1. INTRODUCCIÓN

Desde hace más de 30 años, el servicio postal es una actividad económica de interés público que se encuentra abierta plenamente a la competencia y al mercado al punto que, a la fecha, existen más de 600 operadores postales,^[2] entre personas naturales y jurídicas. Sin embargo, lo evidenciado a lo largo de los años en el mercado postal no ha sido reflejado en el ordenamiento jurídico vigente. Así, debemos mencionar que para acceder a la prestación de los diversos servicios postales (admisión, transporte y entrega) se requiere obtener previamente una concesión, institución que es propia de una actividad monopólica y de mercados en donde está restringido el libre acceso para los particulares.

En ese sentido, el presente trabajo tiene por objeto determinar la viabilidad jurídica de implementar un régimen de autorizaciones para la prestación del servicio público postal en el Perú tal como ha sucedido en la Unión Europea. Para ello, resultará necesario repasar diversas categorías relevantes del Derecho Administrativo como son el servicio público, la concesión y la autorización.

2. EL SERVICIO PÚBLICO EN EL PERÚ

2.1. DE LAS DIVERSAS CATEGORÍAS DEL SERVICIO PÚBLICO: EL CASO PARTICULAR DEL PERÚ^[3]

La noción de servicio público ha sido un tema de mucha discusión y tensión en nuestro país en los últimos años generando como resultado el desarrollo de diversas categorías como la del “Servicio público estricto”, “Servicio público objetivo”, “Servicio universal” y “Servicio esencial”. Por cierto, no es baladí ni mucho menos una pelea de egos las discusiones que han existido sobre el servicio público. Pues, siguiendo a Ariño,^[4] el esfuerzo doctrinal y jurisprudencial por delimitar las categorías de servicios públicos y sus variantes, no es puro afán cientificista, en tanto apreciar o no su existencia dependen decisiones muy importantes por parte del Estado.

Para efectos del presente trabajo, se ahondará acerca de las discusiones actuales sobre las categorías de servicios públicos en el Perú y sus diversas variantes, así como la certeza de sus aproximaciones^[5] a fin de posteriormente identificar, desde nuestra perspectiva, la categoría que más se aproxima a nuestro ordenamiento jurídico. Así, cumplimos con señalar lo siguiente:

(i) Servicio público en sentido estricto (o subjetivo): a decir del profesor Baca,^[6] el servicio público es una técnica disponible para lograr que el Estado garantice la prestación de determinados servicios, considerados como esenciales para una determinada comunidad en cada época, en ciertas condiciones de regularidad, continuidad, calidad e igualdad, y que encuentra todo su sentido en la medida en que se entiende que, si alguna actividad afecta al interés público, debe de ser de titularidad pública.

Ahora bien, siguiendo lo señalado por el profesor Danós,^[7] y con algunos matices explicados por Baca,^[8] los requisitos para que una actividad califique como servicio público en nuestro ordenamiento jurídico, son los siguientes: a) un requisito de carácter material, que implica que el servicio sea de carácter esencial para satisfacer necesidades primordiales; y, b) un requisito de carácter formal, conforme al cual la calificación como servicio público debe ser declarada mediante norma con rango de ley,^[9] a través de la cual el Estado reconoce la titularidad de la actividad (publicatio).^[10] Esta titularidad del Estado implica la toma directa de responsabilidad por parte del Estado, mas no la apropiación de la actividad, en tanto –por el principio de subsidiariedad– la intervención estatal se restringe a los supuestos de ausencia o insuficiencia de las prestaciones gestionadas por los privados, cediendo el Estado el protagonismo en la prestación a favor de los operadores particulares.

La calificación de una actividad económica como servicio público por el legislador genera consecuencias importantes,^[11] como la sujeción a un determinado régimen de carácter público, lo cual define las potestades del Estado y los derechos de los prestadores del servicio; así, impone reglas distintas del derecho propio de las actividades de los particulares, sin obviar los postulados de la constitución.

(ii) Servicio esencial: en los últimos años la intervención del Estado en la economía se ha visto redimensionada, y la utilidad de la noción de servicio público como reserva de titularidad estatal (publicatio) ha sido duramente criticada.^[12] Por este motivo, tratando de apartarse de la tesis del servicio público en sentido estricto o subjetivo, algunos autores han pretendido realzar la categoría de "servicio esencial", en tanto, aún en casos en los que no existe publicatio, es importante que el Estado garantice la prestación de determinados servicios dada la esencialidad de estos.

Tan es la trascendencia de esta categoría, que el profesor Baca ha indicado que en nuestro ordenamiento jurídico no sería constitucionalmente admisible que el Estado recurra a la técnica del "servicio público en sentido estricto" para garantizar que se satisfagan los servicios esenciales, toda vez que el concepto de "servicio público" empleado por el artículo 58° de la Constitución Política del Perú (Constitución), no es un concepto técnico, sino que se refiere más bien al servicio esencial, en tanto la libertad de acceso al mercado no ha sido restringida por la constitución, permitiendo así la titularidad de actividades a los particulares.^[13]

En esa misma línea Vignolo afirma que “los servicios esenciales peruanos aparecidos en casi todos los sectores prestacionales (…) poco tienen que ver con la publicatio, la naturaleza jurídica del agente prestador, los niveles más altos o bajos de competencia, o las formas de titularidades. El quid de esta noción se encuentra en lo que el desaparecido S. Martín-Retortillo planteó como una garantía de prestación ineludible, en tanto son “actividades que, por su significado, es preciso asegurar su mantenimiento”. Si se quiere, toda declaración legislativa sobre la esencialidad o importancia de un ámbito o conjunto de actuaciones de contenido prestacional de cara a los derechos constitucional y los específicos interés públicos involucrados implica como correlato la necesaria protección pública de su prestación y satisfacción efectiva a favor de los usuarios, no importando si las operaciones concretos del sector se realizan – preferentemente – en versión de mercado y régimen de competencia, mediante la subsidiaridad iniciativa pública, o, de manera mixta y compartiendo roles entre los privados y las organizaciones administrativas y empresas públicos pertinentes”.^[14]

Ahora, no obstante, las diferencias advertidas, cabe señalar que el servicio esencial mantiene la exigencia de la garantía por el Estado, y se caracteriza por la necesidad y utilidad pública del servicio en cuestión. En buena cuenta, de los dos requisitos que configuran la noción del servicio público, subsiste la realidad objetiva, que es el servicio esencial.^[15]

(iii) Servicio universal: se advierte que existen prestaciones que el mercado por sí solo no podría cubrirlas por razones de costos y onerosidad. Estas prestaciones son indispensables para lograr la satisfacción de la dignidad de la persona. Por ello, para lograr su cometido, el servicio universal impone un estándar mínimo del servicio al cual todos tienen derecho.^[16]

Nótese que esta categoría pareciera ser una característica que se encuentra implícita dentro de todo servicio público en sentido estricto o, si se quiere, dentro de un servicio esencial. Es por ello que Baca ha indicado claramente que, en realidad, el servicio universal no es más que el servicio esencial, aunque poniéndose énfasis en una de sus características: que el servicio llegue a toda la población (universidad de su acceso).^[17]

Por su parte, si debemos mencionar que, para otros autores, como Cairampoma, el servicio universal es una categoría distinta a la del servicio público, así esto se deprende cuando el referido autor afirma que “(…) el contenido esencial de la noción de servicio público ha sido recogido en el término servicio de interés general. Paralelamente, se ha establecido el “servicio universal” como un nuevo concepto definido como aquel conjunto de exigencias mínimas que cabe imponer a las empresas que prestan actividades de interés general para garantizar a todos ciertas prestaciones básicas de calidad y a precios asequibles”.^[18]

(iv) Noción objetiva del servicio público (o nuevo servicio público): conforme se puede apreciar, el criterio diferenciador entre el servicio público en sentido estricto y el servicio esencial, se encuentra principalmente en la publicatio, toda vez que su presencia se advierte en el servicio público en sentido estricto, mas no en el servicio esencial. No obstante, en ambos se exige un propósito común: que el Estado asegure se presten los servicios esenciales de conformidad con los principios de la prestación de los servicios públicos (continuidad, regularidad, calidad e igualdad).

