En el segundo decenio del siglo XXI, el ordenamiento jurídico colombiano ve importantes avances en materia de Defensa Jurídica Pública como respuesta a una situación preocupante y compleja. Por una parte, un escenario marcado por las recurrentes y altas condenas contra las autoridades públicas colombianas y por los montos de las pretensiones de los asuntos litigiosos que cursaban en contra del Estado Colombiano. Esto mostraba un panorama desolador y preocupante, no sólo para el Estado Colombiano, sino también para los administrados. Por otra parte, la ausencia de datos reales, fiables y unificados que permitiesen establecer la verdadera magnitud del problema.

Según cifras de la Contraloría General de la República (CGR), en lo relativo al pago de sentencias y conciliaciones, “durante la década de 1990, se ejecutaron recursos por 2,1 billones de pesos en dicho rubro. Estos gastos crecieron a un promedio anual de 9,43 %, pasando de 21.000 en 1990 a 198.000 millones de pesos constantes en el 2000.³² El 25 de septiembre de 2011, el diario el Tiempo consignó: “Sobre los hombros del Estado colombiano pesan 228.707 demandas. El valor de las pretensiones asciende a 879,5 billones de pesos.³³ El 25 de marzo de 2012, el mismo matutino informó que las demandas contra el Estado duplicaban el PIB del país, las pretensiones ascendían a 1.200 billones de pesos, lo cual equivalía a cuatro veces el Presupuesto Nacional y dos veces el Producto Interno Bruto de Colombia.³⁴ El 23 de octubre de 2012, las cifras cambiaron nuevamente. La naciente Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado determinó “que las pretensiones de las demandas contra las entidades del orden nacional costaban 53 billones de pesos menos de lo que el sistema había contabilizado.³⁵ El 14 de mayo de 2013, la Auditoría General de la República, aportó cifras inéditas en la materia, y se refiere a la situación en el ámbito territorial, particularmente en lo relacionado con los órganos de control fiscal territorial. Las contralorías territoriales enfrentaban demandas judiciales por más de 216 mil millones de pesos, frente a un presupuesto total de funcionamiento para el año 2012 de casi 188 mil millones de pesos. La cifra representaba al 52% de las contralorías territoriales.³⁶ En el Informe sobre la actividad litigiosa de la Nación a septiembre de 2013, la Agencia Nacional en cuestión, afirmó que los desembolsos realizados por las entidades públicas de orden nacional habían tenido un crecimiento exponencial del 492% entre el año 2000 y el 2012 y que, en el último año, se había alcanzado un pico histórico para la Nación de $1.19 billones de pesos.³⁷ En el acumulado de los trece años analizados, se observó un impacto en el Presupuesto General de la Nación del orden de $6.19 billones de pesos. Esto equivalía al 3.3% del Presupuesto total apropiado para 2013 y el 14.13% de la apropiación presupuestal para inversión del mismo año.³⁸

En lo relativo al pasivo contingente, las cifras cambian, una vez más, de manera drástica. La Agencia Nacional estimó que, en marzo de 2013, las obligaciones contingentes por actividad litigiosa ascendían a $102 billones de pesos. Ello representaba un incremento de 8.5% respecto a las estimaciones realizadas el año anterior. El contingente entre 2012 y 2013 presentaba una reducción del 77.4%.³⁹

En el anterior contexto, se adoptan soluciones estatales de choque que representan un esfuerzo incuestionable en materia de Defensa Jurídica Pública en Colombia.

El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con un fundamento normativo importante en materia de Defensa Jurídica Pública.

La construcción antropocéntrica plasmada en ese texto garantista que es nuestra Constitución Política de 1991 es, sin lugar a duda, el soporte fundamental de la Defensa Jurídica Pública en Colombia. El artículo 90 constitucional y sus normas concordantes, por un lado, y las disposiciones normativas relacionadas con el Patrimonio Público como objeto de gestión y de protección,⁴⁰ por otro lado, plasman el respaldo que nuestra Constitución le otorga a este tema.⁴¹

