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Reflexiones sobre la adecuada asignación de riesgos en los Contratos de APPs
Reflections on the proper allocation of risks in PPP Contracts
Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol. 9, núm. 2, 2022
Universidad Nacional del Litoral


Recepción: 29 Septiembre 2022

Aprobación: 03 Diciembre 2022

DOI: https://doi.org/10.14409/redoeda.v9i2.12392

Resumen: Los contratos son instrumentos para la distribución y asignación de riesgos entre las partes que lo suscriben. Durante la negociación, las partes buscarán asumir la menor cantidad de riesgos posible y estructurarán el contrato a partir de su capacidad para trasladar al reglamento contractual sus particulares intereses. Sin embargo, cuando se trata del Estado, este traslada al contrato el mayor interés de todos: el interés público. Esto tiene una repercusión trascendental en la forma en que los riesgos son asignados o, incluso, en los tipos de riesgos que deben preverse y las soluciones que se adoptarán en caso se materialicen. Además, de los contratos celebrados bajo el sistema de inversión pública, un claro ejemplo de lo anterior son los contratos de participación público-privada (más conocidos como Asociación Público-Privada). La doctrina internacional (especialmente de habla inglesa) ha creado distintos criterios orientadores para la asignación de los riesgos en contratos de APP y, en el caso peruano, el Ministerio de Economía y Finanzas ha emitido directrices al respecto, dada la importancia de una adecuada asignación de riesgos para una sana ejecución contractual, tomando en cuenta que este tipo de contratos tienen una larga duración. Ello repercute en un mayor bienestar social (infraestructura y servicios públicos en menor tiempo y de mayor calidad). Este trabajo se enfoca en evaluar los distintos criterios de asignación de riesgos y ponderar la importancia de adoptar acuerdos sobre ellos.

Palabras clave: contratos, asignación de riesgos, APP, servicios públicos, infraestructura.

Abstract: Contracts are instruments for distributing and allocating risks between the parties to the contract. During the negotiation, the parties will seek to assume as few risks as possible and will build the contract on the basis of their ability to transfer their particular interests to the contractual rules. However, when it comes to the state, it transfers to the contract the greatest interest of all: the public interest. This has a far-reaching impact on the way in which risks are allocated or even on the types of risks to be foreseen and the solutions to be adopted in case they materialise. In addition to those contracts concluded under the public investment system, a clear example of this is the public-private participation contracts (better known as Public Private Partnerships). International doctrine (especially English) has created different guiding criteria for the allocation of risks in PPP contracts and, in the Peruvian case, the Ministry of Economy and Finance has issued guidelines in this regard, given the importance of an adequate allocation of risks for a healthy contractual execution, taking into account that this type of contract has a long duration. This has an impact on social welfare (infrastructure and public services in less time and of higher quality). This paper focuses on assessing the different risk allocation criteria and weighing the importance of agreeing on them.

Keywords: contracts, risk allocation, PPPs, public services, infrastructure.

Repase usarced, señor diabolín, el contrato, y si tiene conciencia se dará por bien pagado. ¡Como que esa almilla me costó una onza, como un ojo de buey, en la tienda de Pacheco!

Ricardo Palma, “Cuento de viejas que trata de cómo un escribano le ganó un pleito al diablo”

1. INTRODUCCIÓN

Todos recordaremos aquella alegórica historia de Ricardo Palma en que un escribano le ganó un juicio al diablo porque un término contractual resultó ser impreciso.

Don Dimas, ya entrado en años y siendo de los más excelentes escribanos limeños, pacta con el diablo para conseguir el amor de Visitación, jovencilla de veinte años. Según la oferta de Don Dimas, él ofrecía al diablo su “almilla” y, a cambio, el diablo le daba el amor de la joven. Satanás, al oír la oferta, envía a Llit, su sirviente y le dice: “Ve, Lilit, al cerro de las Ramas y extiende un contrato con un hombre que allí encontrarás, y que abriga tanto desprecio por su alma que la llama almilla”. Y así consiguió Don Dimas el amor de Visitación. Al cabo de tres años, cuando se haría el pago de Don Dimas, el diablo reclamó su almilla y el deudor dio en pago una prenda de vestir.[1] Ante ello, un juicio fue entablado en el infierno, el cual fue ganado por Don Dimas; un juicio ganado “Sin citar las Pandectas ni el Fuero Juzgo, y con sólo la autoridad del Diccionario de la lengua” … El diablo es astuto. Pero ni la más aguda astucia supera la ambigüedad de las palabras y los términos contractuales: si el pacto dice 'almilla', el diablo deberá asumir el riesgo de no haber especificado que por 'almilla' debía entenderse 'alma'.

