerdo de Marrakech por el que se creó la OMC. Las disposiciones jurídicas estadounidenses no incluyen el texto del A. Antidumping (tratado internacional).
Teóricamente las disposiciones jurídicas en materia de dumping de las Partes del T-MEC, incluido Estados Unidos deben estar conformes a los Acuerdos de la OMC (tratado internacional), sin embargo, en la realidad la URAA contraviene lo establecido en el A. Antidumping.
El Artículo 2.1 del A. Antidumping, dice que existe dumping cuando el precio de exportación es inferior (less than) al precio interno (valor normal) en el país de origen.
En cambio, la URAA establece que existe dumping cuando el precio interno (valor normal) excede (exceeds) el precio de exportación.
Con base en el principio de “buena fe”, se puede afirmar que ambos textos (URAA y A. Antidumping) dicen lo mismo con diferentes palabras. No obstante, en repetidas ocasiones la Corte de Apelaciones de Estados Unidos ha sostenido que en virtud de que la URAA (ley nacional) es “ambigua” respecto a la palabra “exceeds”, la autoridad administrativa Department of Commerce (DOC) tiene “deferencia” para interpretar la disposición.36
El DOC con base en su “deferencia”, ha interpretado que la palabra exceeds (excede) limita la determinación de la existencia de dumping a números positivos, por lo que para resolver si existe dumping solo considerara aquellas exportaciones del producto investigado en las que el precio interno excede (exceeds) el precio de exportación, en un período de seis meses a un año (período investigado), metodología que se conoce como zeroing o reducción a cero.
En cambio, la UPCI para determinar la existencia de dumping incluye todas las exportaciones del producto investigado, tanto las que tienen dumping (precio interno SI excede (exceeds) el precio de exportación) como las que no tienen dumping (precio interno NO excede el precio de exportación), a efecto de obtener un promedio ponderado37 de todas las exportaciones realizadas en un período de seis meses a un año, lo que se conoce como “margen de dumping” (margen de discriminación de precios).
A pesar de que la metodología de zeroing prevista en la URAA ha sido aceptada y confirmada nivel interno por la Corte de Apelaciones norteamericana, su uso ha sido impugnado por la Unión Europea, Japón, México y otros países en más de catorce ocasiones, ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC,38 donde se ha resuelto que Estados Unidos debe abandonar el uso del zeroing y modificar la URAA (ley nacional), a efecto de adecuarla a lo previsto en el A. Antidumping (tratado internacional). Sin embargo, el gobierno estadounidense se ha negado a cumplir bajo el argumento de que el Poder Ejecutivo no puede obligar al Poder Legislativo (Congreso) a modificar una ley nacional (URAA), debido a la división de poderes.
Por otra parte, el panel binacional deber revisar con base en el expediente administrativo si la resolución definitiva emitida por la Secretaría incurre alguna ilegalidad prevista en artículo 51 de la LFPCA (criterio de revisión), por actualizarse alguna de las siguientes causales:
Incompetencia del funcionario que la haya dictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que se deriva dicha resolución.
Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación y motivación, en su caso.
Vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada.
Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejo de aplicar las debidas.
Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.
Posteriormente, el panel debe aplicar el criterio de resolución previsto en los artículos 10.8 y 10.12.8 del T-MEC, y antes de 315 días posteriores a la solicitud resolver en el siguiente sentido:
Confirmar la resolución definitiva por no actualizarse alguna de las causales previstas en el artículo 51 de la LFPCA, o
Devolver la resolución definitiva a la autoridad emisora, a efecto de que adopte una medida no incompatible con su decisión.
El Tribunal debe resolver la legalidad de la resolución de que se trate con base en el artículo 52 de la LFPCA, en tanto que el panel binacional debe emitir su decisión conforme al criterio de resolución previsto en el artículo 10.8 del T-MEC pues el artículo 52 no vincula al panel.
El fallo de un panel binacional se adopta por mayoría, se publica en el Diario Oficial de la Federación, es obligatorio para las Partes implicadas, no puede ser objeto de revisión por los tribunales internos de las Partes y sólo obliga a las Partes implicadas respecto al asunto planteado.39
En cualquier momento, durante la vigencia de la Resolución antidumping, previas consultas, un miembro (estado) puede solicitar ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC (OSD) el establecimiento de un Grupo Especial (GE), a efecto de que determine si una resolución en materia de dumping de otro miembro infringe las disposiciones de la OMC, en particular del A. Antidumping.
Únicamente los gobiernos son parte en el procedimiento de solución de controversias de la OMC, los particulares no participan. El procedimiento arbitral de la OMC no es excluyente del procedimiento de panel binacional del Artículo10.12 del T-MEC ni de la vía interna: R. revocación, etc.