El Decreto 2152 de 1992⁴² se constituyó en el primer hito importante en materia de Defensa Jurídica Pública en Colombia. Mediante este acto administrativo se creó la Oficina de Apoyo para la Defensa Judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho. Su función era la de investigar y evaluar los procesos que cursaban en contra de la Nación y así proponer políticas en la materia.⁴³ Frente a la “carencia de bases de datos confiables para dimensionar la problemática y el vacío institucional de liderazgo y coordinación de la defensa judicial”,⁴⁴ se creó la Dirección de Defensa Judicial de la Nación (DDJN) mediante el Decreto 1890 de 1999.⁴⁵ En el marco de esta Dirección, nació el Formato Único de Información Litigiosa y Conciliaciones mediante el Decreto 1214 de 2000,⁴⁶ con el propósito de estandarizar la recolección de información que necesitaba el Ministerio de Justicia para cumplir con las funciones a su cargo.⁴⁷ En la misma dirección, el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 estableció el compromiso de desarrollar una política única de defensa judicial de la Nación, enfocada en la identificación de los procesos judiciales en contra del Estado y las fallas comunes, en aras de encontrar soluciones a esta problemática. Además, se estableció que el Gobierno nacional debía incluir en el Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP), la relación de los pasivos contingentes que pudiesen afectar la situación financiera de la Nación, en lo relativo a sentencias y conciliaciones. El objetivo era lograr un diagnóstico mucho más preciso de la problemática que permitiese el diseño de herramientas necesarias para prevenir el daño antijurídico, fortalecer los resultados en materia judicial, y la recuperación patrimonial por medio de la acción de repetición.⁴⁸ En el contexto de este Plan Nacional de Desarrollo, se aprobó el Documento Conpes 3248 en el cual se estableció la ausencia de sistemas de información y de bases de datos en torno a la problemática derivada de la actividad litigiosa del Estado.⁴⁹ El Documento Conpes 3250, enfatizó a su turno en la ausencia de identificación de la verdadera magnitud y características de esta problemática litigiosa.⁵⁰ Se creó entonces el Formato Único de Recaudo de Información relacionada con pasivos contingentes y con la actividad litigiosa; información que fue migrada en el año 2005 al Sistema de Pleitos de la Nación (SPN).⁵¹ En el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se destacaron los logros obtenidos en materia de información relacionada con los procesos judiciales en contra de entidades públicas del orden nacional. Sin embargo, se reconoció que aún había un largo camino por recorrer, máxime si se tenía en cuenta que dichos procesos judiciales, para el año 2006, habían crecido en un 59% frente al cuatrienio anterior.⁵² En este nuevo marco, en el año 2007 se adoptó el sistema Litigob, el cual absorbió la base de datos contenida en el Sistema de Pleitos de la Nación (SPN).⁵³ Las cifras reportadas en Litigob fueron alarmantes. En el año 2010, la demandas en contra del Estado colombiano llegaron a 210.000, es decir, un 156% más que en el año 2006. El valor de las pretensiones superaba los 1.100 billones de pesos. El pago de sentencias y conciliaciones había tenido un crecimiento exponencial llegando a un total de 4 billones de pesos en los últimos 10 años. El pasivo contingente 2010-2020 por sentencias y conciliaciones se estimaba en 431 billones de pesos. La tasa de éxito procesal en las entidades públicas era de un 27%.⁵⁴ Estas cifras demostraban que, a pesar de los avances realizados por el Gobierno nacional, en materia normativa e institucional, para abordar los asuntos litigiosos en contra del Estado, “aún existía un amplio margen de gestión para reducir los costos en materia de litigiosidad”.⁵⁵

El Gobierno nacional reaccionó. Decidió definir una nueva estructura organizacional de choque para hacerle frente a dicha problemática. Para ello, tiene en cuenta las experiencias y buenas prácticas de otros países. Así las cosas, en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, “se estableció la necesidad de crear una agencia especializada responsable del seguimiento y control de la defensa judicial de la Nación, la prevención del daño antijurídico y el sistema de información de la actividad litigiosa”.⁵⁶

La reacción estatal se materializó en un arsenal normativo en materia de Defensa Jurídica Pública. En él se destacan, la Ley 1444 de mayo 4 de 2011 mediante la cual se hacen importantes modificaciones a la estructura del Estado Colombiano y se crea la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación.⁵⁷ La Ley 1551 de julio 6 de 2012, mediante la cual se asignan funciones a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en materia de asesoría a los procesos de defensa judicial de los Municipios de 4a, 5a y 6a categoría.⁵⁸ El Decreto 4085 de 2011 “Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”,⁵⁹ modificado por el Decreto 915 de 2017,⁶⁰ a su turno modificado por el Decreto 2269 de 2019.⁶¹ El Documento Conpes 3722 de 2012.⁶² El Acuerdo 006 de 2012, por el cual se precisan las formas de intervención por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los criterios de intervención obligatoria en los procesos judiciales,⁶³ derogado por el Acuerdo 01 de 2013, por el cual se fija el alcance de la participación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en las controversias contra entidades públicas y se deroga el Acuerdo 06,⁶⁴ modificado por el Acuerdo 03 de 2017.⁶⁵ Finalmente, el Acuerdo 001 de 2020, por medio del cual se precisan los términos, condiciones y alcance de la asesoría legal que se prestará a las entidades públicas del orden nacional y territorial por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado​.⁶⁶ En el orden territorial, resaltamos el pionero Decreto Distrital 654 de diciembre 28 de 2011, por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurídica Pública para las entidades, organismos y órganos de control del Distrito Capital.⁶⁷ Modificado por el artículo 23 del Decreto Distrital 527 de 2014⁶⁸ y derogado por el artículo 65 del Decreto Distrital 430 de 2018.⁶⁹

