1. INTRODUCCIÓN

Todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario. Esta garantía constitucional es quizá la más arraigada en el sentimiento de la comunidad. Al lado de las garantías de legalidad o prohibición de doble sanción (ne bis in idem, para los que gustan del latín), la garantía de presunción de inocencia resulta más familiar. Y las razones van más allá de la mera casualidad, como pretendo demostrar.

Lo dicho no implica que estemos frente a una verdad absoluta, incuestionable y exenta de críticas constructivas. Nada lo está. Partiendo de ello, un grupo de autores peruanos ha propuesto una reinterpretación de esta garantía, sobre la base de premisas fundadas en el análisis económico del derecho. Así, en la edición 18 de la Revista de Derecho Administrativo se ha publicado el artículo Análisis de la carga de la prueba en la fiscalización ambiental: una visión alternativa, de César Higa, Jerico Fiestas-Flores, Diana Vigo, Ricardo Machuca y Eduardo Melgar.

En pocas palabras, los autores proponen una visión distinta de la presunción de inocencia, la misma que pasa por variar la regla de la carga de la prueba en determinados casos, de manera que sea el administrado quien asuma la carga de probar su inocencia. Esta es una simplificación de su teoría, la misma que se explicará con más detalle en el siguiente apartado.

Desde ya aclaro que estoy en desacuerdo con dicha posición. Considero que parte de premisas equivocadas y, lo que es más grave, nos conduce a consecuencias perjudiciales. Advierto que no abogo por mantener el estado actual. Pero, si de cambiar se trata, lo mejor es virar hacia un Estado menos punitivo.

Dicho ello, acepto la invitación de los autores, quienes expresamente dejaron constancia que su finalidad era “iniciar un debate”. Consciente que el diálogo fructífero nos llevará a afinar posturas y encontrar mejores soluciones, me propongo en las siguientes líneas a sustentar una posición que puede concebirse como una defensa de la presunción de inocencia. Es importante destacar que, si bien se harán referencias a la legislación peruana, los argumentos son fácilmente extrapolables a cualquier ordenamiento que garantice la presunción de inocencia.

2. LA TESIS DEL LLAMADO “ENFOQUE FUNCIONAL”

Como he señalado, la tesis principal de los autores es que la carga de la prueba debe invertirse en determinados escenarios. En este apartado, explicaré a grandes rasgos cómo llegan a esa conclusión y cuáles son las razones que sustentan esta interesante posición.

Si bien procuraré ser fiel a la posición de los autores, recomiendo a los lectores que, antes de continuar con la lectura de esta respuesta, revisen el mencionado artículo. Solo así se puede tener una comprensión real de la tesis expuesta por los autores que aquí es objeto de crítica. Dicho ello, veamos cómo plantean su tesis.

Los autores empiezan explicando los problemas que se enfrentan al momento de determinar si un sujeto cometió una infracción. Así, mencionan hasta cinco problemas: información incompleta, costo de la información, información asimétrica entre las partes y la autoridad, comportamiento estratégico e incertidumbre sobre la posibilidad de cometer un error.^[1]

Desde aquí se aprecian las raíces de la teoría que esbozan los autores, cuando señalan que “las partes sí saben qué ocurrió en un caso y tienen la evidencia que podría probarlo, mientras que la autoridad se encuentra sujeta a la información brindada por las partes”. Y más adelante, cuando sostienen que “las partes darán solo aquella información que favorece su posición o tratarán de interpretarla de la manera que mejor favorezca su versión de los hechos del caso”.

Los autores nos explican que, en el marco de un procedimiento sancionador, la presencia de estos problemas implica que se pueden cometer errores que, a su vez, pueden provocar la condena de un inocente o la absolución de un culpable. En ese escenario, la garantía de presunción de inocencia podría hacer más difícil la condena de un inocente, pero también la condena de un culpable.^[2]

Dicho ello, los autores ofrecen el llamado “enfoque funcional”^[3] que implicaría usar la carga de la prueba, no como una herramienta para minimizar condenas erróneas, sino para enfrentar el problema antes mencionado de la falta de cooperación y las conductas estratégicas.^[4]

En ese sentido, la carga de la prueba serviría como un instrumento para distribuir entre las partes la producción de información,^[5] de tal manera que asuma la carga quien tiene mejor acceso a la evidencia o mayor facilidad para producir la prueba. En el caso de los procedimientos sancionadores, serían las empresas – dicen los autores – quienes tienen mejor posición para asumir dicha carga, al realizar actividades repetitivas en el tiempo y conocer mejor su actividad, en comparación con la autoridad.

