1. INTRODUÇÃO

A administração pública brasileira vive a dificuldade de arrecadação, as finanças públicas parecem cada vez mais incontroláveis e as projeções econômicas não trazem lá grandes alentos aos cidadãos de nossa republica.

Assim, os bens públicos transcendem do mero papel de capital patrimonial do Estado para constituírem um instrumento de satisfação das necessidades coletivas e para captação de recursos disponíveis no setor privado. Para além dos usos principais, o patrimônio público possui inúmeros recursos tangíveis e intangíveis postos à disposição da administração pública e que podem gerar riquezas e promover o desenvolvimento econômico.

É salutar consignar que é dever do ente da federação maximizar a obtenção de receitas. Este imperativo deve se fazer presente no pensamento do administrador público gerencial, que deve ter como norte o princípio constitucional da eficiência.

Entretanto, as pessoas jurídicas de direito público não estão conseguindo tirar o melhor proveito dos bens públicos que, na maioria das vezes, permanecem com uma grande parcela dos seus potenciais ociosos. Nessa linha, a experiência estrangeira mostra que é possível obter relevantes recursos com a exploração do uso secundário dos bens públicos pelo mecanismo da cessão do direito a denominação (naming rights).

Os naming rights são amplamente utilizados no plano internacional como fonte adicional de receitas, trata-se de um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física ou jurídica adquire o direito de denominar um determinado equipamento ou evento, público ou privado, durante certo período de tempo, mediante o pagamento de uma contraprestação.

O direito de denominação tem sido celebrado nos Estados Unidos da América e na Europa para atribuição de nomes a espaços públicos e privados, por exemplo, rodovias,^[1] estações de transporte coletivo,^[2] museus,^[3] bibliotecas.^[4] Trata-se de uma forma de exploração econômica de bens públicos com o objetivo primordial de aumentar a eficiência e o aproveitamento do patrimônio público intangível face à notória escassez de recursos e deficiência dos serviços públicos. No plano internacional verifica-se que os prédios públicos e privados destinados à realização de atividades culturais, esportivas e entretenimento são compatíveis com a exploração do uso do direito à denominação.

Tendo em mente as recentes reflexões acerca da exploração econômica das mais genéricas utilidades dos bens públicos,^[5] decorrências dos postulados extraíveis do princípio da função social da propriedade pública e observando-se o crescimento de uma dessas práticas no exterior, a saber, a alienação de direito à denominação (naming rights), o presente artigo tem o objetivo de responder a pergunta: uma concessionária (particular) pode, através da utilização da autorização do instituto das “receitas alternativas/complementares” dispostas no contrato de parcerias público-privadas, conceder os direitos à denominação (naming rigths) de um bem público a terceiros de forma onerosa ou não, onde presta seu serviço sem licitação?

Para responder esta pergunta o artigo irá analisar o caso de cessão de direitos à denominação da estação metroviária do Rio de Janeiro – Botafogo – ao grupo Coca-Cola, sob a luz do seu contrato de concessão de parceria público-privada. Para tanto, o trabalho será dividido em três partes, a primeira parte tratará dos bens públicos e sua exploração através da concessão. Na segunda parte, o enfoque será sobre o direito a denominação (naming rigths) e suas possíveis explorações pela administração pública. E, por fim, a análise do caso especificado acima.

Bens Públicos e sua exploração. Os bens públicos têm um tratamento tradicional no direito administrativo brasileiro que oriunda da definição do Código Civil. Hoje, entretanto, o tema tem sido abordado de forma constitucional. Os bens públicos são dotados de funcionalidade pública e foram classificados pelo artigo 99 do Código Civil, de acordo com a sua destinação ou afetação, em bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais.

Assim, os bens de uso comum do povo e de uso especial são indisponíveis, de modo que é proibida a sua alienação pela pessoa jurídica de direito público a que pertençam, pelo menos enquanto afetados às referidas finalidades públicas, de acordo com artigo 100 do Código Civil. Já os bens dominicais ostentam caráter nitidamente patrimonial, podendo ser alienados mediante a estrita observância do procedimento estipulado pela Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, conforme determina o artigo 101 do Código Civil.