En dicho contexto normativo, particularmente el artículo 90 constitucional, las metas del Capítulo V del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, y la Ley 1444 de 2011, el Decreto 4085 de 1º de noviembre de 2011 establece los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.⁷⁰ Se parte de necesidades múltiples. Fortalecer las competencias litigiosas públicas en el ámbito internacional, garantizar la eficaz defensa jurídica del Estado, fortalecer los sistemas de información de la actividad litigiosa de la Administración Pública, a fin de mejorar las capacidades de defensa judicial de la Nación, y velar de mejor manera por los intereses patrimoniales de la Nación, a través de una debida actividad de defensa judicial.⁷¹ La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) se concibe como una “Unidad Administrativa Especial, entidad descentralizada del orden nacional, que forma parte de la Rama Ejecutiva, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho”.⁷² Su objetivo es ambicioso. El “diseño de estrategias, planes y acciones dirigidos a dar cumplimiento a las políticas de defensa jurídica de la Nación y del Estado definidas por el Gobierno Nacional”. La “formulación, evaluación y difusión de las políticas en materia de prevención de las conductas antijurídicas por parte de servidores y entidades públicas, del daño antijurídico y la extensión de sus efectos”. Y, “la dirección, coordinación y ejecución de las acciones que aseguren la adecuada implementación de las mismas, para la defensa de los intereses litigiosos de la Nación”.⁷³ De conformidad con el artículo 6º del Decreto 4085 de 2011,⁷⁴ modificado por el artículo 1º del Decreto 915 de 2017,⁷⁵ la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cumple importantes funciones en relación con las políticas,⁷⁶ con la coordinación de la defensa,⁷⁷ con el ejercicio de la representación,⁷⁸ y con la gestión del conocimiento y evaluación de la defensa.⁷⁹

En el año 2012, el Gobierno nacional aprueba el documento Conpes 3722⁸⁰ con el propósito de apoyar la creación y puesta en marcha de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En el marco del Programa de Fortalecimiento de la Defensa Jurídica del Estado, se ha avanzado de manera importante en su consolidación. Se ha logrado mejorar el ciclo de defensa jurídica.⁸¹ Así, la tasa de éxito aumentó en 24 puntos porcentuales. Se pasó de una tasa de éxito nacional del 27% en 2010, a una tasa de éxito del 51% en el 2018. Desde su creación, la Agencia ha coordinado e intervenido en procesos judiciales, con lo cual ha generado ahorros al Estado de 77 billones de pesos. Ha participado como mediador en más de 30 litigios entre entidades públicas, logrando acuerdos con ahorros por un monto de 703 mil millones de pesos. Ha desarrollado estrategias tendientes al fortalecimiento de las capacidades y el conocimiento de las diferentes entidades por medio de la Comunidad Jurídica del Conocimiento (CJC).⁸² En el año 2014 se diseñó el Modelo Óptimo de Gestión de la Defensa Jurídica del Estado (MOG), con el cual se busca resolver situaciones problemáticas de las oficinas jurídicas de las entidades del Estado tales como la organización ineficiente de los equipos, la ausencia de procesos y procedimientos, así como la falta de trazabilidad de la información. En materia de información, en el año 2012 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado recibió el sistema Litigob para su administración. En respuesta a las debilidades tecnológicas encontradas, en el año 2014 se diseñó el Sistema Único de Gestión de la Actividad Litigiosoa, eKogui, el cual absorbió la información registrada en Litigob, y permitió la creación de nuevas funcionalidades, mayor monitoreo de la actividad litigiosa, y avances en la centralización de la información relativa a las demandas en contra de las entidades públicas del orden nacional.⁸³

A pesar de los significativos avances de estos últimos años en Colombia en materia de Defensa Jurídica Pública, estos se tornan aún insuficientes e, incluso, en algunos casos, contraproducentes.