Expuesta la teoría, los autores nos aterrizan con el ejemplo del monitoreo de efluentes. De acuerdo con los autores, los informes de monitoreo ambiental de efluentes permitirían determinar el incumplimiento por exceso de los límites máximos permisibles.^[6]

Aquí es donde el estudio pierde un poco de consistencia, como podrá advertir el lector al revisar el artículo,^[7] porque se usan muestras poco representativas, se utilizan criterios de clasificación (para determinar cumplimiento o no en la entrega de informes) dudosos, y se parte de presunciones sin mucha base técnica (por ejemplo, que los excesos en los estándares de calidad ambiental implicarían necesariamente excesos en los límites máximos permisibles). Pese a ello, los autores concluyen que, en aquellos casos en donde no se entregaron los informes, es posible que existan más excesos en los límites máximos permisibles que no fueron detectados por culpa de las empresas.

Luego se analiza la conducta del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)^[8] en la fiscalización de los incumplimientos vinculados a la presentación de informes de monitoreo. Así, se determina que hay menos multas y más medidas correctivas en estos casos. Este dato es suficiente para que los autores consideren que hay indicios de que las empresas no tienen incentivos suficientes para cumplir con los monitoreos.^[9]

Lo expuesto lleva a los autores a sostener que, en estos casos, la carga de la prueba debe invertirse, de manera que sea el administrado quien pruebe que no ha generado daño al ambiente, entregando el monitoreo o mostrando un contrato con un laboratorio que, a su vez, entregue información de muestras. Es más, los autores sostienen que esa inversión de la carga procedería incluso cuando fueran varios los administrados que vierten efluentes en un mismo cuerpo receptor.^[10]

En suma, la tesis de los autores puede resumirse del siguiente modo. En la medida que, en algunos casos, los administrados tienen menores costos para producir prueba, debe adoptarse una regla que invierta la carga de la prueba, de manera que sean ellos y no la administración, los encargados de demostrar su inocencia.

3. CUESTIÓN DE PREMISAS: LA FINALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Depende de donde partes para saber adónde llegas. Los autores del artículo bajo análisis parten de determinadas premisas que, como no podía ser de otra manera, condicionan su argumentación. Yo parto de una premisa distinta, lo que me lleva también a una conclusión diferente. Por ello, el lector deberá elegir qué premisa le parece más convincente.

La diferencia radica, a mi modo de ver, en la finalidad que se le atribuye al derecho administrativo sancionador. En términos sencillos: los autores ven en el derecho sancionador un mecanismo de disuasión de conductas. Por ello, el desacuerdo está en el punto de partida.

En mi concepción, el derecho administrativo sancionador no puede tener como finalidad la sola disuasión de conductas, pues ello implica ver al ciudadano como un medio y no como un fin en sí mismo,^[11]situación que colisiona con la noción de dignidad humana, reconocida constitucionalmente.

Por ello, siguiendo un sector de la doctrina penal,^[12] considero que el derecho sancionador cumple el fin de asegurar la vigencia de la norma (prevención general positiva).^[13] En términos sencillos, se busca dar un mensaje a la ciudadanía (incluyendo al infractor) respecto de la vigencia de las reglas, las mismas que no pueden ser trasgredidas. Esta concepción comunicativa^[14] del reproche estatal no es extraña en el derecho penal^[15] y no veo por qué deba serlo en el derecho administrativo sancionador. Es, además, una función que se encuentra acorde con un Estado democrático.^[16]

Con ello no pretendo negar que la sanción disuada conductas en la práctica o que sirva para la tutela de bienes jurídicos. Pero ello no quiere decir que esa deba ser su finalidad. La sanción también genera daño, pero ello no quiere decir que la finalidad de la sanción sea causar perjuicios. El rol exclusivamente punitivo de la sanción ha sido abandonado y es correcto que así sea.