Pero no solo una redacción poco atenta puede resultar en la pérdida de eficiencia y de utilidad, sino que el contenido de los acuerdos contractuales también pueden verse afectados por factores externos como un conflicto social, una alteración en la configuración del mercado, un desastre natural, una caída en la demanda y uso de un bien o servicio, la variación del tipo de cambio de la moneda, la indisponibilidad de terrenos para la construcción de una obra, el surgimiento de una obligación en cabeza de quien emite sustancias contaminantes al medio ambiente, etc. (O, regresando al símil, ¿qué hubiera pasado si, de manera sobrevenida, la deidad hubiera reclamado el alma de Don Dimas antes de que se verificara el supuesto para que el diablo pudiera cobrar su almilla?). La aparición de un riesgo impacta en un contrato provocando una carga extra que deberá ser soportada por alguno de los contratantes o por ambos. Ese aspecto de la contratación necesita de una regulación contractual y de reglas que suplan los vacíos del pacto.

Y es que todo contrato es un mecanismo de distribución y asignación de riesgos (allocation of risks) entre las partes. De hecho, el Derecho de los contratos existe, entre otras razones, para suplir el pacto con criterios de asignación de riesgos.[2] Ningún régimen contractual cumpliría adecuadamente su función si es que no contuviese normas sobre la asignación de riesgos.

Ahora, no es lo mismo para el diablo perder un alma, que para un Estado perder un proyecto de infraestructura. Digamos que el segundo caso tiene una nota de interés general o público. El régimen aplicable a los contratos del Estado (la Ley de contrataciones y su reglamento) y, muy especialmente, el de las Asociaciones Público Privadas (Decreto Legislativo 1362 y su reglamento), en complemento con otros instrumentos normativos de menor jerarquía, cumple y (o porque) debe cumplir su función de marco general para una asignación de riesgos entre el inversor o contratista y el Estado que no solo sea eficiente en cuanto al contenido obligacional, sino que también sea enforceable.

Esa es la razón por la cual el Decreto Legislativo 1362 prevé como uno de sus principios el de adecuada distribución de los riesgos, aunque esta regulación general no contenga parámetros específicos sobre la distribución de los riesgos. Lo cual sería poco eficiente tomando en cuenta la variedad de supuestos, contenidos obligacionales, formas de ejecución, el incentivo a la contratación, etc. que puede haber en la realidad y que deberán regularse caso por caso. Por ello, el Ministerio de Economía y Finanzas emplea esfuerzos en emitir lineamientos que orienten a las entidades públicas a identificar y asignar los riesgos de manera eficiente.

Este trabajo se propone revisar las directrices y lineamientos de los que disponen las entidades públicas peruanas al celebrar contratos, específicamente, contratos de Asociación Público-Privada (“APP”). Ello no sin antes haber brindado un marco general sobre la asignación de riesgos en los contratos, en general y, luego, en específico, en los contratos celebrados por el Estado provisto de prerrogativas públicas.

2. ¿POR QUÉ SE DISTRIBUYEN Y ASIGNAN RIESGOS EN LOS CONTRATOS?

La distribución previa de los riesgos, un buen risk management, se asocia con el éxito de un proyecto. En general, el éxito de un proyecto es determinado por un adecuado manejo de los riesgos que se reflejará en tres aspectos: el programa del proyecto, la calidad y los costos.[3] Si un proyecto se entrega a tiempo, con la calidad esperada y el costo final no difiere del costo previsto, quiere decir que los riesgos se distribuyeron de manera eficiente y de forma oportuna.