Es innegable que en Colombia, desafortunadamente, en algunas ocasiones “el litigio es interpretado como una forma de extraer recursos del Estado a través de estrategias jurídicas que aprovechan su baja capacidad técnica, entre otros factores”.⁸⁴ Son numerosas las voces de alerta. Así, por ejemplo, tanto el Presidente de la República Juan Manuel Santos en su momento,⁸⁵ como el entonces Director de la Agencia de Defensa jurídica,⁸⁶ “expresaron su preocupación frente a una supuesta mafia encargada de demandar al Estado. De igual manera, Luis Guillermo Vélez, Director de la Agencia, manifestó en su momento, con respecto a una demanda millonaria en contra del Estado, que “empieza a darse mucho abuso en esto y hay una industria montada alrededor de sacarle plata al Estado”.⁸⁷ Para él, “hay que reformar las normas para que tenga costo demandar”,⁸⁸ es decir, limitar el ejercicio del derecho constitucional y convencional fundamental de acceso a la administración de justicia. Además, planteó la necesidad de limitar la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado y el derecho constitucional y convencional fundamental a la reparación integral, así como de reformar la figura del incidente de impacto fiscal ante su falta de efecto.⁸⁹ En esta misma dirección se ha insistido en la existencia de “mafias que se han especializado en robar a toda la sociedad colombiana a través de millonarias demandas en contra del Estado”.⁹⁰

Sin embargo, afirmamos de manera vehemente que estas afirmaciones deben ser tomadas con cautela. Es supremamente irresponsable y peligroso para una democracia generalizar este tipo de aseveraciones. Peor aún, incurrir en el garrafal error de considerar que la solución a los graves problemas que generan los numerosos litigios y condenas en contra del Estado es la satanización del ejercicio de la profesión de abogado y del ejercicio de derechos constitucionales y convencionales fundamentales, como el acceso a la administración de justicia, y la reparación integral.⁹¹ La decisión de Ingrid Betancourt de presentar una solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para una eventual futura demanda en contra del Estado colombiano por los daños antijurídicos que le generaron el secuestro de que fue víctima por parte de la entonces organización al margen de la ley FARC-EP, la reacción que ello generó desde varios sectores colombianos en su contra, y su decisión, ante múltiples presiones, de retirar dicha solicitud, y su posterior arrepentimiento por dicha decisión,⁹²muestran escenarios preocupantes de doble victimización para las víctimas. Ahora bien, bienvenidas las propuestas de prevención de prácticas fraudulentas en reclamaciones judiciales o extrajudiciales, así como el estudio acerca de la conveniencia de la implementación de regímenes jurídicos sancionatorios.⁹³Lamentablemente, estos no son los únicos errores cometidos.

Es igualmente preocupante la identificación de tentativas de reformas y de reformas normativas regresivas en materia de protección de derechos humanos, de responsabilidad patrimonial del Estado, de acceso a la administración de justicia, y de reparación integral, como estrategias de Defensa Jurídica Pública. Entre otras, se pueden identificar las siguientes ilustraciones.

El Acto Legislativo 3 de julio 1º de 2011 “por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal”, en su artículo 1º modificó el artículo 334 constitucional.⁹⁴ En el proceso de reglamentación de dicho Acto Legislativo, el debate no fue pacífico. Al respecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público de la época, Mauricio Cárdenas, aseguró que la aprobación era fundamental para garantizar la Sostenibilidad Fiscal del país. Este proyecto “incluye una nueva figura dentro de la Constitución Política de Colombia que permite asegurar la protección de los derechos fundamentales de las generaciones actuales, así como también garantizarlos a las generaciones futuras, afirmó el funcionario durante la Plenaria de la Cámara de Representantes” .⁹⁵ Cárdenas fue enfático en que en este escenario "no se discute el fondo, no se podría reversar una decisión de una Alta Corte y no se compromete ni se vulnera un derecho fundamental".⁹⁶ Sin embargo, el Representante a la Cámara Germán Navas, señaló que “sí se lesionan derechos fundamentales de la ciudadanía al retardar los procesos”.⁹⁷

El artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula el Medio de Control de Reparación Directa, a través de un contenido normativo no exento de interrogantes.

En su primer inciso, establece que “en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado”.⁹⁸ Se observa con gran preocupación que en el inciso en cuestión se hace alusión, no “a la acción o a la omisión de las autoridades públicas”, como lo indica de manera precisa el artículo 90 constitucional,⁹⁹ sino a la “acción u omisión de los agentes del Estado”, lo cual, sin lugar a duda, representa una regresión preocupante en materia de responsabilidad patrimonial del Estado.¹⁰⁰

En su segundo inciso se observa igualmente la adición de una parte final preocupante.¹⁰¹ Mediante una acción pública de inconstitucionalidad, y con respecto al aparte “o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, el accionante consideró “que la dignidad humana, el valor de la justicia y la efectividad de los derechos en un orden justo, se frustran al exigir la expresa instrucción de una entidad pública a un particular, para que el Estado comprometa su responsabilidad patrimonial”.¹⁰² La Corte Constitucional, en una sabia decisión, declaró exequible el aparte subrayado, pero hizo importantes precisiones.¹⁰³ En ese contexto, el Órgano de Cierre en materia constitucional, dejó incólume la jurisprudencia edificada por el Consejo de Estado, relativa a la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños antijurídicos causados por sus contratistas a terceros, particularmente en contratos de obra pública. Jurisprudencia que fue el objeto directo y quiso acabar de forma arbitraria la reforma normativa plasmada en este inciso del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.¹⁰⁴