A Lei nº 8.666/93, em seus artigos 17 a 19, exige basicamente quatro requisitos para a alienação dos bens públicos dominicais: i) interesse público devidamente justificado; ii) autorização legislativa; iii) avaliação prévia; e iv) licitação nas modalidades concorrência ou leilão. A despeito da previsão legal sobre o procedimento para transferência dos bens públicos a terceiros, as pessoas jurídicas de direito público são portadores do poder e do correlato dever de zelar pelos seus bens, empregando todos os esforços no sentido de conservá-los contra a deterioração ou perda, somente sendo admitida a alienação em hipóteses excepcionais devidamente justificadas e mediante autorização concedida pelos representantes do povo.

A concepção tradicional determina, portanto, que i) os bens de uso comum do povo são considerados aqueles destinados à fruição conjunta e indiferenciada de todos. Nessa categoria se enquadram as vias públicas e as praias; ii) os bens de uso especial da Administração são aqueles objetos de utilização específica e privativa para o desempenho das atividades estatais. Exemplo evidente é o dos edifícios em que se situam as repartições públicas; iii) Os bens dominicais são aqueles não afetados à satisfação de necessidades coletivas ou estatais. São bens que não têm uma destinação determinada, co1no os terrenos baldios de titularidade estatal, por exemplo.

É notório perceber que a concepção tradicional é insuficiente para classificação atual, pois ela própria oferece dificuldades insuperáveis, já afastadas nos demais setores do Direito Administrativo. A aplicação pura e simples dos institutos de direito privado a propósito de sujeitos, relações e bens submetidos ao direito público é inadequada. Vale mencionar que não existe aqui a defesa de que a conceituação clássica é errada ou descabida e sim, que ela é somente insuficiente diante das características e peculiaridades do direito administrativo moderno.

Esta análise vem do fato de existirem outras categorias de bens públicos que não podem ser considerados nem como de uso comum do povo, nem de uso especial nem dominicais. Um exemplo bastante característico, poderíamos mencionar as terras tradicionalmente pertencentes aos indígenas, que são qualificadas como bens públicos pelo artigo 231, §4°, da CF/88 - e que não podem ser subsumidas a nenhuma das três categorias. Mais ainda, existem regimes jurídicos distintos mesmo dentro das categorias criadas, como os casos do Palácio do Planalto e do Museu de Arte do Rio de Janeiro, por exemplo. Ambos devem ser qualificados como bens de uso especial, mas o seu regime de utilização é inconfundivelmente outro.

Essa exposição conclui que há uma impossibilidade de obtenção de uma solução uniforme e abrangente para os bens públicos. Isso nos traz a ideia ainda de que se é complexa a classificação e definição conceitual do bem público, também será complexa as formas como eles são utilizados, tendo em vista que a utilização de um bem público pode estar ou não ligada na prestação de outro conceito bastante controverso que é o do serviço público.

A utilização do bem público não pode se confundir com a prestação de serviço público. O Estado brasileiro tem a função de prestar serviços públicos e, nesta seara, muita das vezes não dispõe de meios financeiros para atender integralmente as necessidades da sociedade.

A legislação determina basicamente quatro requisitos para a alienação dos bens públicos e para contratação da iniciativa privada para prestação serviço público: a) interesse público devidamente justificado; b) autorização legislativa; c) avaliação prévia; e d) licitação nas modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão e o pregão, que pode ser presencial ou eletrônico. A despeito da previsão legal sobre o procedimento para transferência dos bens públicos a terceiros, as pessoas jurídicas de direito público são portadores do poder e do correlato dever de zelar pelos seus bens, empregando todos os esforços no sentido de conservá-los contra a deterioração ou perda, somente sendo admitida a alienação em hipóteses excepcionais devidamente justificadas e mediante autorização concedida pelos representantes do povo.

Agora, dentro do quesito de transferência da prestação de serviços públicos à iniciativa privada temos a privatização lato sensu que consiste na venda de empresa estatal com passagem do controle sobre os ativos à iniciativa privada em definitivo. E temos a concessão, na qual se divide em comum e parcerias público-privadas, sendo esta, por sua vez, dividida em administrativa ou patrocinada.