La teoría económica nos dice que un contratante racional busca (i) aumentar su utilidad y (ii) perder menos durante la negociación, ejecución y terminación del contrato. Además, el contratante racional busca asumir la menor cantidad de riegos posible y asegurar que las reglas de su contrato (o las que eventualmente se integren a él) sean reglas eficientes, exigibles y que le otorguen seguridad y certidumbre.[4]

Por mucho que los contratantes huyan de ellos, ningún contrato está exento de ser afectado por riesgos sobrevenidos a su celebración. Por eso las partes tienen, básicamente, dos opciones: los distribuyen en el contrato o no lo hacen y delegan su asignación a un tercero (juez, árbitro, panel de solución de disputas) al momento de la aparición del riesgo.

La elección dependerá, entre otros, del costo que una u otra alternativa represente para las partes: si es menos costoso prever los riesgos y regularlos en el contrato que no hacerlo, las partes incluirán cláusulas en su contrato que distribuyan los riesgos y si es más costoso preverlos y distribuirlos que postergar y delegar su asignación. Generalmente, los factores a evauar son la disposición de información, el poder de negociación que llevará a una parte a persuadir a la otra a que asuma un reisgo, la capacidad de manejar el reisgo en cuestión (asumiendolo, transifiriendolo o adoptando medidas de prevención), el beneficio que se deriva a alguna de las partes por retener el riesgo. En buena cuenta, las partes asumen los riesgos, asumiendo deberes, puesto que los riesgos se traducen en obligaciones y otras situaciones pasivas y/o de desventaja (p.e. cargas) en el contrato.

3. PRINCIPALES CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS

Si de distribución de riesgos se trata, es indispensable remitirse a los trabajos de Max Abrahamson, para quien los riesgos deben asignarse a aquella parte que (i) pueda controlarlos, (ii) pueda transferirlos y beneficiarse más económicamente con la transferencia de ese riesgo, (iii) reciba mayor beneficio por controlar el riesgo. De igual manera, para este autor, (iv) el riesgo debe asignarse a una u otra parte siguiente el criterio de eficiencia o (v) si no es práctico o no hay una razón válida -aun aplicando los principios anteriores.[5]

De otro lado, Bunni reformula los principios de Abrahamson, haciéndose las siguientes preguntas:

Which party can best control the risk and/or its associated consequences?

Which party can best foresee the risk?

Which party can best bear that risk?

Which party ultimately most benefits or suffers when the risk eventuates?

En esos términos, pasemos a exponer cuáles son las directrices para la distribución de riesgos en los contratos de APP, los cuales se ciñen a estos y otros criterios, aunque mediante un razonamiento analógico, ya que estos principios fueron establecidos para la industria de la construcción.

4. LA SINGULARIDAD DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO

Si todo lo anterior se predica de los contratos, en general, es preciso atender cómo ello se adapta a una manifestación de la contratación que difiere de la que se da entre privados. Como lo dijera alguna vez Gaspar Ariño, el contrato administrativo es un “enigma” que no solo tiene una relevancia académica, sino también práctica.

En primer lugar, dejemos claro que hablamos de contratos celebrados por el Estado investido de prerrogativas públicas, sometidos, por tanto, a una regulación exorbitante de Derecho público y no (o no principalmente, sí supletoriamente) al Derecho civil. Se hablaría en nuestro medio de contratos administrativos, contratos públicos, contratos con modulaciones de Derecho púbico…Contratos, que, en fin, se caracterizan por perseguir una finalidad pública y que, por tanto, no se acomodan a los estándares de la contratación privada que responden a la lógica de la justicia conmutativa, sino distributiva.

En los términos de Ariño,[6] esta nota distintiva aunado el -para nada desdeñable- hecho de que una de las partes de estos contratos es una entidad estatal, expone a esta forma de contratación a las veleidades políticas e ideológicas, que tomarán las riendas de definir cuáles son las necesidades públicas que los contratos deben satisfacer. En consecuencia, estos contratos no podrán ascender a categorías abstractas de contratos, puesto que su estructura y naturaleza obedece a los accidentes políticos, ideológicos, sociales y económicos del momento.