En su último inciso, el artículo 140 evocado aborda el tema de la solidaridad.¹⁰⁵ Si bien este apartado normativo es susceptible de varias lecturas, una de ellas es la que pretende desterrar esta figura ancestral de nuestro ordenamiento jurídico. Es desafortunado considerar que eliminar garantías para el eslabón más débil en la relación procesal -la víctima-, sea una solución correcta en materia de Defensa Jurídica Pública. Ello es todavía más criticable si se tiene en cuenta que la configuración de “una obligación reparatoria a pro rata cuando en la generación de daños concurre el Estado y uno o varios particulares, no resulta eficiente desde el punto de vista del análisis económico del derecho ni concordante con nuestro ordenamiento jurídico y nuestra realidad social”.¹⁰⁶ Más aún cuando ella “no ha sido acompañada de una política pública de Estado en materia de prevención de Daños Antijurídicos.¹⁰⁷ Esto es lamentable en la medida en que no tiene en cuenta que “[…] la mejor estrategia de defensa jurídica es una política pública de Estado en materia de prevención de daños antijurídicos”.¹⁰⁸ ¡Pensar que las reformas normativas regresivas lo son, es un gravísimo error! Afortunadamente otras posturas son enfáticas en afirmar que “si bien la intención original del Legislador fue la de prohibir dicha figura jurídica en el ámbito de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, lo que dejó sancionado fue un incompleto oficio procesal para el juez”¹⁰⁹ que “no afecta los derechos de las víctimas, en particular la garantía de la Responsabilidad Solidaria del artículo 2344 del Código Civil".¹¹⁰

De igual manera, el primer inciso del artículo 90 constitucional, la Cláusula General de Responsabilidad Patrimonial del Estado, ha sido objeto de varias tentativas de modificación, tendientes a restringir el contenido y el alcance, tanto de la Institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, como del derecho constitucional y convencional fundamental a la reparación integral. Así, por ejemplo, la tristemente fallida reforma a la Justicia, archivada en penosas circunstancias el 28 de junio de 2012, consagraba la adición de un último inciso al artículo constitucional en cuestión, al tenor del cual “La Ley podrá regular los montos de las indemnizaciones a cuyo pago podrá ser condenado el Estado por los daños antijurídicos que éste cometa”.¹¹¹ En la misma dirección, el Proyecto de Acto Legislativo 181 de 2012 de la Cámara de Representantes, planteaba adicionar un inciso final al artículo 90, según el cual “La ley podrá establecer los eventos en que la responsabilidad del Estado esté limitada, excluida o condicionada”.¹¹² Este proyecto de Acto legislativo, a pesar de que fue objeto de ponencia negativa y de solicitud de archivo en primer debate,¹¹³ continuó su trámite. Afortunadamente fue finalmente archivado el 16 de diciembre de 2012, por vencimiento de términos, de conformidad con el artículo 225 de la Ley 5º de 1992.¹¹⁴

Finalmente, mediante la Ley 1653 de julio 16 de 2013, en su artículo 1º se confirmaba la gratuidad de la Justicia.¹¹⁵ Sin embargo, a renglón seguido, con unas disposiciones cuya compatibilidad con el derecho constitucional y convencional fundamental de acceso a la administración de justicia era fuertemente cuestionable, regulaba lo relativo al arancel judicial como “una contribución parafiscal destinada a sufragar gastos de inversión de la Administración de Justicia”,¹¹⁶ el cual “se calculará sobre las pretensiones dinerarias de la demanda o de cualquier otro trámite que incorpore pretensiones dinerarias”.¹¹⁷ La desafortunada fórmula legislativa tuvo “ocho demandas en su contra en la Corte Constitucional. El argumento que primaba era que la normativa limitaba el acceso a la justicia, debido a que ponía los intereses del Estado por encima de los derechos de los ciudadanos.¹¹⁸ La Ley 1653 de julio 16 de 2013 fue finalmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-169-14.¹¹⁹

A estos errores cometidos en materia de Defensa Jurídica Pública se asocian riesgos preocupantes.