Por este motivo, el profesor Huapaya ha indicado con motivos suficientes que, a propósito de una influencia liberal-económica, actualmente “se propone una noción objetiva de servicio público, el cual se basa ya no en la titularidad estatal, sino en su conceptualización del mismo como un régimen jurídico aplicable a un conjunto de actividades económicas calificadas por el legislador como de especial interés general, sujetas a la libertad de empresa, pero también a la intervención regulatoria del Estado sobre los sujetos privados prestadores del servicio”.^[19]

Así, según el referido autor, esta noción objetiva consiste en prescindir de los conceptos de titularidad estatal y publicatio del servicio público,^[20] para pasar a un modelo sustentado en una intervención ordenadora y reguladora del Estado sobre los privados que prestan el servicio, a fin de garantizar que dichas actividades se presten con los principios de la prestación de los servicios públicos.

En esa misma línea, Baldeon afirma que “(…), la teoría del “nuevo servicio público” ya no supone la titularidad pública de una actividad, en la medida que ésta se sujeta a la libre iniciativa privada, donde la empresa encargada de la prestación del servicio mantiene determinadas obligaciones propias del servicio Público. Ahora bien, ello no significa que el estado deje de supervisar y/o fiscalizar la actividad de iniciativa privada; ahora continuará regulando desde una perspectiva distinta, sobre todo cuando surjan las fallas del mercado, en lo que se ha denominado la “nueva regulación para la competencia”.^[21]

Finalmente, un aspecto que si vale pena mencionar es que el desarrollo de la noción objetiva del servicio pública se encuentra alineada, aunque con sus propios matices, con la teoría de los servicios de interés general propio de los mercados liberalizados en la Unión Europea.^[22]

Así, las categorías de servicio público en sentido estricto, noción objetiva del servicio público, servicio universal y servicio esencial comparten un común denominador: que el Estado asegure se presten los servicios esenciales de conformidad con los principios de la prestación de los servicios públicos (continuidad, regularidad, calidad e igualdad) para lo cual justifica su intervención. Después, las diferencias entre estas radican respecto del alcance del término publicatio y si es necesaria la misma para encontrarnos frente a un verdadero servicio público. Dicho ello, ¿Cuál es de todas estas categorías es la que se acerca más a nuestro ordenamiento jurídico?

Ahora bien, desde nuestra posición, definir la categoría de servicio público en nuestro país radica a partir de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional (TC) en la ya conocida sentencia recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI-TC. Así, en esta se dispone expresamente lo siguiente:

“37. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse corno tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto.

Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que, de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares”.

40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la intervención del Estado en materia económica no es sólo identificar las causales habilitantes, sino también evaluar los grados de intensidad de esta intervención. De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son:

• Su naturaleza esencial para la comunidad.

• La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.

• Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mínimo de calidad.

• La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.

41. Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado.

[…].

En ese sentido, en palabras del referido órgano colegiado, para que una actividad económica sea declarada como servicio público es necesario que así lo disponga expresamente el ordenamiento jurídico mediante ley y que la misma reúna las características de esencial, continuidad, regularidad e igualdad. Por supuesto, el reconocimiento de la actividad como servicio público por ley no es sinónimo de titularidad del mismo por parte del Estado toda vez que lo relevante es garantizar el servicio a la colectividad.

Adicionalmente, se debe afirmar que para, el artículo 58° de la Constitución, todas las actividades económicas (incluida la prestación de servicios públicos) en el Perú se ejercen por regla general bajo la iniciativa privada, por lo que se reconoce de manera expresa a la empresa privada a intervenir en actividades económicas como los servicios públicos y será el Estado peruano el responsable de vigilar, supervisar, regular y orientar las mismas de manera permanente y bajo responsabilidad.^[23]

Asimismo, no se puede dejar de mencionar que el artículo 60° de nuestra Constitución alude al famoso principio de subsidiaridad, según el cual el Estado solo participará en la actividad empresarial en aquellas actividades en donde los privados no participen y siempre que estemos hablando de actividades de manifiesto interés público. En ese sentido, se debe afirmar que el referido principio no más que un límite a la intervención del Estado en la economía, en la medida que no le corresponde realizar actuación alguna en aquellas zonas en donde los privados puedan desarrollarlas con mayor eficiencia.^[24]

Se puede afirmar que el régimen económico de nuestra actual Constitución descansa en el convencimiento de que la iniciativa privada es quien debe asumir la función de impulsar el desarrollo económico en un régimen de economía social de mercado, en aras de disminuir la burocracia estatal. Asimismo, si bien el estado se encuentra obligado a estimular la creación de riqueza, éste no debe asumir un rol protagonista y directo en la prestación de servicios públicos, ni debe intervenir directamente en la economía, toda vez que se espera que la iniciativa privada sea la principal responsable de la actividad económica del país. El rol del Estado solo se limita a vigilar, orientar y supervisar las actividades económicas incluidas el servicio público.^[25]

Hasta aquí, de la lectura de la Constitución y de lo expuesto por el TC en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI-TC, se puede evidenciar que el servicio público en el Perú es una actividad económica que recae en la iniciativa privado, mientras que la supervisión y regulación del mismo la ostenta el Estado. Un factor importante a tener en cuenta es que la actividad económica debe ser reconocida como de interés o relevancia pública por una ley de manera expresa. En buena cuenta, se debe afirmar que la corriente predominante en nuestro ordenamiento jurídico es la noción objetiva del servicio público (o nuevo servicio público) avalada por Huapaya y Baldeon. Una noción que consiste en prescindir de los conceptos de titularidad estatal del servicio público para concentrarnos en que lo importante es la prestación del mismo debido a su esencialidad para la colectividad (siempre reconocido esta última por ley).

2.2. LA CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ: BREVES COMENTARIOS

Un aspecto relevante para el presente trabajo es afirmar que los servicios públicos, a pesar de tener su origen en la iniciativa privada y no en la publicatio, no siempre se van a prestar bajo un régimen de plena competencia y de libre acceso al mercado.

Así, por un lado, la gran parte de los servicios públicos cuentan con condiciones oligopólicas o monopolísticas de manera natural (no se puede duplicar infraestructura) lo cual hace que el Estado deba simular la competencia, mediante instrumentos de determinación de conducta, como la fijación administrativa de precios y de estándares de calidad y de continuidad en la prestación del servicio. Inclusive, el diseño de la estructura organizacional del servicio puede hacer que, en caso de otorgar derechos de explotación, se requiera aplicar mecanismos de competencia por el mercado seleccionar al mejor operador en buenas condiciones de precios, inversiones comprometidas y calidad de la prestación del servicio. En síntesis, se encuentra, en este caso, frente a un modelo de “regulación económica clásica o sustitutiva”.^[26] A modo de ejemplo, esta actuación regulatoria se observa en los servicios públicos de saneamiento, así como en el servicio público de distribución de energía eléctrica y de gas natural. Mercados con características monopólicas en donde uno o máximo dos operadores pueden prestar el servicio.

Por otro lado, existen otros servicios públicos que se encuentran en plena competencia y libre acceso al mercado. Aquí la labor regulatoria se enfoca exclusivamente en establecer los estándares de calidad y de continuidad en la prestación del servicio. Se deja de lado las medidas regulatorias que tengan por objetivo simular la competencia. Estamos ante auténticos mercados liberalizados en donde el criterio que prima es quien presta de manera más eficiente los servicios siempre bajo la estricta vigilancia del Estado. Un claro ejemplo vigente es la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones bajo la modalidad de radiodifusión por cable.^[27]

En síntesis, en el Perú, rige la teoría de la noción objetiva del servicio público en donde los criterios que predominan son la iniciativa privada y el reconocimiento de la esencialidad del servicio mediante una norma con rango de ley. En algunas ocasiones los servicios públicos se prestan en condiciones monopólicas y, en otras, bajo condiciones de plena competencia y libre acceso al mercado. La diferencia no es baladí, en tanto en uno u otro caso existen diversos grados de intensidad en términos regulatorios por parte del Estado, sobre todo en lo que respecto a los títulos habilitantes que permiten su prestación, tema que será desarrollado más adelante.

