1. La contratación pública estratégica y el sector energético

En los últimos tiempos se ha dado una relectura al clásico sistema de contratación pública que ha pasado de un criterio puramente económico a otro que premia de forma más significativa la calidad del producto. Esta calidad, no solo es entendida como los materiales que componen la idiosincrasia del objeto adquirido, sino que tiene más bien una búsqueda del interés general que lo envuelve. En este sentido, la contratación pública estratégica abre un camino con grandes posibilidades en el ámbito ambiental de forma que abre las puertas a aquellos operadores económicos que, más concienciados con el medio ambiente y cuyos costes pueden resultar menos competitivos a la hora de licitar, se ven aupados por este viraje jurídico público, así como penaliza a aquellos otros actores que, desdeñando políticas ambientales, se ven obligados a hacer grandes cambios estructurales sin desean participar en las licitaciones públicas.^[1] Este hecho no es nada despreciable debido a que la contratación pública es un factor clave dentro del mercado nacional ya que representa aproximadamente un 20% del PIB nacional español.^[2] Ello implica que, inexorablemente, este tipo de acción pública sobre el mercado tiene un profundo eco que puede afectar en gran medida las fluctuaciones económicas y el sentido de las inversiones privadas.

Teniendo en cuenta esta información y, como gran artífice de este cambio jurídico de previsible largo recorrido, la Unión Europea ha decidido que en territorio europeo la contratación pública puede ser utilizada como un arma en la búsqueda del interés general más allá del propio contrato al tener un efecto estratégico. Por ello, en aras de lograr sus objetivos se ha aprobado la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. Esta norma establece en su apartado 47 que “los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica po­sible de la contratación pública para fomentar la innovación”. Esta innovación, en suma, se aclara que debe ser comprendida dentro de la Estrategia Europa que, en ese momento era la 2020, pero que ahora se puede hablar ya de 2030. Uno de estos objetivos estratégicos es, sin duda, el suministro energético europeo y en este sentido la Estrategia Europa 2030 fija en un 32%^[3] el nivel de producción energética mediante fuentes renovables como objetivo para ese año. Sin embargo, existen movimientos ideológicos y de opiniones contrarias al fomento de las renovables y las energías limpias por determinados sectores políticos y lobbies que suelen impulsarse mediante un planteamiento económico (que les afecta directamente puesto que tienen inversiones en fuentes de energía no renovable) o en la Paradoja de Giddens^[4] la cual estipula que al no experimentar los efectos tangibles de los peligros del calentamiento global en su vida cotidiana, las personas no muestran intenciones de modificar las acciones que perjudican al medio ambiente. El propio Giddens suma a ello que, si este es el caso, no se tomarán medidas hasta que no sea demasiado tarde y por lo tanto deberían buscarse formas alternativas de concienciar a la población y a los actores políticos para que ejerzan la presión necesaria para virar el sentido de las actuaciones ambientales.^[5] Es por ello intención de este trabajo dotar de argumentos alternativos a la protección ambiental la necesidad objetiva de este paso energético.

Como bien indica el Informe de Seguridad Nacional de 2020 elaborado por el Departamento de Seguridad Nacional de España, uno de los principales retos “para la seguridad energética identificados en 2020 son el desarrollo de la transición energética y su marco estratégico; la seguridad de suministro frente a la inestabilidad geopolítica y la volatilidad de los mercados; las conexiones con los países vecinos; y finalmente, la pobreza energética.” Considerando que el conflicto entre Argelia y Marruecos afecta directamente a nuestro suministro energético y que el último informe, de 2020, aún no se tenía constancia de los problemas de suministro y encarecimiento de los precios que se sufren actualmente, así como del conflicto ruso-ucraniano que no hará más que agravar el problema,^[6] la autosuficiencia energética debería marcarse como una estrategia prioritaria. Las problemáticas geopolíticas son un factor para tener muy en cuenta en un mundo globalizado y cambiante, a la par que conflictivo, como se está viendo en los últimos días, y por ello hay que ser previsor. Siguiendo los consejos de DAHRENDORF, al no poder fiarnos de las reglas de juego preestablecidas debemos reaccionar ante los acontecimientos como si pudiésemos anticiparnos a ellos.^[7] En este sentido, el Consejo de la Unión Europea pide a la Comisión Europea y a los Estados Miembros que, entre otros menesteres, las cadenas de suministros sean transparentes, flexibles y diversificadas a la vez que se intenta reducir la dependencia estratégica en terceros países en sectores públicos fundamentales.^[8] Para ello, el sector público mediante actuaciones directas tiene un papel esencial, desde luego, pero sus acciones estratégicas orientadas a que el sector privado invierta e investigue el ámbito de las energías renovables es, si cabe, igual de imprescindible. Es por ello por lo que una contratación pública energética firme y responsable es realmente importante en este ámbito. De hecho, y con la anticipación europea y nacional, el sistema contractual público actual ya establece el factor calidad como un mecanismo de mejora continua en la satisfacción del interés público.^[9] Este factor cualitativo, de hecho, sitúa al medio ambiente como un pilar fundamental del cual el Estado podrá aprovecharse para conseguir estos objetivos.

2. Contratación estratégica ambiental en España

La ya mencionada Directiva 2014/24/UE ha sido traspuesta en el ordenamiento español por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante). La norma nacional es, sin duda, muy completa a la par que estricta y ello puede tener tanto beneficios como inconvenientes. Sin embargo, y como se verá a continuación, se intentará apelar a estos beneficios a la par que se suplen algunos inconvenientes que podrían encontrar los funcionarios encargados de redactar pliegos de condiciones administrativas.