Com efeito, a cessão do direito de denominação outorga o direito ao uso secundário do bem público intangível por meio da escolha do nome que ele será designado por determinado período de tempo, impedindo a utilização desse bem por outras pessoas e rivalizando com as nomeações honoríficas tradicionalmente feitas pelo poder público como forma de homenagear ilustres cidadãos ou momentos e datas importantes da história.

Devido a dialética presente entre a concessão pela PPP’s e pelo direito a denominação se tratar de um bem intangível público, este artigo pretende problematizar que devido a falta de regulamentação sobre o tema, é incorreto alienar sem licitação, leilão ou pregão este bem público pelo particular que só detém os direitos oriundos da transferência da prestação do serviço público por prazo determinado, provenientes por sua vez do contrato de concessão de parceria público-privada. Mas, se faz necessário explicar a modalidade das parcerias público-privadas.

PPPs e Concessões. O modelo das parcerias público-privadas (PPPs) foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, em âmbito federal, por intermédio da Lei 11.079/2004, sendo definido como um contrato de longo prazo de duração em que se atribuiu ao parceiro privado o dever de executar obra pública e prestar serviço público mediante remuneração, que pode ser por contraprestação por meio de tarifa e por receitas alternativas e complementares.

Diante desse elenco de direitos e obrigações apresentadas na norma que disciplina as PPPs, pode-se afirmar, no que se refere, por exemplo, aos riscos do negócio, que no modelo de contratação disciplinado pela Lei 8.666/1993, todos os riscos permaneciam com a Administração Pública na captação dos recursos para atividade de interesse da Administração. Nesse caso, realizavam-se contratos de obras públicas com recursos previstos em orçamento. Este, como se vê, não é o formato desejado para as atividades a serem realizadas por meio das PPPs. Conforme visto, a principal característica das PPPs consiste no fato de que o particular receberá parte ou toda sua remuneração do Poder Público.

Quanto a sua classificação, as PPPs constituem espécies do gênero "concessão" e se dividem em PPPs patrocinadas e PPPs administrativas, tendo a norma de regência definido que a caraterística que distingue as PPP das demais concessões, consiste na contraprestação pecuniária por parte da administração pública. A concessão de serviços públicos está prevista na lei federal 8987, que veio a estabelecer normas para as concessões de serviços públicos. A concessão de serviços públicos corresponde a uma forma descentralizada de sua prestação, que se solidifica através de contrato administrativo, por meio do qual o poder público competente (poder concedente) transfere ao particular (concessionário) a execução de determinado serviço público, sob sua regulação, mediante o pagamento de tarifas pagas pelos usuários.

As PPPs, como concessões são formalizadas por meio de contratos que devem conter as disposições referentes às concessões de serviços públicos a que se refere o artigo 23 da Lei 8.987/1995, isto é, além dos dispositivos aplicáveis às PPPs, esta normativa incluiu diversos pontos.

São eles: i) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação; as penalidades aplicáveis à administração pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; ii) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe; iii) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver a forma de acionamento da garantia; os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; iv) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos; o compartilhamento com a administração pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; v) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas; vi) o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto após a disponibilização dos serviços.^[6]

Esta modalidade de concessão é fruto da modernização da burocracia estatal para solucionar o problema social e orçamentário da falta de recursos públicos para prestação de serviços. Contudo, no momento, em que a concessionária cede, sem licitação, o direito à denominação (namings rigths) do local onde presta a PPP, por se tratar de bem público mesmo que intangível, acaba por desrespeitar os quatro requisitos para a alienação.

É evidente que o concessionário não dispõe de ampla margem de autonomia para sobre os bens públicos, tangíveis ou não, pois se assim o fosse, não seria necessária a criação dos bens reversíveis,^[7] por exemplo. Fica prejudicado promover, portanto, a cessão onerosa do direito de denominação do local sem a devida licitação.

Para entender melhor a crítica levantada neste artigo, é necessário entender o que é direito à denominação (naming rights) e seus efeitos no âmbito privado e público, e sua utilização no Brasil e exterior.