3. LOS TÍTULOS HABILITANTES PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EN EL PERÚ

3.1. DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: NOCIÓN CLÁSICA

Laguna de paz, sobre la base de la doctrina italiana, afirma que hay dos tipos de concesiones: i) traslativas: transfieren a su titular el ejercicio de facultades que son propias de la Administración en la gestión del servicio (concesiones públicas) y ii) constitutivas: crean nuevos derechos o facultades a favor de los particulares. En rigor, todas las concesiones son traslativas – permite al concesionario ejercer actividades cuya titularidad corresponde a la Administración -, pero también constitutivas: otorgan al particular de un derecho ex novo, del que antes no era titular. La Administración concedente conserva la titularidad del servicio público y, con ella, las potestades de policía necesarias para asegurar el cumplimiento de las condiciones de la concesión, la prestación regular.^[28] Es así que, la idea de concesión, como título habilitante, está asociada a la prestación de servicio públicos por parte de un particular.^[29]

De manera complementaria, Montero afirma que la concesión es un negocio bilateral, entre una Administración Pública y un concesionario, de tracto sucesivo, esto es, con duración a largo tiempo, por el que una Administración Pública que disfruta de un título jurídico de reserva para el ejercicio de una actividad, otorga graciosamente a otra u otras personas la posibilidad de ejercer la actividad objeto de reserva. La clave de esta institución es la previa reserva de la actividad por el Estado, denominada publicatio. Una vez declarada la publicatio, el Estado puede optar por la gestión directa del servicio o por otorgar una concesión a un tercero para que desarrolle dicho ejercicio (gestión indirecta).^[30]

En la misma línea, Cosculluela y López sostienen que la concesión un contrato por el que se adjudica a un empresario la gestión del servicio público a su riesgo y ventura. Es el contrato de gestión indirecta de los servicios públicos más común y el primero históricamente. Presupuestos de la concesión son que la actividad que constituye el objeto del servicio público tenga contenido empresarial y económico y que no implique el ejercicio de funciones de autoridad.^[31]

Por su parte, Baldeon coincide plenamente con que la concesión es el título mediante el cual la Administración Pública delega al particular la gestión indirecta de los servicios público que son de su titularidad. Sin embargo, en lo que respecta a su naturaleza, este último precisa que es mixta. Así, la concesión podría ser considerada un acto administrativo, en la medida que constituye un acto unilateral de poder público y también podría considerarse un contrato administrativo, debido a que la emisión del acto administrativo que otorga la buena pro, requiere necesariamente de la suscripción de un contrato entre el estado y la empresa privada, en el cual se contraen derechos y obligaciones recíprocas de carácter económico.^[32] Por nuestra parte, coincidimos con esta posición. La concesión es un contrato celebrado entre el Estado y el particular, el cual tiene como antecedente previo el otorgamiento de buena pro al propio particular (acto administrativo).

Considerando que el objeto de la concesión es confiar a un particular la ejecución de un servicio público, es decir, de un cometido de bienestar y progreso social del Estado, las concesiones son siempre de carácter temporal. Esto se debe a que el servicio público constituye una función propia de la Administración Pública, y por tanto, ésta no puede enajenar sus atribuciones, pudiendo únicamente conceder el derecho de realizar el servicio en las condiciones que ella lo haría y siempre por un tiempo determinado.^[33]

En síntesis, sobre la base de la doctrina clásica, conviene afirmar que el objeto de la concesión radica en que el Estado, como titular de los servicios públicos, delega al privado la prestación y gestión de los mismos (asociada a la idea de publicatio). La concesión se concretiza a través de un contrato, el cual establece los derechos y obligaciones entre el Estado y el particular. Solo así será posible gestionar la prestación de servicios públicos a través de los particulares.

3.2. DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

3.2.1. LA NOCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Frente a la concesión, suele contraponerse la figura de la autorización, más propia de mercados abiertos a la competencia. La autorización (que puede tener diversas denominaciones como licencia, permiso, etc.) es un acto administrativo unilateral, por el que una Administración reconoce a otra persona el derecho preexistente de disfrutar de un bien o ejercer una actividad, a fin de asegurar que el ejercicio de dicho derecho preexistente no afecta al interés general o la seguridad pública, pudiendo imponer ciertas condiciones y controles al ejercicio de la actividad a fin de evitar dichos perjuicios.^[34]

En esa misma línea, Cosculluela y López afirman que la autorización, también llamada permiso, visado, aprobación o licencia, supone que la Administración Pública de su visto bueno a una concreta actividad privada, previa valoración de la misma en cuanto el cumplimiento de los requisitos y formalidades que, en su caso, exige la legislación sectorial que la regula. La autorización levanta prohibición que con carácter preventivo establece la legislación con la finalidad de que la Administración pueda tener la oportunidad de realizar las comprobaciones valorativas en que la autorización consiste.^[35]

En las siguientes líneas, sobre la doctrina actualizada sobre la materia, se hará un breve repaso a las características de la autorización:

• Como bien se sostuvo, la autorización es el reconocimiento del derecho preexistente de los particulares, mientras que la concesión habilita a su titular para el ejercicio de un derecho facultad originariamente administrativos.^[36]

• La autorización es de carácter reglado. Esto se funda en la preexistencia del derecho del solicitante. Dada la preexistencia del derecho en cuestión, toda limitación del mismo debe ser objetiva y proporcional, aplicándose en todo caso una interpretación pro libertate de las limitaciones que pueda introducir la Administración.^[37]

• Las autorizaciones simplemente proceden a la remoción de límites al ejercicio de facultades que ya correspondían a su destinatario.^[38]

• Las autorizaciones administrativas tan sólo controlan preventivamente el ejercicio de actividades privadas, sujetas a la libertad de empresa. En resumen, las autorizaciones operan sobre actividades propias de la iniciativa privada, mientras que las concesiones son el instrumento por el que los particulares intervienen en ámbitos públicos.^[39]

En simple, las autorizaciones administrativas son actos mediante los cuales la Administración Pública permite que un sujeto privado realice determinada actividad tras comprobar que cumple las exigencias de la normativa aplicable.^[40]

3.3. LA AUTORIZACIÓN COMO NUEVO TÍTULO HABILITANTE PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS LIBERALIZADOS. LA CONSTRUCCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA

Las nuevas tendencias liberalizadoras a nivel europeo proclamaron un esquema innovador para regular aquellos servicios esenciales, que ya no serían denominados “servicios públicos”, sino “servicios de interés económico general”. Este concepto tendría como fundamentos principales los postulados del denominado “nuevo servicio público”, según el cual el Estado debe cumplir un rol garantista del servicio y promover la libre competencia en un sector ya liberalizado.^[41]

En dicho esquema, el Estado deja de ser titular de la actividad y ésta para a ser iniciativa privada. En consecuencia, al eliminarse el concepto de “Servicio público”, conjuntamente con los monopolios de las concesiones se perdieron el principal sustento que tenían para calificar como los títulos habilitantes por excelencia.^[42] Como se puede apreciar, el “servicios de interés económico general”, no se detiene el titularidad, sino en la esencialidad del servicio en sí mismo. Teoría que se encuentra alineada a la noción objetiva de servicio público en el Perú antes descrita.

Ahora bien, el asunto aquí radica en que la concesión desaparece cuando nos encontramos frente a un sector liberalizado. De hecho la concesión parte de la premisa que de la titularidad pública, mientras que la liberalización descansa en políticas sectoriales que promueven a la iniciativa privada como mecanismo impulsor del mercado, y por lo tanto, resultan contrarias a toda intervención excesiva del Estado que restrinja el acceso a los operadores.^[43]

De acuerdo con Montero, si con la liberalización se deroga la reserva de la actividad, entonces cabe cuestionar la adecuación de las concesiones como título de entrada al mercado. Así, se excluye la aplicación del régimen concesional en los sectores en los que se ha eliminado la publicatio. La eliminación de la reserva para el Estado supondría el restablecimiento de la libertad de empresa, y por tanto el derecho de toda persona a prestar servicios. Como consecuencia, la Administración ya no podría más que reconocer el derecho preexistente de los particulares para prestar los servicios y su intervención no puede más que dirigirse a controlar el ejercicio de dicha actividad a fin de garantizar su compatibilidad con el interés general y la seguridad pública. La intervención pública en materia de acceso a los mercados tan sólo podría desarrollarse a través del otorgamiento de autorizaciones. Las concesiones no están justificadas en estos mercados ya que la Administración no otorgaría graciosamente el derecho de acceder los mismos. Por el contrario, la Administración se limitaría a reconocer un derecho preexistente, el ejercicio de la libertad de empresa y a controlar dicho ejercicio a fin de garantizar la satisfacción general.^[44]

En esa misma línea, Sendín y García afirman que “(…) la liberalización supuso el paso de un sistema en el que está limitado el desarrollo de la actividad mediante derechos de exclusiva, y en el que no cabe consecuencia el ejercicio de la misma salvo la utilización del correspondiente título administrativo, normalmente concesión; a un sistema presidido por la libertad de entrada al sector, sujeto a simple autorización administrativa previa. Lo que implica, a su vez, que el administrado ya no tiene tan sólo un interés legítimo a desarrollar la actividad, como ocurría en el sistema anterior, sino un auténtico derecho. De tal modo que la Administración se debe limitar a comprobar si concurren los requisitos oportunos para desarrollar la actividad de que se trate”.^[45]

Resulta ser que existe una tendencia doctrinaria que apunta a la autorización administrativa como el título habilitante idóneo para la prestación de actividades económicas esenciales (servicios de interés económico general o nuevo servicio público) que se encuentran plenamente liberalizadas y en donde la publicatio se ha dejado de lado. En esta misma línea, se encuentran también, con algunos matices, profesores como DE LA CUÉTARA.^[46] Lo importante aquí es rescatar que la autorización en estos casos reconoce un derecho preexistente y de respeto a la iniciativa privada

4. EL ACCESO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ: LA CONCESIÓN ¿Y LA AUTORIZACIÓN?

En el Perú, la concesión administrativa es el título habilitante de naturaleza mixta (acto y contrato) que permite la prestación de los servicios públicos por parte los particulares tal como lo ha afirmado el TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004-AA/TC, así:

[…] Por un lado, un acto de poder público que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesión y en atención al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control en atención al interés público; y por otro, una faz contractual, que se refiere a los deberes que recíprocamente se fijan las partes y en las que es posible referirse al contrato de concesión administrativa.