En ese sentido, el derecho administrativo sancionador debe entenderse como un medio que permite reafirmar ante la ciudadanía que la norma infringida sigue vigente. Si asumimos que esta es la finalidad, entonces dejamos de lado las teorías de la disuasión y la retribución que, como he señalado, ven al ciudadano como medio.^[17]

Pero no sólo ello, sino que además esta teoría permite sostener que los medios que se utilizan son importantes. Si partimos de una lógica retribucionista, entonces la sanción es la herramienta perfecta, porque es un castigo deliberado sobre el autor del incumplimiento. Si partimos de una lógica disuasiva, entonces la sanción también se erige como una herramienta idónea, porque el temor a ser castigado puede disuadir.

Pero si partimos de una lógica distinta, como la que sostengo aquí, entonces se apreciará que la sanción no es la única ni la principal herramienta. Si lo que se quiere es reafirmar la vigencia de la norma infringida, entonces la sanción deja de ser la medida más idónea, y podemos pensar en otras opciones, como las conocidas medidas correctivas.^[18]

Esta lógica que quizá amerite una explicación sobre la que no pretendo ahondar aquí, se sostiene bien en el esquema legal peruano vigente. En efecto, entendido así, se comprende fácilmente el alcance del principio de razonabilidad reconocido en el artículo IV del texto único ordenado de la ley de procedimiento administrativo general peruana (TUO de la LPAG). Del mismo modo se comprende por qué el legislador introdujo el eximente por subsanación voluntaria. Asimismo, se entiende la lógica de todo el capítulo de fiscalización administrativa, cuya finalidad pedagógica ha sido resaltada en la jurisprudencia peruana y en la doctrina.

4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, existen otras razones por las cuales no comparto la tesis de los autores. La presunción de inocencia es una garantía constitucional (artículo 2 de la Constitución Política del Perú y artículo 248 del TUO de la LPAG, norma que forma parte del bloque de constitucionalidad), reconocida además en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,^[19] cuya aplicación incluye tanto al derecho penal como al derecho administrativo sancionador, como se ha encargado de precisar el Tribunal Constitucional^[20] y la doctrina.^[21]

En términos sencillos, la presunción de inocencia implica que es quien acusa el que debe soportar la carga de probar la comisión culpable de una infracción o delito; asimismo, implica que, ante la duda, pierde quien acusa y se mantiene el estado de inocente del acusado. Sobre ambas concepciones volveré en breve. Antes, es necesario explicar algunas premisas.

La razón por la cual esta garantía se predica tanto en el derecho penal como el derecho administrativo sancionador no responde únicamente a la similitud entre ambos “derechos”, sino que va mucho más allá. En realidad, la presunción de inocencia se impone para limitar la potestad de imponer una sanción, en el entendido que estamos frente a un acto de consecuencias gravosas (sea penal o administrativa).

Aquí es importante recordar que la subsidiariedad se predica (o se debe predicar) tanto de las sanciones penales, como de las sanciones administrativas. El poder punitivo del Estado debe ser siempre subsidiario y excepcional, nunca la regla.^[22]

Siendo una garantía constitucional, un primer tema jurídico relevante que no ha sido tocado por los autores es que su propuesta implica pasar, primero, por una reforma constitucional. Este escollo – formal, si se quiere – es relevante porque lleva la discusión a un escenario en donde la “eficiencia” no tendrá necesariamente la última palabra.

Sin perjuicio de ello, más allá del límite formal, debe destacarse la función que cumple esta garantía constitucional. Si bien se han considerado múltiples facetas de esta regla,^[23] el entendimiento común en el derecho administrativo sancionador – como señalé anteriormente – es que dicha presunción implica que cualquier duda sobre la comisión de la infracción se resuelve a favor de la inocencia; asimismo, implica que la carga de la prueba recae en la autoridad, quien debe demostrar la comisión culpable de la infracción.^[24]

Nótese que ese entendimiento común al que hago referencia permite diferenciar entre dos concepciones de la carga de la prueba. Por un lado, la carga de la prueba (digamos, en sentido estricto), y por otro, la carga de aportación de la prueba.^[25]Si no me equivoco, la tesis de los autores se centra en este segundo supuesto, pues al invertir la carga, lo que proponen es que sea el imputado quien aporte las pruebas que demuestren su inocencia.