2. NAMINGS RIGTHS – DIREITO À DENOMINAÇÃO

O direito a denominação ou “naming rights” ainda é pouco difundido no Brasil, consiste na atribuição de autonomia econômica e jurídica a uma faculdade reputada tradicionalmente como inerente a outra espécie de relação jurídica, especialmente à propriedade. Considerando o tema sob um enfoque próprio do direito anglo-saxão, uma autora afirma que "Naming rights são definidos como o direito de nomear um bem, seja um bem tangível ou um evento, usualmente outorgado em troca de compensação financeira, Instituições tais como escolas, templos e hospitais adotam a tradição de outorgar a doadores o direito de nomear instalações em troca de contribuições, seguindo a regra geral de que quanto maior a contribuição tanto maior a instalação a ser nomeada”.^[8]

Era comum nos Estados Unidos da América, desde o inicio do século XIX, que os grandes milionários destinassem uma parcela significativa de recursos para obras e atividades filantrópicas. Como decorrência e numa espécie de manifestação de agradecimento, os resultados dessas doações eram referidos ao nome do doador ou de seus descendentes. Ressalte-se que, na origem, não havia avenças onerosas. Não se tratava de adquirir a cessão ao direito à denominação a título de promoção de um nome ou marca (branding), mas de tratava-se de manifestação de reconhecimento pelos atos do homenageado.

Com o passar do tempo, a situação se alterou. A relevância das atividades, a visibilidade social dos resultados dos recursos transferidos e o respeito manifestado pela sociedade a essas práticas conduziram a que o direito à denominação começasse a adquirir certa autonomia. Assim, as transferências patrimoniais começaram a ser vinculadas a algum tipo de beneficio ou vantagem para o doador, traduzido na atribuição formal de seu nome ou sua empresa a edifícios ou setores de prédios. Tais práticas começaram a serem realizadas em universidades, bibliotecas, teatros e outros locais relacionados a atividades de cultura, entretenimento ou atividades científicas.

Especialmente no âmbito dos EUA, a cessão de direitos à denominação começou a ser praticada também pelo setor público, em âmbito de municipalidades. Em alguns casos, os bens públicos dotados de maior nível de identificação comunitária foram transformados em suporte para identificação de produtos mercantis. Mas o fenômeno se difundiu para todo o mundo. Há informação de que a

Municipalidade de Wuhan - China, promoveu leilão do direito de denominação de determinados locais públicos.^[9] Adotando outro enfoque, "Muitos projetos PPP no Canadá, especialmente instalações culturais e esportivas, vendem o direito de denominação de edifícios para patrocinadores privados. Por exemplo, 20% do custo total da construção do Centro para Apresentação Artística Four Seasons. foi coberto pela venda dos direitos de denominação do edifício e do auditório. Adicionalmente, os direitos de denominação são usualmente não permanentes, o que significa que tais bens intangíveis podem ser negociados novamente depois de um período de tempo”.^[10]

Logo, o problema não se encontra quando o Estado utiliza da cessão dos direitos a denominação dos bens públicos e sim a forma como ele deve alienar ou ceder este bem, que deveria obter regulação específica para tanto.

Exploração dos bens públicos pelo Direito à Denominação. O Estado necessita promover a denominação de bens públicos, especialmente nos casos de vias e espaços públicos, para a viabilização da convivência social. Para tanto é necessário determinar o critério jurídico para a definição do nome dos bens públicos, especialmente das vias e logradouros. A administração pública deveria regulamentar as condições gerais da concessão de uso, disciplinando aspectos sobre as restrições de nomes de bens públicos, o prazo de vigência do contrato de concessão de uso, a necessidade de manutenção da compatibilidade da destinação do bem público com o nome e a imagem do concessionário e acerca da compatibilidade do nome que designará o bem público e a sua afetação. Prevalece a solução tradicional de nominar os espaços públicos a partir do nome de eventos e pessoas, como manifestação de homenagem.