[…]

La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración. […].

La lectura de lo descrito en la citada sentencia no puede ser aislada. Así, es importante que la misma se analice de manera concordante con los fundamentos de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI-TC y conforme con lo dispuesto en los artículos 58 y 60 de la Constitución. Siendo así, se debe concluir que la concesión permite a los particulares gestionar la prestación de servicios públicos y deja al Estado un rol más vigilante y de control del referido servicio. En ningún momento, se debe asociar la idea de concesión con la de titularidad pública de los servicios públicos (publicatio) (y tampoco lo menciona así expresamente la sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004-AA/TC). Esto ya marca una pauta en tanto que la naturaleza de la concesión en nuestro país no se asocia, por lo menos no de manera absoluta, a la noción clásica de la concesión administrativa desarrollada anteriormente en el presente trabajo (y la cual hace mención a su origen en la publicatio). Lo que sí es que la concesión tiene naturaleza mixta (acto y contrato).

En el ordenamiento jurídico vigente, se define a la concesión como “el acto administrativo por el cual las entidades públicas titulares de proyectos otorgan a un Inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están regulados en el respectivo Contrato”.^[47] Una definición que guarda sintonía con lo descrito en el párrafo anterior en todo sentido de la palabra.

Queda claro que desde un aspecto conceptual la concesión termina por ser el título habilitante (acto y contrato) para la gestión de los servicios públicos por parte de particulares. Lo que si resulta importan precisar (y no ha hecho mención el TC) es que este título, desde nuestra perspectiva, solo es viable para permitir la prestación de aquellos servicios públicos que se rigen bajo esquemas monopólicos u oligopólicos. Las razones son las siguientes:

• En primer lugar, al presentar los servicios públicos condiciones monopólicas u oligopólicas, la concesión cumple con el rol de delimitar precisamente la cantidad de participantes para su prestación en el mercado. Esta afirmación se puede apreciar en las siguientes palabras empleadas por Lazarte, así:

  [….] demandan grandes infraestructuras, como el sector de saneamiento, construcción ferroviaria, transmisión y distribución de electricidad, entre otras, en donde la participación de dos o más empresas no resulta económicamente viable […] En todos estos casos, en los cuales existen razones de índole técnico-económica que impiden el libre acceso de los particulares al mercado, es necesaria la intervención del Estado para que sea éste quien determine el número de particulares que pueden ingresar, así como aquellos sobre los que debe recaer la prestación del servicio mediante el otorgamiento previo de una concesión. Como es evidente, la prestación de tales servicios estará sujeta a los términos y condiciones en los cuales se otorga la concesión, así como a una intensa regulación que facilite al Estado controlar, supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el concesionario.^[48]

• En segundo lugar, cabe mencionar que la concesión, al plasmarse finalmente mediante un contrato, permite transmitir un mensaje de seguridad jurídica de cara al particular. Así, pues en la gestión de aquellos servicios públicos con características oligopólicas o monopólicas, está de por medio una gran inversión lo cual obliga a tener reglas claras en el contrato sobre financiamiento, ingresos, garantías, prestamos, avales, tarifas, asuntos tributarios, solución de controversias (Arbitraje), entre otros, según el caso concreto. Sin duda, una autorización no podría ser suficiente para soportar todas estas medidas. Así, no se puede estar más de acuerdo con Nallar^[49] cuando afirma que la concesión es el título idóneo para asegurar la inversión del particular en estos caso, así:

  “La gestión privada de una actividad económica destinada a satisfacer necesidades esenciales, y por ello declarado servicio público, no puede realizarse mediante un título que no dé seguridad al inversor, tranquilidad al Estado titular y certeza al usuario. Por ello, no es prudente jugar con denominaciones que sólo ayudan a crear confusión e inseguridad. [….] el colaborador del Estado estaría actuando sin mayor certeza y estabilidad jurídica, expuesto a la diversidad de opiniones acerca de su status legal […] La concesión es la figura jurídica más apta […].

Como se puede apreciar, en nuestro país, la concesión es el título habilitante que permite al particular gestionar la prestación de servicios públicos. Se materializa a través de un acto (buena pro) y, posteriormente, de un contrato que es sinónimo de seguridad jurídica. La concesión se centra en aquellos servicios públicos de condiciones monopólicas y oligopólicas. En ningún momento se asocia el término concesión al de titularidad pública de los servicios públicos.

De manera concretizada, el Perú cuenta con un marco legal que establece las condiciones para la gestión de los grandes servicios públicos. Este marco es el Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF. Las Asociaciones Público-Privadas (APP) son generalmente definidas como contratos de largo plazo entre una parte pública y una parte privada para el desarrollo o gestión de un activo o un servicio público, en los que el agente privado soporta un riesgo y responsabilidad significativos durante la vigencia del contrato. Además, por definición la remuneración en las APP debe estar ligada significativamente al desempeño, a la demanda o al uso del activo o servicio.^[50]

De manera muy breve, conviene afirmar que las APP se materializan a través de contratos públicos entendidos como aquellos celebrados por la Administración y que se sujetan a un régimen jurídico especial, que, para el presente caso, está contenido en las normas de inversión y en el propio contrato. Eso sí, para su suscripción, se debe seguir con un procedimiento administrativo concurrencial previo (concurso de proyectos integrales,^[51] licitación pública internacional^[52] u otro mecanismo competitivo) que tenga por finalidad el otorgamiento de la buena pro al particular (acto administrativo) que presente la oferta más conveniente. Los contratos de concesión suscritos bajo el marco normativo de las APP (como, por ejemplo, resulta ser la concesión),^[53] encierran diversas reglas como las asociadas al financiamiento, ingresos, tarifas, repartición de riesgos, entre otros, a fin de brindar un mensaje de seguridad jurídica.

Hasta aquí el marco jurídico nacional, constitucional y doctrinario nos permite concluir que los servicios públicos en el Perú se prestan a través de la concesión como título habilitante. Este último tiene naturaleza mixta, es decir, está compuesto por un acto administrativo (buena pro) y luego por un contrato que suscribe el Estado y el particular. La noción de concesión está asociada a permitir la gestión de servicios público que, en particular, tengan condiciones técnica-económica que restrinjan su prestación a través de uno o dos operadores. No cabe duda de que los contratos de concesión en estos casos resultan garantía de seguridad jurídica en favor de los particulares que realizan cuantiosas inversiones. Sin embargo, no todo es color de rosa. Como bien se ha sostenido líneas arriba, existen servicios públicos que con el pasar de los años han entrado a una auténtica liberalización plena y sus mercados están compuestos por diversos particulares en un régimen de libre competencia y acceso al mercado. La cuestión aquí radica en que aún estos servicios se siguen prestando a través de la concesión como título habilitante (bajo su naturaleza mixta) tal como podría ser, por ejemplo, los servicios públicos de telecomunicaciones bajo la modalidad de radiodifusión por cable. Esto nos lleva a la siguiente pregunta ¿Resulta coherente mantener la concesión como título habilitante para habilitar la prestación de servicios públicos liberalizados? ¿Vale pena explorar el sistema de autorizaciones de los “servicios de interés económico general” o “nuevos servicios públicos” desarrollado en la Unión Europea?