Por esas razones, el autor citado considera que

Este régimen se caracteriza por una mayor elasticidad interna, por una especial protección del fin público perseguido (que pasa por encima de la estricta relación bilateral), por una mayor capacidad de decisión para una de las partes —que asume la potestad de dirección— a lo largo de la vida del contrato, por una mayor estabilidad y continuidad de la relación en cuanto tal y, finalmente, por una mayor protección de la institución frente a terceros.

Esa precisa característica del sometimiento a una regulación exorbitante de Derecho Público, expone al contrato público las exigencias jurídico-políticas que la sociedad hace a su Administración. Por ello, Jaime Rodríguez Arana[7] señala que la buena administración impregna también al régimen de la contratación pública. Señala el autor que

la buena administración es un elemento imprescindible para que la actividad de la Administración genere confianza en el administrado de tal manera que éste pueda prever razonablemente el grado de previsibilidad y seguridad jurídica que posee su relación con el Estado y adoptar las medidas necesarias para cubrir o soportar las contingencias adversas.

Dicho carácter omnicomprensivo implica en la existencia de una buena administración en el urbanismo, en los sectores regulados, en la regulación del medio ambiente e incluso de ciertas actividades económicas, entre otras muchas en las que se incluye la contratación pública. Insistimos, la buena administración es imprescindible en sectores del Derecho Administrativo marcados por una elevada complejidad técnica y sobre todo en aquellos que padecen la motorización legislativa.[8]

Estas exigencias de buena administración se hacen imprescindibles en atendiendo a que los regímenes de contrataciones (así como el de concesiones, el de APP) han sido expuestos a constantes cambios ya sea a nivel legislativo o a nivel infralegal. Regulación que, valgan verdades, se articula con la abundante y galopante regulación de sectores importantes (entre otros, hidrocarburos, minería, transporte, telecomunicaciones, energía) y de nuevos ámbitos que requieren protección hasta el punto de padecer de una sobrerregulación en algunos países (el excelente ejemplo de la regulación medioambiental). En buena cuenta, la buena administración es esencial para la prestación de servicios públicos que no pueden ser prestados por el Estado directamente, así como para atraer la inversión privada.

Asimismo, la regulación exorbitante implica que la entidad contratante tiene una serie de prerrogativas reguladas de manera expresa, como la resolver unilateralmente el Contrato bajo ciertas causales, por ejemplo, o la de imponer multas y penalidades.

Todas estas razones, nos llevan a considerar que la asignación de los riesgos en los contratos públicos y, específicamente, en los contratos de APP difiere -al menos en algo- de lo que sucede en la contratación regulada por el Derecho privado. Ciertamente, un papel muy importante los juega el concepto de “valor en dinero” (Value for Money) al que se refiere el artículo 4.2.1 del Decreto Legislativo 1362 a la hora de tomar decisiones como las correspondientes a la distribución de riesgos (Becerra Muñoz, 2013, p. 36).

5. LINEAMIENTOS DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE APP DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS DE 2015

En el año 2015, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) emitió un el documento denominado como se señala en el rubro de esta sección, dirigido a servir como directrices sobre el diseño de los contratos de APP, específicamente en lo atinente a la distribución de riesgos, ello en mérito de los criterios de eficiencia y uniformidad en el tratamiento de los riesgos en los contratos de APP. Posteriormente, en 2019 se emitió una propuesta de Lineamientos Actualizados que revisó los criterios del 2015, sin embargo, no fue aprobado, pero nos sirve de base de estudio.

En ambos casos, hay una tendencia a relevar el criterio de eficiencia y de menores costos en la mitigación tal como se refleja en el cuadro siguiente, el cual resume los criterios de distribución de riesgos en ambos documentos:

Cuadro I. (Parte I)
Comparación de las directrices de distribución de riesgos en contratos de APP en los Lineamientos de 2015 y la propuesta modificatoria del año 2019

Cuadro I. (Parte II)


Fuente. Autor.

Como se aprecia, hay algunas diferencias en la regulación de la distribución de los riesgos en los contratos de APP. Los lineamientos propuestos por el Ministerio de Economía y Finanzas en el 2019 adecúan ciertas excepciones a las reglas generales, aunque replican las directrices de 2015. Hay cierta tendencia en la propuesta modificatoria de lineamientos del 2019 a definir precisamente en cabeza de quién se encuentra un determinado tipo de riesgo.