Isso significa que o nome das vias e dos espaços públicos é adotado em vista da representatividade de um vulto ou evento histórico ou de uma região. A natureza desse processo sempre excluiu a consideração de qualquer beneficio econômico em favor do titular do nome utilizado. A questão pertinente à presente exposição relaciona-se diretamente com a perspectiva da denominação de bem público fundamentar a obtenção de benefícios econômicos (pecuniários ou não), provenientes da iniciativa privada.

Não é possível, entretanto, afirmar que a possibilidade existe nem cabe afastar essa solução mediante mera invocação ao regime de direito público ou à natureza dos bens públicos. A solução depende do aprofundamento do estudo dos bens públicos.

A exploração de bens públicos caracteriza importante fonte de recursos, tendo ainda o potencial de captar investimentos do setor privado e ampliar a geração de receitas adicionais às pessoas jurídicas de direito público. O regular aproveitamento dos bens públicos é corolário da aplicação dos princípios norteadores da administração pública, em especial dos da moralidade e eficiência, sendo que a malversação desses bens pode caracterizar ato de improbidade administrativa. Para Floriano, não é “juridicamente possível haver bens integrantes do patrimônio público que sejam totalmente desprovidos de aplicação a uma finalidade de interesse coletivo, é dizer que não sejam uma utilidade pública”.^[11]

3. CASO METRORIO – ESTAÇÃO BOTAFOGO/COCA-COLA

A estação de metrô “Botafogo”, na zona sul da cidade do Rio de Janeiro, adotou o nome “Botafogo Coca-Cola”. A alteração ocorre pela cessão de direitos à denominação (naming rights). Esta alternativa de marketing no Brasil é comum em casas de espetáculos culturais e estádios de futebol, mas pouco utilizada em espaços do poder público.

O uso de marcas no metrô carioca já foi rejeitado pelo governo do estado do Rio. Em 2013, o então governador Sérgio Cabral vetou a mudança de nome de estações de metrô da cidade.^[12] No setor de trens urbanos, a operadora de celular TIM havia feito o mesmo tipo de parceria de cessão de direitos de nome, em 2011, com a Concessionária SuperVia, que opera o sistema na região metropolitana. Na ocasião, a estação Bonsucesso localizada na zona norte da capital, teve o nome alterado para Bonsucesso TIM. Na época, marcas ocuparam espaços em estações do teleférico do Complexo do Alemão, também controladas pela SuperVia.^[13]

A Coca-Cola afirma que a escolha da estação Botafogo, uma das principais do sistema metroviário da região metropolitana, se dá pela proximidade à sede da empresa. A companhia diz que o objetivo da ação é transformar o espaço utilizado por milhões de pessoas em “marco do início de uma longa parceria", afirmou a empresa em nota. A vice-presidente da área no Brasil comemorou a parceria e disse que a cessão de direitos de uso de marca irá além da troca de nome. "Esta primeira etapa será marcada pelas mudanças nas sinalizações visuais e sonoras da estação, mas estamos planejando uma série de outras ações", afirmou.

A Concessionária MetroRio confirmou a parceria, mas não detalhou os valores que serão arrecadados com a iniciativa. Na pandemia, a concessionária informou que o movimento de embarque de passageiros chegou a ter queda de 87% em dias úteis.

Em agosto de 2020, a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários, Ferroviários, Metroviários e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro - AGETRANSP, que regula o setor no estado, proibiu a empresa de suspender a prestação de serviços aos usuários. A decisão do órgão regulador foi tomada após a notificação do MetroRio sobre uma possível suspensão dos serviços em razão de um "colapso financeiro", que teria sido causado por medidas restritivas adotadas pelo estado no enfrentamento à Covid-19.^[14]

Após essa breve digressão do caso, vale esclarecer alguns pontos levantados neste artigo sobre a ótica do sexto termo aditivo ao contrato de concessão para a exploração dos serviços públicos de transporte metroviário de passageiros do estado do Rio de Janeiro, entre o estado e a Opportrans Concessão Metroviária S.A, contrato de concessão de parceria público-privada patrocinada firmado em 27 de dezembro de 2007.^[15]

O objeto do contrato tratava da exploração, pela concessionária, “em caráter exclusivo dos serviços”, outorgada pelo decreto estadual nº 23.712/1997, cuja remuneração compõe-se de dois itens: i) cobrança de tarifas dos usuários; e, ii) receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, disciplinadas na cláusula oitava do contrato.