Precisamente, en nuestro país, la tesis de plantear un sistema de autorizaciones para permitir la prestación de los servicios públicos ha sido defendida, principalmente, en al ámbito de las telecomunicaciones. Así, el profesor DANÓS sostiene lo siguiente:

El régimen vigente que determina qué servicios requieren de concesión para ser prestados por los particulares (los servicios públicos) no parece ser coherente con las clasificaciones que establece la propia ley ni estar acorde con los desarrollos que se experimentan en otros ordenamientos, en los que la liberalización de gran parte de las actividades de telecomunicaciones para introducir mayor competencia en el mercado, en beneficio de los propios usuarios, ha significado dejar de caracterizarlas formalmente como servicios públicos y por tanto, sustituir la técnica concesional por otros títulos habilitantes menos rigurosos y de más fácil acceso para los agentes económicos interesados en prestar los servicios.^[54]

En esa misma línea, QUIÑONES ALAYZA afirma lo siguiente en relación a la posibilidad de emplear un régimen de autorizaciones en el sector de las telecomunicaciones, así:

La legislación comparada nos demuestra que el interés público innegable que tienen las telecomunicaciones no se ve afectado ni desprotegido cuando se sustituye el modelo concesional por uno de licencias […] sería deseable que nuestra nueva Ley de Telecomunicaciones se sume a la moderna legislación europea y latinoamericana, que ha simplificado y reducido las habilitaciones necesarias para prestar servicios de telecomunicaciones, restableciéndolos al ámbito de la actividad privada y eliminando las facultades discrecionales de la administración a esta materia.^[55]

Efectivamente, de una mirada general de la normativa del sector telecomunicaciones, se observa que el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC, declara “de interés nacional la modernización y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro del marco de libre competencia”.^[56] Esta premisa permite que “el Estado este obligado a fomentar la libre competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de monopolio, se evite prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa o empresas en el mercado”.^[57] Es así como, en un régimen de libre competencia y de libre acceso al mercado como el establecido en el sector telecomunicaciones, el marco legal descrito establece que “toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma señalada por las disposiciones que regulan la materia”.^[58] En otras palabras, en el sector telecomunicaciones, los servicios públicos son prestados por los privados bajo las reglas de la libre competencia y libre acceso al mercado. Una auténtica manifestación de la noción objetiva del servicio público. Lo particular es que en estos mercados se suma la liberalización como un concepto adicional que no es más que la fluida participación de particulares en estos mercados sin restricción en términos económicos ni técnicos. A esta conclusión también llega Baldeon, así:

Debe entenderse que el derecho de prestar servicios de telecomunicaciones–reconocido expresamente por el artículo 3° de la Ley de telecomunicaciones- constituye una forma de ejercer la libre iniciativa privada. En ese orden de ideas, al estado peruano no le corresponde ostentar la “exclusividad regalística” sobre los servicios Públicos de telecomunicaciones, en la medida que el transcurso del tiempo ha determinado la “despublificación” de estos servicios. Por ello, consideramos que, en el ámbito de las telecomunicaciones, ya no debe hacerse referencia al concepto de “titularidad pública” de la actividad, sino al de “servicios públicos de iniciativa privada”.

[…]

Habiendo realizado dichas precisiones, consideramos que es viable jurídicamente la implementación de un régimen de autorizaciones para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, en reemplazo de la Concesión Única, que actualmente viene empleándose.^[59]

Como se evidencia, el proceso de liberalización lleva a entender que la autorización es el título habilitante en aquellos mercados en donde el Estado ha renunciado a la titularidad de los servicios públicos (publicatio) y ha dejado en manos de los privados su prestación y gestión (derecho preexistente) en plena competencia y sin que existen restricción técnico-económicas de acceso como resulta ser el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones. Es decir, podemos afirmar que el proceso de liberalización de los servicios públicos trajo consigo una auténtica “crisis” de la noción de la concesión en estos casos. Lamentablemente en Perú se mantiene la figura de la concesión para la prestación de los servicios públicos a pesar de que estos plenamente liberalizados. Un asunto de particular importancia que se tratará al momento de abordar la prestación del servicio público postal en el presente trabajo.

Por supuesto, no podemos concluir el presente apartado sin antes afirmar que un régimen de autorizaciones resulta ser más beneficioso que un régimen de concesiones en estos casos en tanto el primero resulta ser una fórmula de acceso al mercado más simplificada. Así, nos encontramos de acuerdo con el profesor ZEGARRA cuando sostiene que “(…) el sistema concesional constituye un verdadero cuello de botella para quienes quieren acceder a la prestación del servicio. Entonces, una de las fórmulas que hay que recoger de la experiencia europea es la referida a la simplificación del régimen jurídico, ya que ello permitirá fomentar un mercado (…) dinámico y competitivo, restringir la reglamentación al mínimo (…)”.^[60] A modo de ejemplo, migrar a un régimen de autorizaciones en mercados en donde los servicios públicos se encuentran liberalizados, sin duda, entre otras ventajas, suprime los costos de transacción para llegar a la negociación y suscripción del contrato de concesión beneficiando así no solo a los particulares, sino también al propio Estado.

5. MARCO LEGAL DEL SERVICIO POSTAL EN EL PERÚ

a. EL SERVICIO POSTAL: SERVICIO PÚBLICO Y CLASIFICACIÓN

Con fecha 05 de noviembre de 1991, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Legislativo N° 685 que Declara al servicio postal, de necesidad y utilidad pública y de preferente interés social (Ley Postal) y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 032-93-TCC (Reglamento de la Ley Postal o reglamento) publicado el 04 de noviembre de 1993. Un marco jurídico que, por cierto, tiene más de 30 de años de vigencia y que ha tenido muy pocas modificaciones.

En primer lugar, conviene señalar que el servicio postal tiene la categoría de servicio público. Así, siguiendo la teoría de la noción objetiva del servicio público (la cual encuentra su fundamento en lo desarrollado por el TC y la Constitución), la Ley Postal ha declarado expresamente al servicio postal como “(…) de necesidad y utilidad pública y de preferente interés social”.^[61] Es decir, se ha cumplido con el requisito material referido a que el servicio público debe estar declarado mediante una norma con rango de ley a fin de reconocer su importancia y esencialidad.

En esa misma línea, conviene afirmar que el servicio postal puede ser prestado por cualquier persona natural o jurídica. Así, la propia Ley Postal y su reglamento establece que “toda persona natural o jurídica, constituida o establecida en el país, tiene derecho a prestar libremente servicios postales (…)”.^[62] Inclusive, el mismo marco legal establece que las personas jurídicas para prestar servicios postales, deberán estar constituidas en cualquiera de las formas empresariales previstas por la ley.^[63] Es decir, la titularidad del servicio postal, como servicio público, recae exclusivamente en los privados y no en el Estado. Un aspecto importante a resaltar, aunque no menos importante, es que en el mercado postal “queda prohibida toda forma de monopolio, acaparamiento, prácticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal”.^[64]

En buena cuenta, el marco jurídico vigente ha sido claro el señalar que el servicio postal es un servicio público sujeto a la iniciativa privada, a la libre competencia y regulado por el Estado. Sin duda, nos encontramos frente a un auténtico ejemplo de la noción objetiva del servicio público en los términos expuesto en el apartado I del presente trabajo.^[65]

Por otro lado, cabe señalar que, en lo que respecta a la clasificación del servicio postal, el mismo comprende la admisión, recogida, transporte y entrega de los envíos de correspondencia tales como: cartas, tarjetas postales, impresos, cecogramas, pequeños paquetes y encomiendas, así como la prestación de servicios postales de valores y otros calificados como postales.^[66] A continuación, una breve descripción de cada una de estas etapas:^[67]

• Admisión y recogida: La primera operación es la recogida, que consiste en realizar los envíos postales depositados en los puntos de acceso a la red (buzones, oficinas postales, etc.). La recogida se diferencia de la a admisión que consiste en la recepción del envío por parte del operador postal, momento en que se hace responsable del mismo.

• Transporte: Los envíos han de ser transportadas a la zona de destino. El transporte constituye una fase de gran relevancia, especialmente en los envíos de larga distancia, debido a su coste y al tiempo requerido.

• Entrega: Una vez alcanzan la zona de destino, los envíos han de ser ordenados de nuevo a fin de proceder a su entrega. Este es el segmento que supone un mayor esfuerzo a los operadores postales, y que presenta mayores dificultades para su duplicación por parte de los nuevos operadores.