6. PERSPECTIVAS DE UNA DISTINTA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN APP A LA LUZ DE LA PANDEMIA POR COVID – 19

Con la llegada de la pandemia por Covid - 19, los contratos de APP han sufrido ciertos impactos que han hecho nacer la necesidad de revisar la forma en que se ha venido distribuyendo los riesgos en los contratos, los criterios de su asignación y los mecanismos de mitigación más apropiados[9]. Todo ello en aras de mantener los servicios públicos, el desarrollo de infraestructura, la generación de empleo y la inversión privada a flote.

Entre las situaciones que han significado una revisión de la distribución de los riesgos se encuentra la disminución del crecimiento económico, la volatilidad macroeconómica, las interrupciones en la oferta, nuevas regulaciones sobre salud y seguridad que requieren un cambio en los procedimientos operativos y la nueva regulación sobre de seguridad social hacia el sector privado.[10] Asimismo, la disminución de la demanda y las medidas de restricción de la movilidad y el desplazamiento, junto con las restricciones de aforo y las limitaciones, por motivos sanitarios, de la mano de obra disponible y activa en obras, han sido las que han causado mayores estragos.

Ciertamente, este contexto ha traído consigo la necesidad de un mayor esfuerzo por parte de los estados para garantizar la continuidad de los servicios públicos prestaos mediante APP. Ello afecta también los compromisos que asume frente a sus co contratantes privados, relacionados con:

  • El suministro de insumos, como la gasolina

  • Garantía de ingresos

  • Compromisos de financiación

  • Penalidades, compensaciones debidas por incumplimientos gubernamentales, así como por la falta de licencias y permisos.[11]

Al respecto, el Banco Mundial ha emitido un documento en cual propone algunas soluciones legales a ser implementadas en los contratos en relación a la distribución de riesgo en contratos de APP a la luz de la pandemia de Covid - 19 y sus efectos. Entre las propuestas que recoge se encuentran las siguientes:

  • Estándares de cumplimiento

  • Aplicar regulación de fuerza mayor a los eventos devenidos al Covid - 19 como la “interrupción de servicios, disminuciones en la demanda, la subida de los costos, problemas de liquidez o demoras en la cadena de oferta o en la construcción que impida el cumplimiento”[12]

  • Prever change in law clauses en los contratos de APP que extiendan sus efectos a las medidas de restricción de libertades que puedan ser adversas al desarrollo del proyecto de APP.

  • Incorporar cláusulas de emergencia o cláusulas que permitan al gobierno o a un tercero señalado por este subrogarse en la posición del concesionario “cuando sea necesario un incremento de capacidad productiva o se requiera de la provisión de un servicio que el concesionario ya no puede proveer”.[13]

  • Incorporar cláusulas de terminación contractual en los casos en que la imposibilidad de ejecutar el proyecto sea continua y muy prolongada.[14]

De igual manera, se encuentra otras propuestas para el tratamiento de riesgos en los contratos de APP por parte del Banco de Desarrollo de América Latina “Efectos del Covid-19 en los proyectos de Asociación Público-Privada”. Estas propuestas articulan medidas alternativas entorno a los riesgos de demanda que afectan los proyectos de APP en ejecución. Según esta propuesta, si el contrato contempla mecanismos para mitigar dicho riesgo, los imprevistos deberán resolverse a través de ellos. Si no lo hiciera, deberá recurrirse a la fuerza mayor, ciertas actuaciones de la Administración, la teoría de la imprevisión, ciertas regulaciones específicas o soluciones particulares.

En cuanto a las acciones de la Administración, estas contemplan la exacción del pago de tarifas y/o peajes para determinada población, p.e., transportistas. Medidas, estas, que han sido tomadas en Perú, mediante la Ley 31018, y en Colombia mediante el Decreto 482. Cuando ello sucede, se le debe una compensación al concesionario. En el caso colombiano, la compensación se materializó en una prórroga del plazo de la concesión. No obstante, en el caso peruano no se estableció una compensación, más bien se dijo expresamente que los concesionarios no tenían derecho a compensación alguna, razón por la cual, dicho extremo de la medida fue declarado inconstitucional. (en la sentencia recaída en el expediente STC No 0006-2020-PI)

Igualmente, se han emitido regulaciones específicas o soluciones particulares. Por ejemplo, de acuerdo con el documento referido, los siguientes países han adoptado regulaciones favorables a los concesionarios y a los usuarios:

“Brasil

1. Ley 3364/20 para el auxilio financiero de las empresas de transporte público de viajeros afectados por la caída de ingresos derivada de la pandemia. Las empresas han sobrevivido hasta ahora acordando la postergación del pago a subcontratistas y suministradores y la reducción de salarios.