A cláusula oitava ao determinar as “receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados” é bem específica em definir que é possível a exploração de fontes de receitas alternativas, tais como ocupação de espaços para exploração comercial nas estações, contanto que não sejam atividades que deteriorem o ambiente pela produção de fumaça, umidade, detritos, odores, calor, ruídos excessivos ou outros agentes poluidores de qualquer natureza, ou seja, que de alguma forma atrapalhem na prestação do transporte público.

No parágrafo onze da cláusula analisada acima, permite que a concessionária, através de sociedade sob controle comum, sociedade coligada ou sociedade controlada, exerça as atividades objeto da cláusula, bem como outras atividades que não constituam o objeto principal do contrato, desde que não afetem os serviços previstos na cláusula primeira. Logo, numa interpretação extensiva, o Estado concedente, ao saber que pelo tipo do serviço público prestado atrai alto número de cidadãos-usuário, permite a concessionária utilizar o espaço da atuação do serviço para diversos fins comerciais e de marketing (aluguel para lojas/quiosques; aluguel de letreiros; adesivação de vagões, etc), contanto que não atrapalhem a prestação do transporte público. E assim, se possível, com objetivo de auferir renda e consequente manutenção da modicidade tarifária.

Contudo, o contrato não deixa claro sobre a utilização do bem jurídico intangível relacionado à denominação dos locais onde é prestado o serviço público, ou seja, o contrato não mostra se o direito à denominação (naming rights) entra necessariamente na cláusula oitava do contrato, pois não se trata tão somente do exercício de uma atividade paralela e sim da cessão de um bem público a terceiro.

A atribuição de nome não é a mera colocação de um nome a um bem. A atribuição de nome também não se confunde com o nome ou com uma marca. Ela ultrapassa essas ideias vinculando o nome a uma referência – que é exatamente o que o particular que assume essa contratação deseja fazer: vincular o nome de sua empresa a um bem público de visibilidade. O direito de denominação recai sobre um bem público intangível, permitindo a exploração do uso secundário dos prédios ou eventos públicos. Trata-se, dessa forma, de uma importante ferramenta para atração de recursos privados para a administração pública por meio do aproveitamento mais eficiente de bens públicos ociosos. E isso não se discute.

O ponto a ser levantado aqui é se a forma como este direito a denominação foi concedido foi correta ou não, tendo em vista se tratar de uma alienação de uso de um bem público, cuja alienação e cessão de uso não possui regulamentação que poderia determinar, por exemplo, as condições gerais da concessão de uso, disciplinando aspectos sobre as restrições de nomes de bens públicos, o prazo de vigência do contrato de concessão de uso, a necessidade de manutenção da compatibilidade da destinação do bem público com o nome e a imagem do concessionário (nomes que ofendam a moral e o decoro, ou que se relacionem a mensagens que evidentemente não se pretende veicular) e acerca da compatibilidade do nome que designará o bem público e a sua afetação.

Tanto é importante este ponto, da alienação e cessão do uso dos bens públicos sob a posse do concessionário, que se caso assim não o fosse não existiria a cláusula décima sétima sobre os bens reversíveis, cujo objetivo além de devolver ao Estado, no término do contrato, as condições de conseguir prestar o serviço público concessionado, tem como meta a preservação e manutenção dos bens entregues ao concessionário. Assim como no paragrafo onze, no qual o contrato enfatiza os bens reversíveis cujo fim de vida útil ou obsolescência ocorram durante a vigência da concessão serão substituídos por outros, e os obsoletos ou cuja vida útil tenha terminado serão baixados do inventário e, se de propriedade do estado, devolvidos aos mesmos no estado em que se encontram, podendo, a critério do estado, ser vendidos em leilão público com a reversão do produto da venda e transferido ao poder público.