Lo importante aquí es resaltar que los servicios postales son servicios de transporte a destinatarios concretos, de forma masiva, mediante una estructura articulada en red, de comunicaciones escritas y pequeños objetos.^[68] Un servicio esencial tan importante como la electricidad o las telecomunicaciones que contribuyen al desarrollo del comercio y la economía en nuestro país.

b. LA CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO POSTAL: DESCRIPCIÓN BREVE

La Ley Postal dispone que el servicio postal se efectúa por concesión.^[69] Esta es otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), a solicitud del interesado, sin necesidad de licitación pública.^[70] La concesión se otorga mediante la suscripción de un contrato, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el marco legal.^[71]

De manera concreta, se puede describir el procedimiento de otorgamiento de concesión postal en los siguientes términos:

• El particular debe adjuntar los requisitos establecidos conforme a ley^[72] y señalar el ámbito de la concesión postal que puede ser cualquiera de los siguientes: a) Local. - Comprende el área geográfica de una provincia, salvo el caso de Lima y Callao que constituyen una sola unidad postal, b) Regional. - Corresponde al área geográfica de una región, c) Nacional. - Corresponde al área geográfica de todo el país, d) Internacional. - Comprende la facultad de remitir y recibir al y del exterior envíos postales, desde y hacia cualquier área geográfica del país. El contrato, necesariamente debe precisar el ámbito de la concesión.^[73]

• Presentada la solicitud conforme al artículo anterior, el MTC emitirá resolución dentro del plazo de 30 días calendario, aprobando o denegando la concesión y en su caso autorizando la suscripción del contrato de concesión. Procederá el silencio administrativo positivo si ha transcurrido el plazo indicado sin que se hubiera expedido la resolución correspondiente, siempre y cuando el interesado hubiere cumplido con los requisitos conforme a ley. Es decir, se reconoce la naturaleza mixta del sistema de concesiones.

• La suscripción del contrato de concesión se realizará dentro de un plazo máximo de 30 días calendario de notificada la resolución correspondiente. Para tal efecto, el interesado deberá cumplir con el pago de la tasa respectiva. En caso de incumplimiento, la resolución de otorgamiento de concesión quedará sin efecto de pleno derecho, sin perjuicio de que el MTC emita el acto administrativo correspondiente. La concesión entrará en vigencia a partir de la suscripción del contrato respectivo.^[74]

• El contrato de concesión postal tiene las siguientes cláusulas tipo: i) Si el servicio es con remesa o sin remesa, ii) Disposición sobre carta fianza, iii) Obligaciones del concesionario, iv) Acciones de supervisión y control, v) Reglas de la libre y leal competencia, vi) Derechos del concesionario, vii) Causales de resolución de contrato, viii) Intrasnferabilidad de la concesión, ix) Legislación aplicable, x) Infracciones y sanciones y xi) Publicidad registral.^[75]

• El plazo de duración del contrato de concesión postal, será mínimo de 5 años y máximo de 20, pudiendo renovarse por iguales períodos.^[76]

  Como se puede apreciar, la Ley Postal y su reglamento establecen que el título habilitante para acceder a la prestación de los servicios postales es la concesión. Toda persona natural o jurídica tiene derecho a obtener una y así poder prestar el referido servicio según el ámbito de aplicación (local, regional o internacional). El otorgamiento de la concesión postal está sujeta a un procedimiento administrativo compuesto por una serie de actos que termina con la suscripción del contrato entre el Estado y el particular. En otras palabras, el marco legislativo postal se encuentra alineado con el sistema concesional al cual se ha hecho referencia en el apartado 3.3 del presente trabajo.

Dicho lo anterior, y siendo que, por el contrario, el servicio postal se encuentra dentro de la noción objetiva del servicio público, es decir, una actividad económica y esencial abierta a la plena competencia y libre acceso al mercado, donde la iniciativa recae en los particulares y en donde a su vez el Estado asume un rol vigilante y regulador, conviene preguntarnos si ¿Resulta coherente mantener vigente un sistema de concesiones para permitir el acceso a la prestación de los servicios postales en nuestro país?

6. EL SERVICIO POSTAL Y EL LIBRE ACCESO EL MERCADO

El artículo 11 de la Resolución Legislativa Nº 2197 de 1916 estableció el monopolio del servicio postal a favor de la ex Dirección General de Correos y Telégrafos del Perú. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 002-80-TC, del 25 de enero de 1980, la cual estableció que la Dirección General de Correos era la autoridad encargada de normar, dirigir, ejecutar, coordinar y controlar exclusivamente, en toda la República, el desarrollo de las actividades y operaciones postales que se realizan dentro del territorio y con el extranjero. Como se puede apreciar, por casi un siglo, el mercado postal era un auténtico monopolio público manejado por el Estado y donde la presencia del privado era nula e inexistente.

En los años noventa, se dejó de lado la gestión exclusiva estatal del mercado postal. Así, el marco legal vigente dispone que el servicio postal es un servicio público que se somete a las reglas de la libre competencia e iniciativa privada. Su régimen de acceso al mercado se manifiesta a través de la figura de la concesión y se establece que el MTC es la autoridad competente para regular, supervisar y vigilar el mercado postal. Un marco regulatorio como el descrito ha traído consigo la presencia de más de 600 operadores postales en todo el territorio nacional, lo cual demuestra un mercado que goza de plena competencia y respeto a la iniciativa privada.

Sin perjuicio de lo descrito, cabe mencionar que la propia Ley Postal creó a la empresa Servicios Postales del Perú S.A. (en adelante, Serpost S.A.). Una persona jurídica de derecho privado, organizada bajo la forma comercial de Sociedad Anónima, de acuerdo a la Ley de la Actividad Empresarial del Estado y a la Ley General de Sociedades^[77] con el objetivo de que preste el servicio postal en todo el territorio nacional sin exclusividad. La obligación a prestar el servicio, con carácter de administración postal del Estado, se realiza con el fin de cumplir los acuerdos y convenios internacionales.^[78] Es decir, la creación de esta empresa pública no suprime ni restringe la competencia del sector privado.^[79]

En esa misma línea, el MTC delega su representación ante los organismos internacionales postales, a Serpost S.A., en casos específicos, reservándose el derecho a adoptar acuerdos normativos y de aprobar, suscribir y ratificar las actas de la Unión Postal Universal (UPU) y las de las Uniones Postales restringidas. En caso que Serpost S.A. incumpla los objetivos de la representación, le será revocada y otorgada a otra Empresa Postal.^[80] Recordemos que, desde 1879, el Estado Peruano forma parte de la UPU, organismo intergubernamental desconcentrado y especializado de la Organización de las Naciones Unidas, que tiene como objetivo general el favorecer el desarrollo sostenible de servicios postales universales de calidad, eficaces y accesibles; promoviendo la adopción de normas comunes equitativas, la aplicación de la tecnología y facilitando la cooperación técnica eficaz. Así, los compromisos sobre la materia se encuentran los recogidos en el Convenio Postal Universal y en las diversas Acta de la UPU.

En buena cuenta, el Serpost S.A tiene como rol prestar el servicio postal en todo el territorio sin exclusividad y a la vez es el operador designado del Perú frente a la UPU. No obstante, como bien ya hemos señalado, la presencia del Estado en el mercado postal no ha limitado ni obstaculizado la competencia del resto de operadores postales. De hecho, se evidencia que, a la fecha, Serpost S.A. atiende únicamente el 1.82% del mercado nacional, y que de este porcentaje el 93% correspondía a envíos de servicio expreso, y el 7% restante a envíos de servicio básico, lo que en números globales representaba el 0.20% de los servicios básicos totales; asimismo, que su infraestructura, herramientas operativas y personal resultaban insuficientes para el tratamiento de los envíos postales a nivel nacional; finalmente, se detectó que el operador había decidido suspender la prestación del servicio postal básico con destino nacional.^[81] Es decir, los operadores postales privados han acaparado con mayor contundencia el mercado postal nacional siendo nula, prácticamente, la presencia del Serpost S.A en el mismo.

De lo expuesto, lo importante aquí es concluir que el mercado postal se rige por la libre competencia, libre acceso e iniciativa privada y ello no se ha visto menoscabado con la presencia de Serpost S.A. Todo esto ha sido posible bajo las bases de un marco legal claro que establece que el servicio postal puede ser prestado por cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en el territorio nacional y que está prohibido toda forma de monopolio público.