Las cifras en torno a la problemática relacionada con la Defensa Jurídica Pública en Colombia siguen siendo altamente preocupantes. La afectación del Patrimonio Público es muy grave. La situación es aún más crítica si se tiene en cuenta que no se conoce la real magnitud de dicha afectación debido a falencias en materia de información.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estableció que, “entre 2000 y 2017, se realizaron pagos del Presupuesto General de la Nación (PGN) por valor de 12,46 billones constantes de 2017, equivalentes a 1,37 % del PIB.¹²⁵ Portafolio señaló el 21 de agosto de 2017: “la nación gasta entre 1.1 y 1.2 billones de pesos cada año en el pago de demandas”.¹²⁶ Es importante aclarar que esas cifras solo incluyen el Sector Central Nacional, quedando por fuera la dimensión territorial. De acuerdo a lo informado por Portafolio, en el 2016, el gasto por este concepto llegó a 1.4 billones y para el 2018 y las pretensiones se estimaron en 332.7 billones de pesos.¹²⁷ Sin embargo, la Agencia de Defensa Jurídica consideró y estimó que la cifra real a pagar era de 66 billones de pesos, cifra que resultaba de la aplicación de un modelo matemático fundamentado en el índice de éxito de los abogados que representan al Estado.¹²⁸ Por su parte, la Revista Dinero en el año 2017 señaló que las demandas en contra del Estado representaban el 50% del PIB.¹²⁹ La Contraloría General de la República para agosto de 2017, presentó cifras muy diferentes con respecto a la situación litigiosa del Estado Colombiano. Señaló que las pretensiones de las demandas en contra del Estado superaban los 5300 billones de pesos. Aclaró que en el orden nacional, las pretensiones registradas llegaban a 5340 billones de pesos, encabezando dicho orden las entidades del sector social con un total de 3043.9 billones de pesos, seguido por el sector Defensa, Justicia y Seguridad con un total de 1210.4 billones de pesos.¹³⁰ En el orden territorial, las mayores pretensiones, de acuerdo con la Contraloría, las concentraban los departamentos con 14.5 billones de pesos. Por su parte, los municipios sumaban 9.8 billones de pesos. Un sector con un valor considerable en pretensiones en su contra eran las Empresas de Servicios Públicos con 6 billones de pesos.¹³¹

Un aspecto que es importante analizar es el correspondiente a los tribunales de arbitramento a nivel interno y externo, y en general a las demandas en el ámbito internacional.

En ese orden de ideas, la misma Contraloría General señaló que de acuerdo con la Agencia de Defensa Jurídica y con información reportada con corte a 8 de junio de 2017, existían 124 tribunales activos con pretensiones aproximadas 4.8 billones de pesos.¹³²

En cuanto a las demandas arbitrales internacionales se deben mencionar aquellas del sector minero y de las telecomunicaciones. De acuerdo con el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la época, Luis Guillermo Vélez, cuatro grandes empresas mineras acudieron a tribunales de arbitramento internacional y las pretensiones oscilaban entre los 4000 y los 5000 millones de dólares. En el caso de la empresa Gas Natural Fenosa, corresponde a una demanda de 1000 millones de dólares ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (Uncitral). En materia minera específicamente están las demandas de Glencore, que controla a la carbonera Prodeco (con operación en el Departamento del Cesar), Eco Oro, Red Eagle y Galway Mining. Las tres últimas se refieren a la delimitación del páramo de Santurbán, mientras que Glencore lo hizo por un proceso fiscal que adelantó la Contraloría General de la República en el año 2015, relacionado con un cambio en la liquidación de regalías cuando firmó un otrosí a un contrato en el año 2010. Glencore tiene una pretensión que supera los 400 millones de dólares.¹³³

En el campo de las telecomunicaciones cursa en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativos a Inversiones (Ciadi) una demanda de América Móvil (hoy Claro) por 5.000 millones de dólares. La disputa contra el Estado colombiano es por la obligación que tiene la empresa de revertir la infraestructura al término de la concesión inicial. La demanda se radicó el 3 de octubre de 2016.¹³⁴

La situación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, no es menos preocupante. A 31 de diciembre de 2018, las peticiones presentadas contra Colombia ante la Cidh fueron 2.392, de las cuales han abierto trámite 996, y están pendientes de estudio inicial 1.396.¹³⁵

A diciembre 31 de 2018, las cifras cambian nuevamente. Existía un acumulado de 398.064 procesos judiciales activos en contra de la Nación, con pretensiones del orden de los 374 billones de pesos. Adicionalmente, del año 2000 al 2018, se pagaron por este concepto más de 14 billones de pesos. La deuda acumulada de condenas no pagadas superaba los 8 billones de pesos, y unas obligaciones contingentes por actividad litigiosa ascendían a 20,3 billones de pesos.¹³⁶