2. Se pospuso el cobro de cánones en los aeropuertos concesionados hasta final de año para aliviar la presión sobre los concesionarios.

Colombia

3. Decreto 482 del Gobierno Nacional contempla para los contratos APP prórrogas en tiempo que sumadas superen el 20% establecido como límite a estos contratos por las afectaciones en los ingresos por el no cobro de peajes, en el caso de carreteras, y por el tiempo necesario para recuperar las inversiones, en el caso de las concesiones portuarias.

4. Decreto 569 permite prorrogar los plazos de los contratos de concesión para compensar por la adopción de medidas por parte del Gobierno Nacional, que conlleven la disminución en el recaudo de los proyectos en el marco de la pandemia.

5. Resoluciones 471 y 4985 mediante las cuales la ANI, entre otras cosas, suspende ciertas obligaciones contempladas en los contratos de concesión, incluyendo Planes de Obras, Planes de Inversión, Gestiones prediales, ambientales y de redes, medición de indicadores de Operación y Mantenimiento, giros de Equity y fondeos de las subcuentas que conforme a los contratos de concesión deban constituirse, con excepción de aquellas previstas para remunerar la supervisión.

6. Decreto Legislativo 575 destina fondos para promover el acceso a créditos de prestadores de servicio público de transporte, para mitigar los efectos del COVID-19.

España

7. Real Decreto Ley 8/2020. Reconocía el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero para compensar por mayores costes y menores ingresos como consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración para combatir la pandemia por COVID-19. Sin embargo, la norma incluye la siguiente precisión: “solo procederá cuando el órgano de contratación […]hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato”. En la práctica esto supone que se están rechazando las solicitudes de reequilibrio basadas en esta ley cuando la infraestructura o servicio se han mantenido en funcionamiento, lo que ha ocurrido en la gran mayoría de los casos.

8. Real Decreto Ley 26/2020. Contempla criterios específicos de reequilibrio y una metodología de cálculo para el caso de las concesiones de servicio de transporte por carretera (autobuses), con el objetivo de que no se abandone la prestación del servicio. También contempla medidas especiales para las vías de peaje (directo o en sombra) en las que los ingresos no permitan cubrir los gastos de explotación, es decir, aquellas que se encuentren en una situación verdaderamente extrema. De nuevo el objetivo es garantizar la continuidad del servicio.

Perú

9. Decreto Legislativo 1486 y Resolución 061-2020-OSCE/PRE. Permite a los contratistas APP solicitar ampliaciones de plazos de ejecución de las obras y reconocimiento de mayores costos. En la práctica, la Administración está poniendo trabas para reconocer estos mayores costos incluso en el caso de los contratos ordinarios.

10. Resolución Directoral 003-2020-EF/68.01. Aprueba los Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia en proyectos de APP. El objetivo es encontrar soluciones que permitan la continuidad de los proyectos, abriendo la puerta a la posible suspensión temporal de alguna de las obligaciones de los concesionarios o incluso posibles compensaciones, pero remitiendo al contenido concreto de cada contrato y recalcando la importancia de garantizar la sostenibilidad fiscal del Estado”.