7. LA AUTORIZACIÓN EN EL SERVICIO PÚBLICO POSTAL: UNA REFORMA NECESARIA

7.1. DE LA JUSTIFICACIÓN JURÍDICA PARA MIGRAR A UN RÉGIMEN DE AUTORIZACIONES

Repasemos nuevamente. En el Perú rige la noción objetiva del servicio público que encuentra su fundamento en la Constitución y en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI-TC. En concreto, el servicio público, ya no se basa en la titularidad estatal, sino en su conceptualización del mismo como un régimen jurídico aplicable a un conjunto de actividades económicas calificadas por ley como de especial interés general, sujetas a la iniciativa privada, pero también a la intervención regulatoria y supervisión del Estado sobre los sujetos privados prestadores del servicio. Así, se debe señalar que el servicio postal se encuentra dentro de esta categoría. Por un lado, la Ley Postal ha declarado expresamente al servicio postal como “(…) de necesidad y utilidad públicas y de preferente interés social”^[82] cumpliéndose así el aspecto formal (y reconociendo su esencialidad) y, además, la misma ley, en su artículo 1, enfatiza que la titularidad del referido servicio público recae en los particulares, así “toda persona natural o jurídica, constituida o establecida en el país, tiene derecho a prestar libremente servicios postales (…)”.

También, hemos hecho mención del desarrollo de los títulos habilitantes que permite la prestación servicios públicos. Así, en nuestro país, la concesión, por excelencia, es el título habilitan que permite al particular la gestión de los servicio públicos siempre que estos último tengan características monopólicas. La concesión tiene naturaleza mixta (acto y contrato) dado que su finalidad es otorgar de seguridad jurídica al particular por las cuantiosas inversiones que realiza. Por otro lado, también hemos hecho referencia a la autorización, la cual está asociada, principalmente, al reconocimiento del derecho preexistente a un particular de disfrutar de un bien o ejercer una actividad, a fin de asegurar que el ejercicio de dicho derecho no afecta al interés general o la seguridad pública. Una institución como la autorización, inclusive, que ha sido el título habilitante por excelencia para la prestación de servicios públicos plenamente liberalizados como bien ha sucedido en la Unión Europea.

Lo descrito en los párrafos anteriores no es baladí. El servicio postal es un servicio público que todo persona natural o jurídica tiene derecho a prestar. Es decir, estamos hablando de un auténtico derecho preexistente y, además, el Estado ha reafirmado que “queda prohibida toda forma de monopolio, acaparamiento, prácticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal”.^[83] Un mercado como el postal que a la fecha se encuentra plenamente liberalizado. Siendo así, conviene volver a traer la interrogante antes planteada, ¿Resulta coherente mantener vigente un sistema de concesiones para permitir el acceso a la prestación de los servicios postales en nuestro país? La respuesta es un rotundo no.

Queda absolutamente claro que toda persona natural o jurídica tiene el derecho preexistente a prestar el servicio postal en todo el territorio nacional. La prestación es un auténtico servicio público reconocido formalmente por ley y que el Estado tiene obligación regular, vigilar y supervisar conforme a mandato legal y constitucional. No resulta coherente mantener un régimen de concesiones dado que este último está asociado en un régimen de servicios públicos con condiciones monopólicas. Es así que la autorización es el título habilitante que más guarda relación con un sistema en donde el servicio público radica en la iniciativa privada y se encuentra abiertamente al libre acceso al mercado como es el propio servicio postal. Es así que no podemos estar más de acuerdo con MONTERO cuando este afirma que “(…) el legislador ha renunciado a la publicatio de los servicios postales. La eliminación de la reserva para el Estado de estas actividades supone el automático restablecimiento de la libertad de empresa. La Administración ya no puede más que reconocer el derecho preexistente de los particulares para prestar servicios postales y su intervención no puede más que dirigirse a controlar el ejercicio de dicha actividad a fin de garantizar su compatibilidad con el interés general y la seguridad pública”.^[84]

Desde un aspecto normativo y doctrinario, queda claro que la autorización es el título habilitante compatible con el acceso a la prestación de un servicio público liberalizado como es el servicio postal en el Perú. Sin embargo, no podemos terminar el presente apartado sin antes mencionar dos argumentos jurídicos adicionales que sustentan la presente propuesta, así:

• En primer lugar, la UPU ha recomendado a los Estados miembros (como el Perú) que el régimen de acceso a la prestación de los servicios postales debe regirse a través del modelo de autorizaciones. Esto lo dispone expresamente “Guía de Reforma Postal” del año 2019 en los siguientes términos:

La regulación de la industria postal, igual que la de otras industrias en red, como lo son la electricidad, el gas, el agua o las telecomunicaciones tienen bastantes similitudes. No debe ser un concepto único, sino que debe evolucionar en función de la madurez del mercado y de su grado de competencia. La regulación es un proceso dinámico que evoluciona con el desarrollo del mercado y las transformaciones tecnológicas. Una de las principales recomendaciones frente a la tendencia de intervención del Estado en el mercado postal es que se regule sólo lo estrictamente necesario, lo que se conoce como política de “desregulación”. Esto no quiere decir que se deje de regular, sino que sólo se regule lo estrictamente necesario, no interviniendo en el mercado, salvo para regular aspectos que éste por sí mismo no pueda autogestionar. […]

Cualquier Ley que regule el sector postal debe incluir las condiciones para que se acceda a la condición de operador postal. Esta Ley debe incluir, al menos, los siguientes aspectos: Condiciones generales de acceso a la condición de operador La Ley postal debe concretar el tipo de título habilitante (autorización, licencia…) necesario para poder prestar servicios postales y los requisitos para su otorgamiento (técnicos, económicos, fiscales, administrativos). […].^[85]

La referida guía promueve una serie de directrices claves para la reforma legislativa del sector postal a nivel mundial. Entre sus recomendaciones, como se ha podido apreciar, es que el acceso a la prestación del servicio postal hoy se debe construir normativamente a partir de un régimen de autorizaciones administrativas propio de un sistema en donde a titularidad de dicho servicio recae en los particulares y en donde prima la competencia.

• En segundo lugar, este tipo de trabajos no puede terminar sin haber repasado brevemente lo desarrollado en la legislación comparada. Así, en España, la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, establece expresamente, en su artículo 2, que “Los servicios postales son servicios de interés económico general que se prestan en régimen de libre competencia. Están sometidos a obligaciones de servicio público los servicios incluidos en el servicio postal universal encomendados al operador designado conforme a la disposición adicional primera, y los que se impongan a los titulares de autorizaciones administrativas singulares en los términos dispuestos en esta ley.” La propia ley española define a la autorización, en el numeral 10) de su artículo 3, como “aquella que permite la prestación de servicios postales de acuerdo con lo previsto en esta ley”.^[86] Lo resaltante aquí es que la normativa postal española ha planteado, desde hace más de 10 años, un esquema de autorización administrativa para la prestación del servicio postal, el cual tiene la categoría del servicio de interés público (noción legal que se encuentra más cerca a la noción objetivo del servicio público en el Perú).

En buena cuenta, cae por su propio peso que la concesión, por su naturaleza, no debe ser el título habilitante que habilite la prestación del servicio postal. Por el contrario, existen razones jurídicas de más para que el legislador considere que el título habilitante correcto es la autorización administrativa. Mantener un sistema de concesión en el sector postal solo demostraría un mensaje contradictorio e incoherente con el marco legal, constitucional y comparado descrito.

7.2. DE LOS BENEFICIOS Y PROPUESTAS DEL RÉGIMEN DE AUTORIZACIONES

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, resulta coherente migrar de la concesión a la autorización en el sector postal, con lo cual, esto nos lleva a otra pregunta ¿Qué beneficios nos trae este planteamiento? Y la respuesta es que muchos si se compara con un régimen de concesiones, tal como se puede apreciar a continuación:^[87]

• La autorización, al tener la naturaleza de acto administrativo, no está sujeta a los poderes discrecionales del estado. La labor de policía se limitaría a verificar la observancia de los requisitos para su obtención y a supervisar, ex post, el cumplimiento de ciertas obligaciones de servicio público. El acto administrativo está protegido frente a acciones de nulidad luego del plazo de prescripción.^[88] Además que goza de la irrevocabilidad por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.^[89] Todo esto contribuye a brindar mayor seguridad jurídica.

• La autorización es mucho más expeditiva y dinámica que la concesión, y logra perseguir los fundamentos sociales del servicio público.

• Al ser títulos habilitantes más expeditivos, su otorgamiento demandaría menores costos de transacción para las empresas operadoras que requieran ingresar al sector postal. Específicamente, los costos de transacción estarían asociados a la negociación y firma del propio contrato. Estamos hablando de un auténtico beneficio para el Estado y para el operador.