Según Jordi Ferrer,^[26] no existe sustento para negar que la carga de aportación recaiga sobre el imputado, si se considera que tiene mayor acceso a las pruebas; se dice que ello no atentaría contra la presunción de inocencia. Esta aseveración tiene pleno sentido en la teoría de Jordi Ferrer, para quien un concepto estricto de presunción de inocencia solo abarca la primera acepción (como regla de juicio en caso de duda respecto de si se cumple el estándar probatorio para la acusación). Sin embargo, sí se enfrenta con problemas si asumimos un concepto amplio de presunción de inocencia.^[27]

También se enfrenta con objeciones si incorporamos a la discusión el derecho a guardar silencio que también forma parte del elenco tradicional de garantías del imputado.^[28] Asimismo, es importante destacar que incluso algunos descartan que la regla de valoración probatoria forme parte de la presunción de inocencia, sino que más bien sería parte del principio in dubio pro reo,^[29]de manera que la presunción de inocencia estaría más vinculada al concepto mencionado de carga de aportación de prueba.

Más importante aún, la idea de que el imputado asuma la carga de aportación de prueba colisiona con la noción de esta presunción como un límite a la potestad sancionadora. Es decir, como un medio que sirve para racionalizar el ejercicio de un poder público. En efecto, la presunción de inocencia constituye un límite a la potestad punitiva del Estado.

Dicho límite es imprescindible en un escenario en donde el ejercicio del poder puede degenerar en arbitrariedad, considerando además las menores garantías que existen en el procedimiento sancionador, por la misma estructura organizacional de la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que aquí el poder punitivo no es ejercido por un tercero imparcial, independiente y neutral, sino por una autoridad que persigue un fin público (protección del medio ambiente, tutela de los consumidores, etc.) y cuenta con una estructura jerarquizada, en donde los que investigan, instruyen y resuelven forman parte de la misma entidad.

En estas circunstancias, ¿es razonable reducir las garantías? Dicho de otro modo, ¿es razonable reducir los límites de quien detenta tamaño poder? La respuesta es claramente negativa. Por ello, esta garantía constitucional debe permanecer. Si algo se requiere son más límites al poder punitivo.

5. EL RECHAZO A UN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DEL ENEMIGO

La propuesta de relajar la garantía de presunción de inocencia dependiendo del caso concreto no sólo trasgrede la Constitución, sino que nos acerca bastante a lo que se ha venido en llamar “derecho administrativo del enemigo”.^[30] En pocas palabras, un derecho administrativo que relaja las garantías en función del sujeto involucrado.

Esta teoría – aún incipiente en el derecho comparado – se basa en el conocido estudio de Gunther Jakobs. En términos sencillos, esta teoría pasa por diferenciar entre “ciudadanos” y “enemigos”,^[31] de manera que la aproximación del derecho es distinta dependiendo del caso. En ese contexto, se propone que el enemigo no sea tratado como ciudadano, sino que sea directamente “combatido”, lo que implica reducir – aunque nunca eliminar del todo – las garantías que establece el ordenamiento jurídico.^[32]

Con las particularidades del caso, no puede negarse que algo similar proponen los autores del artículo bajo comentario. Ellos también proponen diferenciar entre los sujetos que son imputados en el procedimiento sancionador, dependiendo de sus características supuestamente propensas a incumplir deliberadamente la norma.^[33] Recordemos que su propuesta se centra en las empresas que tendrían mejor posición para asumir la carga de la prueba, al realizar actividades repetitivas en el tiempo y conocer mejor su actividad. Asimismo, se sostiene que dichas empresas actuarían estratégicamente, ocultando información a la autoridad.

En suma, los autores describen un “enemigo” al que hay que “combatir” con un esquema que relaje las garantías (en este caso, invirtiendo la carga de la prueba) tradicionales del procedimiento sancionador.