Seguidamente, el Ministerio de Economía y Finanzas emitió un documento en 2020 titulado “LINEAMIENTOS PARA LA RESPUESTA DEL ESTADO FRENTE A LOS POTENCIALES IMPACTOS GENERADOS POR LA PANDEMIA DEL COVID-19 EN PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA”, en el cual recoge las directrices según las cuales se deben distribuir los riesgos en los contratos de APP en el contexto actual de pandemia, documento que no ha alcanzado mayores niveles de eficacia. Este documento contiene tres principios a seguir en la distribución de riesgos y en la revisión de la misma en los contratos de APP en curso:

1. Primacía del contrato de concesión: Se plantea como principio fundamental la búsqueda de soluciones viables entre el Concedente y los Concesionarios. Ello siguiendo lo establecido en cada contrato de APP (asignación de riesgos del contrato vigente, respetando las condiciones de competencia del proceso de promoción) y distribuyendo de manera equitativa los impactos generados por los eventos no previsibles derivados de la lucha contra la pandemia sobre el normal desarrollo de los proyectos concesionados.

2. Transparencia en la participación de los agentes: La DGPPIP reconoce que la participación de todos los agentes en el ámbito del Decreto Legislativo N° 1362 (Ley de APP) es crucial para afrontar la situación actual (ver anexo 3). Por lo tanto, es indispensable el compromiso y la voluntad de cada agente público y privado de actuar según la buena fe contractual y extracontractual, con transparencia y con el afán de buscar soluciones de acuerdo con lo estipulado en cada contrato de APP y el marco normativo. Así, los Concesionarios que soliciten a las entidades públicas titulares de proyectos evaluar los eventuales impactos negativos generados por la declaración de la emergencia sanitaria deberán asumir el compromiso de brindar la información de sustento necesaria de manera oportuna y verificable. Ello para toda cuantificación y revisión que se requiera en aplicación de las cláusulas de sus contratos u otros mecanismos aplicables. Con este fin, mantener un único canal de comunicación y transparencia garantizará alcanzar el objetivo de articulación efectiva e identificación de las soluciones en un plazo razonable.

3. Alcance y oportunidad: Es importante resaltar que el análisis debe estar circunscrito solo a los eventuales impactos generados en el normal desarrollo de los contratos de APP después de la declaración de emergencia sanitaria y que pueden ser causalmente atribuidos a estas medidas.

Este documento admite la posibilidad de que los concesionarios puedan suspender el cumplimiento de ciertas obligaciones contractuales y prescribe que los contratos de APP deben cumplirse conforme a lo pactado inicialmente en ellos.

7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

De la revisión de los instrumentos expuestos se desprende que, para el caso peruano, los lineamientos dictados por el MEF en el 2020 con ocasión de la pandemia otorgan cierta flexibilidad al concesionario. No obstante, está ausente un estudio de las herramientas contractuales que están al alcance de las entidades públicas para hacer frente a la redistribución de riesgos en los contratos de APP.

A la luz de lo expuesto, entonces, el punto al que se debe dirigir la regulación sobre distribución de riesgos en los contratos de APP es hacia una mayor presencia del Estado sin que ello sea pretexto para aumentar la maquinaria estatal, consciente de las limitaciones materiales de los concesionarios quienes no se acercan al servicio público por un interés diferente al lucrativo. Los mecanismos a adoptarse deben garantizar el equilibrio y armonización entre el interés particular y el general.

Por ello, la adecuada asignación de riesgos es los contratos de APP es el reflejo de una serie de prácticas de buena administración, las cuales son esenciales para la atracción de inversiones privadas, medio a través del cual se haces posible la prestación de servicios públicos para la satisfacción de necesidades humanas básicas.

Referencias

ARIÑO, Gaspar. El enigma del contrato administrativo. Revista de Administración Pública, Madrid, n. 172, p. 79-102, ene./abr. 2007.

COOTER, R., & ULEN, T. Derecho y economía. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1998.

GHRIBI, S., HUDON, P., & MAZOUZ, B. Risk Factors in IT Public-Private Partnership Projects. Public Works Management & Policy, vol. 24, n. 4, p. 321-343. Oct. 2019. Disponible en: doi:https://doi.org/10.1177/1087724X18823009.

KLEE, L. International Construction Contract Law. Jhon Wiley & Sons Ltd., 2018.

MOLINA, Juan. Efectos del Covid-19 en los proyectos de Asociación Público-Privada. Caracas: CAF, 2021.

MOONEY, C., & MOONEY, E. Risk allocation in construction contracts – Irish public works. Management, Procurement and Law, vol. 167, n. 2, p. 68-74, mayo/2015.