• La autorización estaría sujeto a vigencia indeterminada de conformidad con el artículo 59 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, y así se suprimiría todo escenario de renovación de manera innecesaria (sabiendo que la concesión tiene vigencia determinada por su naturaleza y el régimen postal vigente no es la excepción.).

Habiendo resaltado los beneficios que trae consigo migrar a un régimen de autorizaciones, conviene aterrizar las propuestas concretas que debe tener presente el legislador al momento de plantear una reforma del ordenamiento jurídico postal en este extremo:

• Crear procedimiento administrativo que cuente con lo siguiente: i) solicitud de autorización del servicio postal más requisitos, ii) plazo legal (30 días hábiles), iii) régimen de silencio administrativo positivo y iv) conclusión con la autorización postal, como acto administrativo. La idea es que el procedimiento termine con el otorgamiento de un acto administrativo reglado, como es propiamente la autorización, o ante la ausencia de pronunciamiento, con la configuración del propio silencio administrativo positivo (acto ficto).^[90]

• Establecer los derechos y obligaciones del operador, las causales de revocación de la autorización postal, las condiciones de la prestación de servicios postal, entre otros, en norma con rango de ley y reglamentaria. Esto reflejaría un marco de seguridad y predictibilidad jurídica.

• Se debe disponer que las más de 600 concesiones vigentes se conviertan automáticamente en autorizaciones. Sin duda, esta es la medida más conveniente dado que un proceso de adecuación por parte de los operadores postales podría resultar más oneroso en términos de tiempo y dinero.

En síntesis, se ha descrito una serie de ideas para migrar al régimen de autorización postal en el Perú. Consideramos, incluso, que el legislador puede utilizar como base parte de la estructura del procedimiento de otorgamiento de concesión vigente para que pueda empezar a diseñar el nuevo régimen legal del servicio público postal.

8. CONCLUSIONES

En el Perú, prima la corriente de la noción objetiva del servicio público, la cual radica en que los servicios deben ser reconocidos por ley y en donde la titularidad no recae en el Estado, sino en la iniciativa privada. Es así que, en la misma línea, La Ley Postal y su reglamento establecen expresamente que el servicio postal es un auténtico servicio público que puede ser prestado por cualquier particular y en donde prima plenamente la competencia y el libre acceso al mercado.

Mantener un régimen de concesiones no resulta coherente con un esquema en donde el servicio público se encuentra liberalizado. Al igual que en la Unión Europea, lo conveniente en el Perú es migrar a un régimen de autorizaciones en donde se reconoce el derecho preexistente para la prestación del servicio público postal.

Si debemos manifestar que el presente planteamiento no podría ser replicable para aquellos servicios públicos que mantienen restricciones de acceso al mercado por contener condiciones monopólicas u oligopólicas.

REFERENCIAS

ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico. Lima: Ara Editores, 2004.

BACA ONETO, Víctor. Servicio público, servicio esencial y servicio universal en el derecho peruano. En: Vignolo, Orlando (Coord.). Teoría de los servicios públicos. Lima: Grijley, 2009.

BON, Pierre. El régimen de concesiones administrativa. Revista de Derecho Administrativo Económico, Santiago de Chile, N° 15, pp. 1-15, 2005.

BALDEON, Carlos. La Liberalización incompleta en el Perú: viabilidad jurídica de implementar un régimen autorizatorio para la prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Revista de Derecho Administrativo, Lima, N° 12, pp. 65-76, 2012.

BALDEON, Carlos. La Autorización de Servicio Público. Bases para una liberalización plena del sector telecomunicaciones. Lima: Adrus, 2014.

CAIRAMPOMA ARROYO, Alberto. El Servicio Universal en el sector eléctrico peruano: Análisis del marco normativo a partir de la experiencia de la Unión Europea. Revista de Derecho Administrativo, Lima, N° 12, pp.175-188, 2012

COSCULLUELA MONTANER, Luis y LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano. Derecho Público Económico. 4° Edición. Madrid: Iustel, 2011.

DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen de los servicios públicos en la constitución peruana. En: Vignolo, Orlando (Coord.). Teoría de los servicios públicos.Lima: Grijley, 2009

DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. El régimen de los contratos estatales en el Perú. Revista de Derecho Administrativo, Lima, N° 2, pp. 9-44, 2006.

DE LA CUETARA, Juan Miguel. Tres postulados para el nuevo servicio público. El nuevo servicio público. Madrid: Marcial Pons, 1997.

HERNÁNDEZ MENDIBLE, Víctor. Hacia un régimen común de los servicios públicos competitivos. En: DANOS, Jorge; TIRADO, José; ROJAS, Verónica; JIMENEZ, Roberto (Coord.). El Derecho Administrativo y la Modernización del Estado Peruano, III Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima: Grijley, 2008.

HUAPAYA TAPIA, Ramón. Algunos apuntes sobre las relaciones ente el Derecho Administrativo Económico y el concepto anglosajón de la “Regulación”. Revista Ius Et Veritas, Lima, N° 54, pp. 302-344, 2010.

HUAPAYA, Ramón. Diez tesis sobre las Asociaciones Público Privadas (APP) en nuestro régimen legal. Revista de Derecho Administrativo, Lima, N° 13, pp. 15-32. 2013.

HUAPAYA TAPIA, Ramón. Concepto y régimen jurídico del servicio público en el ordenamiento jurídico peruano. Revista Ius Et Veritas, Lima, Nº 50, pp.368-397, 2015.

LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La Autorización Administrativa. 1° Edición. Navarra: Thomson Civitas, 2006.

LAZARTE, José. El servicio público para el Tribunal Constitucional. A propósito del transporte público gratuito. Revista Derecho & Sociedad, Lima, N°26, pp. 21-32, 2006.

MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES. Informe del Grupo Sectorial conformado mediante Resolución Ministerial N° 0412-2020-MTC/01.03. 2020

MONTERO PASCUAL, Juan José. La Liberalización de los servicios postales. Madrid: Trotta, 2005.

MONTERO PASCUAL, Juan. Regulación Económica. Las actividades administrativas de regulación de los mercados. 4° Edición. Madrid: Tirant lo Blanch, 2020.

MAYORGA, Lenin y CUBA, Dayanna. El riesgo regulatorio y la fuerza mayor en los contratos de Asociaciones Público Privada: un enfoque desde la adecuada asignación los riesgos y equilibrio económico-financiero a propósito del Covid-19. Revista de Derecho Administrativo, Lima, N° 18, pp. 377-416, 2020

NALLAR, Daniel. El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio público. Buenos Aires: Depalma, 1999.

ORTEGA RIVERO, Ricardo. Derecho Administrativo Económico. 8° Edición. Madrid: Marcial Pons, 2018.

SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel y GARCÍA MANJÓN, Juan Vicente. De la concesión de servicio público a la autorización de los mercados regulados de servicio público. Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico, Lima, N° 2. pp. 233-270, 2007.

QUIÑONES ALAYZA, María Teresa. Títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones. En: Cayetana, Maite (Coord.). La sociedad de la información. Nuevas tendencias de las telecomunicaciones. Lima: UPC, 2003. pp. 146-147.

ROJAS VÁSQUEZ, Piero y WONG VARGAS, Christian. Transporte Urbano e Interurbano: ¿Servicio Público, Servicio Universal, Servicio Esencial o un Servicio que se rige bajo las reglas del mercado como cualquier otro?. Portalius360. Recuperado de: https://ius360.com/transporte-urbano-e-interurbano-servicio-publico-servicio-universal-servicio-esencial-o-un-servicio-que-se-rige-bajo-las-reglas-del-mercado-como-cualquier-otro/

UNIÓN POSTAL UNIVERSAL. Guía de Reforma Postal. 2019

VIGNOLO CUEVA, Orlando. La dogmática del principio de subsidiaridad horizontal. Liberalización de sectores y el surgimiento de la Administración Pública regulatoria en Perú. Lima: Palestra, 2019.

ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El servicio público y regulación. Marco institucional de las telecomunicaciones en Perú. Lima: Palestra, 2005

ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Del Servicio Público a los servicios de interés general: la evolución del service public en el sistema jurídico. Revista de Derecho Administrativo, Lima, N° 12, pp. 13-43, 2012.

Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: ROJAS VÁSQUEZ, Piero Amadeus. De la concesión a la autorización: una reforma necesaria al régimen de acceso a la prestación del servicio público postal en el Perú. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 8, n. 2, p. 185-218. jul./dez. 2021. DOI 10.14409/redoeda.v8i2.10302