Outro ponto interessante, o inciso VII da cláusula décima terceira dos direitos da concessionárias, nele se especifica que é direito e não posse ou propriedade da concessionária a utilização da palavra "Metrô" em todas as suas atividades relacionadas com os serviços.

A problemática aqui se torna relevante quando, no caso do estado de São Paulo, cujo sistema metroviário é administrado por empresa pública estadual anuncia, em abril de 2020, aviso de licitação para criar a modelagem técnica e econômica de como será a concessão do direito a denominação estações do Metrô de São Paulo, in verbis: “Subsidiar o desenvolvimento de modelagem técnica, econômico-financeira e jurídica para concessão oneroso do direito de exploração dos nomes das estações existentes da Companhia do Metrô (Naming Rights)”.^[16]Destaca-se, aqui que a licitação não era para a concessão direta dos nomes, mas para a definição de como seria feita essa concorrência.

Assim, como não existe legislação para definição do caso, fica sem rumo a definição quanto a modelagem de alienação necessária. Vale mencionar que não se trata de afirmar que houve alguma improbidade por parte dos concessionários, tão somente que cabe a doutrina enriquecer o tratamento tradicional ao direito de denominação para a administração pública, acrescentando outros aspectos, características e métodos ao direito público.

A jurisprudência também já decidiu que empregados de concessionárias de serviço públicos e, consequentemente, pelo princípio da isonomia, das PPP’s, não se equiparam a agentes públicos, nas hipóteses em que não haja recebimento de subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, ou seja, não são possíveis de praticar ato de improbidade administrativa que só pode ser considerado se houver a participação de agente público no cometimento do ato ilícito, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça.

Assim, de acordo com o STJ e com inciso VI da cláusula décima do contrato que determina ser obrigação da concessionária recolher aos cofres públicos todos os tributos, contribuições e penalidades incidentes sobre suas atividades e sobre os bens vinculado à concessão, se conclui que o agente particular vinculado à concessionária do MetroRio não é equiparado a agente público para fins de responsabilização por ato de improbidade administrativa.

4. CONCLUSÃO

O direito de denominação (naming rights) não representa uma solução definitiva para o problema da escassez de recursos para atender integralmente as necessidades da sociedade, porém configura uma importante alternativa colocada à disposição da administração pública para produzir recursos adicionais mediante o incremento da eficiência no aproveitamento dos bens públicos.

Os usos secundários dos bens públicos, especialmente os ativos intangíveis, são pouco explorados no Brasil, de tal forma que os direitos à denominação possuem um vasto mercado a ser explorado, o que certamente gerará recursos adicionais para a administração pública, permitindo a satisfação das demandas sociais sem o respectivo aumento do endividamento público ou sem prejuízo da redução de investimentos ou serviços públicos.

Contudo, que para tanto é necessário que seja estabelecida regulação específica para determinar as condições gerais da concessão de uso, disciplinando aspectos sobre as restrições de nomes de bens públicos, o prazo de vigência do contrato de concessão de uso, a necessidade de manutenção da compatibilidade da destinação do bem público com o nome e a imagem do concessionário (nomes que ofendam a moral e o decoro, ou que se relacionem a mensagens que evidentemente não se pretende veicular) e acerca da compatibilidade do nome que designará o bem público e a sua afetação, e principalmente, que pessoa jurídica pode alienar o ceder o uso deste bem.

O presente artigo teve o objetivo de responder se uma concessionária (particular) pode, através da utilização da autorização do instituto das “receitas alternativas/complementares” dispostas no contrato de parcerias público-privadas, conceder os direitos à denominação (naming rigths) de um bem público a terceiros de forma onerosa ou não, onde presta seu serviço sem licitação. De antemão, não há previsão legal, nem contratual para o mesmo, mas tendo em vista o potencial apresentado aqui e as necessidades que se apresentam, fica a pergunta: “Porque não?”.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: GULLO, Felipe Ramírez. Naming rigths: receita complementar nos contratos de parcerias público-privadas ou cessão de uso de bens públicos sem licitação? Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 8, n. 2, p. 107-122, jul./dez. 2021. DOI 10.14409/redoeda.v8i2.10108