POSNER, Richard.El análisis económico del derecho. 2. ed. México DF: Fondo de Cultura Económica, 2007

RODRIGUEZ-ARANA, Jaime & HERCE, José. La buena administración en la contratación pública: mención especial a la fase de ejecución del contrato. Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, vol. I, n. extraordinario, p. 21-45, mar. 2019.

WORLD BANK GROUP. Covid -19 and Public-Private Partnership practice note. The World Bank IBRD- I DA, 2021. Disponible en: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/covid-19-and-ppps-practice-note-assessing-operational-ppp-portfolios

Notas

[1] Según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra almilla significa: “1. Especie de jubón, con mangas o sin ellas, ajustado al cuerpo. 2. Jubón cerrado, escotado y de manga corta que se ponía debajo de la armadura”.
[2] POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. 2. ed. México DF: Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 89.
[3] GHRIBI, S., HUDON, P., & MAZOUZ, B. Risk Factors in IT Public-Private Partnership Projects. Public Works Management & Policy, vol. 24, n. 4, p. 321-343. Oct. 2019. Disponible en: doi:https://doi.org/10.1177/1087724X18823009. p. 327.
[4] POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. 2. ed. México DF: Fondo de Cultura Económica, 2007; COOTER, R., & ULEN, T. Derecho y economía. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 228 y ss.
[5] MOONEY, C., & MOONEY, E. Risk allocation in construction contracts – Irish public works. Management, Procurement and Law, vol. 167, n. 2, p. 68-74, mayo/2015.
[6] ARIÑO, Gaspar. El enigma del contrato administrativo. Revista de Administración Pública, Madrid, n. 172, p. 79-102, ene./abr. 2007. p. 94-95.
[7] RODRIGUEZ-ARANA, Jaime & HERCE, José. La buena administración en la contratación pública: mención especial a la fase de ejecución del contrato. Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, vol. I, n. extraordinario, p. 21-45, mar. 2019. p. 24 y ss.
[8] RODRIGUEZ-ARANA, Jaime & HERCE, José. La buena administración en la contratación pública: mención especial a la fase de ejecución del contrato. Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, vol. I, n. extraordinario, p. 21-45, mar. 2019. p. 26.
[9] WORLD BANK GROUP. Covid -19 and Public-Private Partnership practice note. The World Bank IBRD- I DA, 2021. Disponible en: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/covid-19-and-ppps-practice-note-assessing-operational-ppp-portfolios
[10] WORLD BANK GROUP. Covid -19 and Public-Private Partnership practice note. The World Bank IBRD- I DA, 2021. Disponible en: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/covid-19-and-ppps-practice-note-assessing-operational-ppp-portfolios
[11] WORLD BANK GROUP. Covid -19 and Public-Private Partnership practice note. The World Bank IBRD- I DA, 2021. Disponible en: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/covid-19-and-ppps-practice-note-assessing-operational-ppp-portfolios
[12] WORLD BANK GROUP. Covid -19 and Public-Private Partnership practice note. The World Bank IBRD- I DA, 2021. Disponible en: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/covid-19-and-ppps-practice-note-assessing-operational-ppp-portfolios, p. 11.
[13] WORLD BANK GROUP. Covid -19 and Public-Private Partnership practice note. The World Bank IBRD- I DA, 2021. Obtenido de The World Bank IBRD- I DA | World Bank Group: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/covid-19-and-ppps-practice-note-assessing-operational-ppp-portfolios. p. 11.
[14] WORLD BANK GROUP. Covid -19 and Public-Private Partnership practice note. The World Bank IBRD- I DA, 2021. Disponible en: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/covid-19-and-ppps-practice-note-assessing-operational-ppp-portfolios. p. 11.

Notas de autor

* Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Científica del Sur (Lima, Perú). Doctorando en Derecho Administrativo en la Université Paris-Panthéon-Assas (París, Francia). E-mail: ecubam@cientifica.edu.pe

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: CUBA MENESES, Erick. Reflexiones sobre la adecuada asignación de riesgos en los Contratos de APPs. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 9, n. 2, p. 253-268, jul./dic. 2022. DOI: 10.14409/redoeda.v9i2.12392



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