Vale destacar que esta posición no es aislada en la doctrina.^[34] Asimismo, cabe resaltar que no se trata de una propuesta teórica, sino que tiene fuerte impacto en la práctica.^[35] Es más, varias administraciones públicas en el Perú han adoptado posiciones que sintonizan con este derecho administrativo sancionador del enemigo. Ahí tenemos al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), por ejemplo, cuya norma le permite variar la posible sanción en cada caso concreto (por incumplimiento de medidas cautelares), suprimiendo básicamente la garantía de reserva de ley. Tenemos también al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minerías (Osinergmin), cuyo reglamento adopta la responsabilidad objetiva sin ley de por medio, suprimiendo la garantía de culpabilidad que también reconoce la ley. Finalmente, tenemos a Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) que, por vía reglamentaria, ha rechazado aplicar los eximentes de responsabilidad, desconociendo así las garantías de causalidad, culpabilidad, entre otras.

Estos son solo ejemplos de una realidad que se aprecia no sólo en las regulaciones sectoriales, sino además en cada acto administrativo que se emite en los miles de procedimientos sancionadores que se tramitan a diario. No es una exageración sostener que vivimos ya en un derecho administrativo sancionador del enemigo.

Considerando este contexto, cabe preguntarse si este modelo es el que queremos. Uno que relaje garantías en función del sujeto, una suerte de derecho administrativo del autor, si queremos eliminar la palabra “enemigo” que –por sí sola– conlleva una carga negativa fuerte.

Como se habrá advertido, aquí se rechaza dicha posición. No sólo por ser manifiestamente inconstitucional, sino porque es excesivamente peligrosa. Pensemos, por ahora, solo en dos razones. En primer lugar, es peligrosa porque abre el camino a un ejercicio cada vez más arbitrario del poder de las administraciones públicas. En segundo lugar, se permite jugar con una pendiente resbaladiza, en el sentido que no sabemos hasta dónde vamos a permitir que se relajen las garantías; hoy se invierte la carga de la prueba en aras de la efectividad, mañana podría sancionarse por la sola tentativa.

6. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER CUÁNDO INVERTIR LA CARGA DE LA PRUEBA

En los apartados previos se ha explicado por qué no se comparte la tesis de los autores. En suma, no se comparte la premisa que la sostiene, y tampoco se comparte la idea de dejar de lado o relajar la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Entendida ésta en su real dimensión, no se aprecian razones que justifiquen la propuesta de los autores del artículo bajo comentario.

Ahora bien, es cierto que podría existir un problema de comportamiento estratégico y ocultamiento de información. Sin embargo, esas conductas son difíciles de detectar y no cabe presumirlas sin pruebas. Los mismos autores enfrentan serios obstáculos en su investigación cuando buscan demostrar esas conductas.

En efecto, se han usado muestras poco representativas. Ello puede ser un indicador de la complejidad que tendría una investigación en este rubro. Es más, los mismos autores reconocen que “el ejercicio realizado con las seis empresas seleccionadas ha servido para poder identificar las dificultades existentes en la evaluación del cumplimiento de obligaciones formales en el país”.

Asimismo, se han utilizado criterios de clasificación (para determinar cumplimiento o no en la entrega de informes) dudosos que, por sí mismos, deslegitiman las conclusiones. Por ejemplo, expresamente señalan que “la información ha sido considerada como realmente entregada si se obtuvo en el plazo establecido por cada legislación”. Pero, si la información fue entregada fuera de plazo, ¿acaso ello revelaría una “conducta estratégica” de ocultar información?, ¿no sería más bien un problema de descuido o negligencia? Los mismos autores reconocen que la falta de entrega de información “podría deberse a dejadez, a pérdida de la información o a la omisión de información con la finalidad de evitar una multa más grande relacionada con el exceso de LMP”. Este solo dato (posibilidad de múltiples causas) revela lo peligroso de realizar asunciones para invertir la carga de la prueba.