Por regla general, ante un panel del OSD de la OMC solo pueden impugnarse las resoluciones definitivas que impongan cuotas compensatorias o resoluciones de compromiso de precios. Una resolución preliminar se puede impugnar ante el OSD, solo cuando impone una cuota compensatoria provisional que tiene repercusiones significativas e incumple el artículo 7.1 del A. Antidumping.40
El procedimiento inicia con una etapa obligatoria de consultas bilaterales. Si la controversia no se resuelve, el miembro reclamante puede solicitar por escrito el establecimiento de un Grupo Especial (GE),41 el cual se integra caso por caso, con tres o cinco expertos propuestos por la Secretaría de la OMC, de una lista de expertos gubernamentales y no gubernamentales.
La misión del GE consiste en evaluar la controversia con base en los hechos y en el A. Antidumping,42 y entregar su informe definitivo a las partes en un plazo de 6 a 9 meses. Dentro de los 60 días posteriores el OSD debe adoptar el informe a menos que alguna parte notifique su decisión de apelarlo o que el propio OSD decida no adoptarlo.
Las partes en la diferencia pueden apelar el informe del GE ante el Órgano Permanente de Apelación (OA). Este debe presentar su informe al OSD y distribuirlo a los miembros entre los 60 y 90 días posteriores a la notificación de la decisión de apelar. El informe del OA puede confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del GE.
El OSD debe adoptar los informes del OA y las partes aceptarlos sin condición, a menos que en los 30 días posteriores a su distribución entre los miembros, el OSD decida por consenso no adoptarlos.
Es preciso señalar que los criterios contenidos en las decisiones del GE o del OA no son obligatorios para posteriores casos, sin embargo, difícilmente un GE o el OA adoptarán un criterio diferente sobre algún aspecto en particular, en un caso posterior.
Las resoluciones administrativas en materia de dumping emitidas por la Secretaría de Economía pueden impugnarse por la vía interna, mediante el recurso de revocación, el juicio de nulidad y el juicio de amparo, y por la vía externas a través de dos procedimientos arbitrales, del T-MEC y de la OMC, conforme a lo previsto en el tratado internacional respectivo.
Para acudir al Tribunal Federal de Justicia Administrativa es obligatorio agotar el recurso de revocación ante la autoridad responsable. Las resoluciones que se dicten al resolver el recurso o aquellas que lo tengan por no interpuesto, podrán ser impugnadas ante el Tribunal.
El T-MEC establece un procedimiento arbitral mixto particular estado. Cualquier parte interesada (importador, exportador o productor nacional) puede solicitar la instalación de un panel binacional, a efecto de que revise si una resolución definitiva emitida por una autoridad competente cumple con las disposiciones legales de Estados Unidos, Canadá o México, respectivamente.
En el caso de México, un panel binacional revisa si la autoridad de mexicana cumplió con la Ley de Comercio Exterior y con el texto del Acuerdo Antigumping, (tratado internacional). En cambio, si la resolución es emitida por la autoridad norteamericana, el panel revisa que cumpa con la Uruguay Round Agreement Act, ley nacional emitida por el Congreso norteamericano al aprobar el Acuerdo de Marraech. El panel no revisa si dicha resolución cumple con el Acuerdo Antidumping.
La URAA establece la metodología conocida como zeroing o reducción a cero, la cual no es acorde a las disposiciones del Acuerdo Antidumping, lo que se traduce en un desequilibrio en cuanto al nivel de revisión de un panel, binacional, en perjuicio de México.
En la primera oportunidad el gobierno mexicano podría negociar una reforma del T-MEC, a efecto de que el panel binacional revise si una resolución cumple con el Acuerdo Antidumping y no con la legislación nacional de las Partes.
Como citar este artículo | How to cite this article: SALDAÑA PÉREZ, Juan Manuel. Impugnación de resoluciones administrativas Antidumping en México.Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol. 7, n. 2, p. 7-26, jul./dic. 2020. DOI 10.14409/redoeda.v7i2.9556
OMC. Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. Disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/scm_s/subs_s.htm: Artículos 15.5 del ASMC, 39 de la LCE y 69 del RLCE.
Resolución que cumple la decisión final del panel binacional (MEX-USA-00-1904-01) que revisó la resolución final antidumping de urea de Estados Unidos y Rusia del 17.04.2000, DOF de 18.09.2002. MÉXICO. Secretaria de Gobernación. Resolución que cumple la decisión final del panel binacional (MEX-USA-00-1904-01) que revisó la resolución final antidumping de urea de Estados Unidos y Rusia del 17.04.2000, DOF de 18.09, 2002.
MÉXICO. Cámara de los Diputados. Reglamento de la Ley de Comercio Exterior. 30 de diciembre de 1993. Disponible en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/31686/Reg_LComExt.pdf