A 31 de diciembre de 2019, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado reportó en contra del Estado colombiano 405.659 procesos judiciales con pretensiones por 402 billones de pesos, 60 procesos arbitrales nacionales con pretensiones por 4.8 billones de pesos, 14 procesos relacionados con controversias internacionales de inversión cuyas pretensiones ascendían a 20,1 billones de pesos, y 996 casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Para un total de 406.729 asuntos litigiosos, cuyas pretensiones, en contra del Estado colombiano, ascendían a 426.9 billones de pesos. Es importante aclarar que estas cifras no incluyen dos procesos judiciales con pretensiones por 3.617 billones de pesos y 82 billones de pesos. En lo relativo al monto de las pretensiones, estas cifras no tienen en cuenta los litigios ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Es supremamente importante resaltar que estas cifras solo se refieren al sector nacional. No están incluidos las cifras relativas a la problemática territorial en la materia.¹³⁷

A corte de 30 de junio de 2020, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado reportó 362.632 procesos activos en contra de la Nación, cifra que reflejaba una disminución del 11% respecto al cierre del año 2019. Las pretensiones indexadas llegaron a los 397,2 billones de pesos, lo cual representó una disminución del 1% con respecto al año 2019. En contabilidad publica, la cuenta Créditos Judiciales registra el valor de las cuentas por pagar de las entidades del Estado por concepto de sentencias y conciliaciones. A 31 marzo de 2020, el saldo de esta cuenta era de 10,6 billones de pesos.¹³⁸

Estas cifras graves y en muchos casos contradictorias denotan que hay un serio problema de información, el cual se subsume en un escenario mayor de múltiples tareas pendientes en materia de Defensa Jurídica Pública en Colombia.

En el momento de su creación, existían muchas expectativas con respecto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Se pensó que sería una especie de solución mágica a la problemática ligada a la Defensa Jurídica Pública. Nada más alejado de la realidad. La problemática de la actividad litigiosa del Estado colombiano es hoy, más que nunca, un asunto relevante para las finanzas públicas dado el volumen de pagos, la deuda vigente, y el pasivo contingente que está en riesgo en los próximos 10 años. Frente a esta realidad, hay un amplio margen de mejora de la Defensa Jurídica Pública en términos de ahorros potenciales reales.¹³⁹ Este margen se puede aprovechar con el fortalecimiento de las capacidades de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que permita la coordinación del Sistema de Defensa Jurídica y la gestión de conocimiento para la toma de decisiones estratégicas en materia de defensa jurídica.¹⁴⁰

La creación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue una apuesta por el fortalecimiento de la institucionalidad encargada de la defensa de los intereses del Estado. Sin embargo, es oportuno insistir en la esencia de esta autoridad pública. La Agencia fue diseñada para ejercer “un papel coordinador y le corresponde formular los lineamientos, protocolos y líneas generales para la prevención del daño antijurídico y la defensa jurídica del Estado”,¹⁴¹ enfocada principalmente al sector nacional. En tal contexto, en si mismo limitado, sus escenarios de representación judicial y de intervención en asuntos litigiosos son muy reducidos.¹⁴²

Con la creación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se han logrado centralizar la experiencia e información litigiosa y mejorar la coordinación del Sistema de Defensa Jurídica (SDJ) con una clara orientación hacia una gestión integral de los riesgos propios de las diferentes etapas del ciclo de la defensa jurídica.¹⁴³ Pero, existen múltiples tareas pendientes.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha identificado dos ejes problemáticos específicos, los cuales afectan la eficiencia de la defensa jurídica. De su superación depende la posibilidad de generar ahorros importantes para el Estado colombiano.¹⁴⁴

Primer eje problemático. La insuficiente coordinación y capacidades institucionales para la defensa jurídica del Estado. En materia de implementación de políticas y lineamientos para la defensa jurídica del Estado, la gestión de la Agencia ha sido muy positiva. No obstante, existe un amplio margen de mejora tendiente a optimizar la gestión de todas las fases del ciclo de defensa. La Agencia ha diseñado herramientas y lineamientos cuyo objetivo es lograr que las entidades públicas trabajen en la reducción de las demandas en su contra. La prevención de daños antijurídicos y la conciliación extrajudicial juegan aquí un rol mayor. La Agencia también ha intervenido en la etapa judicial. Por una parte, ha diseñado lineamientos de defensa judicial y, por otra parte, ha participado directamente en procesos considerados estratégicos para los intereses de la Nación.¹⁴⁵