Del mismo modo, los autores parten de presunciones sin base técnica al sostener que los excesos en los estándares de calidad ambiental implicarían excesos en los límites máximos permisibles. En realidad, estamos frente a una correlación no necesaria y, por ende, contingente. Si ello es así, entonces se cae nuevamente la pirámide sobre la que los autores construyen su propuesta de presunción.

Y aquí es importante resaltar que la propuesta de los autores no sólo implicaría trastocar la presunción de inocencia, sino además la regla de causalidad que rige en nuestro derecho administrativo sancionador. En efecto, los hechos sobre los que los autores basan su propuesta de invertir la carga de la prueba revelan, a lo mucho, una relación de probabilidad, pero no de causalidad. Sobre el particular, se ha señalado, con razón, que no es admisible el uso de un nexo de probabilidad, cuando la ley exige un nexo de causalidad.^[36]

Lo expuesto no pretende desmerecer el intento de los autores. Pero sí es importante comprender la complejidad de la investigación que se requeriría para justificar una inversión de la carga de la prueba.

Ahora bien, lo dicho no implica que no existan los problemas que los autores denuncian. Claro que es posible la existencia de conductas estratégicas por parte de ciertas personas que, habiendo cometido una infracción, buscan ocultar pruebas. El asunto está en que la solución no necesariamente debe pasar por invertir la carga de la prueba.

La inversión de la carga de la prueba atenta contra la presunción de inocencia y vuelve extremadamente fácil el uso (y abuso) de la potestad sancionadora. Pero no sólo ello, sino que además se trata de una solución facilista y de dudosa base científica.

7. SI EL MODELO TIENE QUE CAMBIAR, CAMBIEMOS PARA MEJORAR: HACIA UNA REGULACIÓN RESPONSIVA

Como señalé al inicio, no propongo que se mantengan las reglas como están. Sin duda, los problemas señalados existen y algo debe hacerse para cambiar dicha situación.^[37] Coincido plenamente en que pueden existir casos en donde el administrado oculte información de forma estratégica; asimismo, coincido en que, en muchos casos, al administrado le resulta menos costoso producir prueba. Partiendo de estas premisas, la cuestión es cómo incentivar al administrado para facilitar la prueba.

Los autores proponen incentivarlo con el miedo al castigo. Por mi lado, me parece más efectivo y menos peligroso incentivarlo con la posibilidad de redención. Y aquí entra a tallar la lógica de regulación responsiva que, poco a poco, empieza a calar entre nosotros.^[38]

Uno de los pilares de la regulación responsiva se basa en la pirámide de medidas que la autoridad puede tomar para enfrentar un incumplimiento. La idea es que la sanción no siempre será la medida más adecuada. En muchos casos, lo ideal para incentivar el cumplimiento es que se formulen recomendaciones o se impongan medidas correctivas.

Comprender que la administración puede hacer uso de este bagaje de herramientas es trascendental, no solo para asegurar el cumplimiento de las normas, sino además para solucionar los problemas de falta de prueba.

Recordemos que los autores sostienen que, en muchos casos, los administrados no remiten información con la finalidad de evitar una multa más grande. En ese sentido, la motivación del administrado que oculta información es evitar la sanción. Cabe cuestionarse entonces qué pasaría si no hubiera sanción, o si, antes de la sanción, se recurriera a medidas menos gravosas. Quizá en estos casos el administrado tenga menos incentivos para ocultar la información y más incentivos para revelarla buscando la redención.

Sin duda se trata de una afirmación que requiere un sustento empírico importante para corroborar si los incentivos cambian. Pero ello demandaría no más recursos que encontrar el sustento empírico para establecer una inversión de la carga de la prueba. La ventaja de la propuesta es que no trastoca una garantía constitucional y, además, calza bien con las reglas ya dispuestas en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, vale notar que, en el ordenamiento jurídico peruano, ni siquiera es necesario acudir a la teoría de la regulación responsiva. Basta con leer las disposiciones que contiene la LPAG. Veamos solo tres ejemplos que permiten ilustrar el punto.

En primer lugar, el olvidado principio de razonabilidad que aparece en el artículo IV. La norma es clara al disponer que las decisiones de la autoridad, cuando califiquen infracciones e impongan sanciones, deben mantener la debida proporción entre medios y fines, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario. Expresamente se reconoce que la administración cuenta con una serie de medios a su alcance y que debe utilizarlos en la medida en que resulten necesarios. En otras palabras, la sanción no es la única medida posible.^[39]

Así lo ha reconocido recientemente el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída en los Expedientes N° 3-2015 y 12-2015 del 12 de mayo de 2020. En dicha sentencia, el Tribunal sostiene que “toda política pública (…) debe cumplir una finalidad de suyo pedagógica”. Y añade que “ello no se logra colocando sanciones como única posibilidad, sino fomentando comportamientos adecuados y estableciendo fórmulas intermedias que sólo de ser desacatadas, es que puedan legitimar una actuación radical y definitiva”.

En segundo lugar, la propia regulación de la actividad de fiscalización en el Perú (artículos 239 y siguientes del TUO de la LPAG) permite apreciar una lógica de regulación responsiva. El mismo artículo 239 establece que la fiscalización se realiza bajo un enfoque de cumplimiento normativo, prevención y gestión de riesgo, y tutela de bienes jurídicos. En doctrina^[40] se ha resaltado que el enfoque de la fiscalización no es punitivo, sino que persigue tanto la prevención del incumplimiento como el restablecimiento de la legalidad.

Más interesante es el artículo 245 que, al disponer las conclusiones de una fiscalización, no se restringe a la recomendación de inicio de un procedimiento sancionador. Antes, considera la recomendación de mejoras o correcciones, la advertencia de incumplimientos, la adopción de medidas correctivas, etc..^[41]

Finalmente, tenemos al eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.^[42]No pretendo entrar a discutir ahora si el eximente debe tener más límites de los que establece la ley. Lo que es indudable es que – con más o menos límites – el legislador peruano ha querido exonerar de responsabilidad a quien subsane su conducta antes de que le inicien un procedimiento sancionador. En otras palabras, existe una marcada tendencia en privilegiar el cumplimiento y la corrección, antes que la sanción.

Queda claro entonces que la propuesta de invertir la carga de la prueba no armoniza con el resto del ordenamiento jurídico.

Por el contrario, la forma más efectiva y menos peligrosa de superar la falta de prueba es reducir el miedo de los administrados, pero asegurando que cualquier incumplimiento sea oportunamente subsanado. Para ello, el ordenamiento le otorga a la administración una serie de herramientas que es hora de empezar a usar.

8. CONCLUSIONES

El presente artículo tiene su origen en una interesante propuesta. Como se ha visto, partiendo de un enfoque funcional, se propone invertir la carga de la prueba en algunos casos. Aquí he pretendido responder a dicha propuesta, sobre la base de objeciones teóricas y prácticas.

Así, se ha realizado una defensa de la garantía constitucional de presunción de inocencia, considerando que ésta no sólo es aplicable (y así debe serlo) en el derecho penal, sino también en el derecho administrativo sancionador. Quizá aquí más. En efecto, considerando el riesgo de arbitrariedad y abuso del poder punitivo, un límite como la presunción de inocencia debería considerarse esencial.

Sin perjuicio de ello, no se descarta que la problemática que los autores denuncian exista. Sin embargo, concebimos soluciones diferentes. Aquí se ha buscado reforzar un enfoque que se aleje del régimen punitivo y se acerque más a un enfoque preventivo y correctivo. En otras palabras, se considera que es más fácil revelar la existencia de incumplimientos si asumimos una política de redención, antes que una política del miedo. Se espera haber demostrado también que este es el camino que recorre la legislación administrativa peruana hoy en día.

Finalmente, agradezco a los autores del artículo comentado por plantear un tema de sumo interés para el derecho administrativo sancionador. Agradezco además que expresamente hayan invitado al diálogo. Soy un convencido de que no hay otra forma de arribar a mejores soluciones. Sin duda alguna, queda aún mucho por profundizar y discutir. El debate sigue abierto.

Agradecimientos

Agradezco los comentarios de Ramón Huapaya, Néstor Shimabukuro, Diana Attilano y Piero Rojas a borradores previos de este artículo. Los errores son de mi absoluta responsabilidad.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

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