En su rol de coordinación, la Agencia ha implementado lineamientos, protocolos y líneas generales tendientes a que las entidades públicas avancen en la prevención de daños antijurídicos. Con ello se había logrado, para el año 2018, que el 53% de las 40 entidades que agrupan el 80% de las pretensiones en contra del Estado implementasen políticas de prevención de daños antijurídicos. Bien que importantes, aún hay un larguísimo camino por recorrer. En cuanto a la implementación, todavía falta mucho por lograr en materia de cobertura en el sector nacional. Más grave aún, en el sector territorial, casi todo esta por hacer. El caso es particularmente crítico en los pequeños municipios de 4, 5 y 6 categoría. Desafortunadamente en Colombia sigue siendo de actualidad lo que escribimos en el año 2013, “existe poca Prevención del Daño Antijurídico. Más bien, existe la tendencia a reaccionar cuando ya el Daño se ha causado”.¹⁴⁶ Es importante insistir en lo que hemos planteado de vieja data, “la prevención es una de las formas más efectivas de evitar que se produzcan daños que obliguen al Estado a entrar en litigios onerosos. En otras palabras, la Prevención es la más Efectiva Estrategia de Defensa”.¹⁴⁷ Así las cosas, la Circular Externa No. 05 de septiembre 27 de 2019 de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado es acertada, se constituye en una importante herramienta que permitirá fortalecer el avance estatal en la dirección correcta.¹⁴⁸

Otra manera de reducir las demandas contra el Estado y los costos asociados a esos procesos judiciales es mediante la utilización de la conciliación extrajudicial. Aquí, lamentablemente, los avances son poco alentadores. A la fecha del Documento Conpes 3971 de 2019, solo el 10% de las entidades públicas del orden nacional habían formulado directrices institucionales en materia de conciliación, de conformidad con los lineamientos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Esto es preocupante si se tiene en cuenta la triste realidad. En Colombia, el 83% de las conciliaciones no llegan a término favorable.¹⁴⁹ Además, a diciembre 31 de 2018, de 1.490 demandas entre entidades del Estado con pretensiones por 2.8 billones de pesos, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado medió en 26 trámites, es decir, solo en el 2%, y se lograron 7 acuerdos conciliatorios y ahorros por 355.000 millones de pesos. Esto demuestra el potencial de ahorro que representa la hasta ahora tímida conciliación entre entidades públicas.¹⁵⁰

Finalmente, se observa la ausencia de herramientas para medir los resultados y el impacto de los productos y servicios que brinda la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Además, no existen lineamientos oficiales tendientes a desarrollar un enfoque de gestión por resultados en la defensa jurídica del Estado ni tableros de control que permitan su medición. Esto impide a la Agencia plantear medidas a la medida. A sí las cosas, es urgente y necesaria la revisión y evaluación de los productos y servicios que ofrece la Agencia en aras de lograr identificar sus debilidades y oportunidades, con el objetivo de avanzar en la prevención de daños antijurídicos y aumentar el éxito procesal de las entidades públicas.¹⁵¹

Segundo eje problemático. La debilidad en la gestión del conocimiento basado en evidencia del Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

En materia de información, el Sistema eKogui ha logrado consolidar información confiable relacionada con los asuntos litigiosos en contra de la Nación. Sin embargo, el Sistema necesita mejoras importantes en materia de interoperabilidad, captura y uso de la información.

En lo relativo a la recolección y análisis de la información, el Sistema todavía no cuenta con la trazabilidad completa de los procesos a través de las diferentes etapas del ciclo de la defensa.

Además, con respecto a las conciliaciones extrajudiciales, la Procuraduría General de la Nación maneja un sistema propio. Sus numeraciones internas no se encuentran unificadas y no coinciden con los códigos únicos de proceso (CUP) del eKogui. Esta situación hace prácticamente imposible el seguimiento y trazabilidad de una conciliación extrajudicial y su relacionamiento con los resultantes procesos judiciales ulteriores.

El Sistema debe ser complementado con el propósito de que permita la identificación de focos y riesgos de asuntos litigiosos contra la Nación a nivel regional.

Si bien el Sistema eKogui ha logrado centralizar buena parte de la información relacionada con las demandas de las entidades públicas del orden nacional, la información relativa a los asuntos litigiosos en contra de las entidades del orden territorial es de suma importancia para cuantificar la totalidad de las contingencias por litigios en contra del Estado colombiano. Téngase en cuenta que de conformidad con los cálculos aproximados de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por cada 100 asuntos litigiosos ingresados a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, 65 en promedio correspondían a demandas en contra de entidades territoriales.

Finalmente, en materia de recolección de información, los esfuerzos deben ser complementados con herramientas de análisis que promuevan su utilización y potencien su aprovechamiento.¹⁵²

Las lecciones aprendidas en el camino recorrido y la incorporación de las tecnologías más relevantes articuladas con los sistemas actuales y futuros de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado son puntos cardinales que no se pueden descuidar.¹⁵³

Estos ejes problemáticos y las medidas a implementar muestran claramente que la Defensa Jurídica Pública en Colombia trasciende ampliamente las fronteras y responsabilidades de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Es un asunto que nos incumbe a todos. Solo a partir de dicha perspectiva se podrá avanzar en la dirección correcta.