En materia ambiental, el sistema de contratación pública estratégica es fundamental debido a su claro y demostrable capacidad de fomento que, de acuerdo a Sanz Rubiales, puede tener dos efectos significativos: el primero es que mediante el uso certero de esta herramienta se puede lograr que una gran cantidad de productos en el mercado estén realizados en base a sistemas de bajo impacto ambiental y, en segundo lugar, un efecto “reflejo” en el sector privado que incentiva la producción e investigación en el desarrollo de procesos ecológicos. Todo ello, por poder optar a la posibilidad de formar parte en licitaciones públicas.^[10] En el concreto ámbito energético, la eficiencia energética, donde dentro de uno de sus puntos fuertes se encuentra el ahorro económico, así como el ya mencionado factor geopolítico, se sitúa a la cabeza de las innovaciones de la LCSP que, en su artículo 1.3, preceptúa que “en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”. Ello implica que se incluye por el legislador esta posibilidad de incorporar cláusulas o pliegos medioambientales a la contratación pública pero siempre con una clara vinculación con el objeto del contrato. De esta forma, al principio de la adjudicación según la calidad-precio del contrato público, se le añaden conforme al artículo 145 LCSP, los criterios cualitativos que podrán componerse por estos criterios ambientales, entre los que se destaca el “empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato”, poniendo de relieve que no se remarca el objeto del contrato sino todo aquello que abarca su ciclo de vida, es decir, todas aquellas acciones que sean necesarias en la obra, servicio o suministro para llevar a cabo el contrato, así como aquellos aspectos secundarios relativos a la producción, prestación o comercialización aunque estos factores no formen parte de su sustancia material.^[11] Por ello se puede considerar que el legislador ha entendido la importancia y la fuerza que tiene la administración con su sistema de contratación pública a la hora de ayudar a afianzar comportamientos empresariales beneficiosos mediante políticas que promuevan la contratación ecológica y social, aunque sean secundarias al objeto principal del contrato.^[12] Pero ello no tiene por qué suponer un mayor gasto para las arcas públicas pues, como ya se ha adelantado, la eficiencia energética supone un gran ahorro a largo plazo para quien la aprovecha y es, sin lugar a dudas, una de las grandes apuestas del sector público así como también del privado.^[13] Finalmente, el artículo 202.2 LCSP, que establece las condiciones especiales de ejecución, en el ámbito ambiental, son aquellas que entre otras promueven la utilización de las energías renovables. Este tipo de cláusulas, por tanto, son obligatorias en todas las licitaciones que realice la Administración Pública y, por ende, deben aprovecharse al máximo para expandir el sistema estratégico energético en la medida de lo posible y en los contratos en los que pueda ser utilizado para lograr alcanzar los objetivos estatales. Aun así, estos criterios ambientales no pueden ser establecidos a la ligera, sino que deben cumplirse unos requisitos establecidos en la jurisprudencia europea.

Como bien determina Gimeno Feliu, la LCSP no debe aplicarse en clave nacional desconociendo la jurisprudencia europea la cual es vinculante en estos casos.^[14] Por tanto, el primer paso debe ser analizar el sistema contractual cualitativo en el ámbito energético establecido por la jurisprudencia europea. En este sentido debe acudirse, primeramente, a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 4 de diciembre de 2003, EVN AG y WienstromGmbH contra RepublikÖsterreich, Asunto C-448/01. Este conflicto versaba sobre los conflictos ecológicos sobre producción de energía renovable destinada a ser utilizada en un complejo público austriaco. De esta sentencia pueden extraerse diversos datos muy interesantes para la exposición que se plantea. En primer lugar, dispone la sentencia en su apartado 50 que la Administración Pública, a la hora de valorar los requisitos energéticos que ha solicitado, debe estar en condiciones de acreditar objetivamente que la empresa licitadora cumple aquello solicitado de forma que exista un control efectivo de las informaciones aportadas. En segundo lugar, debe valorarse y tenerse siempre en cuenta, tal y como afirma el apartado 45 de la sentencia, el principio de no discriminación en la contratación pública. Finalmente, tal y como establece el apartado 68 de la sentencia, se aceptaría como criterio de adjudicación aquel suministro eléctrico que se esté contratando (y no más) sea del origen solicitado por la Administración Pública en su proceso de licitación.

Posteriormente, y con la mente puesta en esta jurisprudencia, mediante la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 10 de mayo de 2012, Comisión Europea contra el Reino de los Países Bajos, Asunto C-368/10, establece que si bien es contrario a la normativa europea la solicitud de una etiqueta ecológica per se como una simple muestra de calidad del producto, no lo es si se detalla con precisión los aspectos que rodean a dicha etiqueta y que son los que la Administración Pública busca para su producto. En este sentido España posee una herramienta que se adapta con total claridad a este sistema demandado en el ámbito jurisprudencial en materia energética que, promovido por la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia, adopta el nombre de Garantías de Origen.^[15] Sin embargo, el aspecto más importante y fundamental de la Sentencia para este artículo es, sin duda, la conclusión 91 que, en alusión al abogado de una de las partes, declara “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste.” Este hecho implica que el abanico del criterio se amplía no solo al producto en sí, sino a la idiosincrasia de éste. A la vista de los criterios establecidos por la jurisprudencia europea y de la propia flexibilidad esgrimida por la Directiva y, teniendo en cuenta las cláusulas especiales de ejecución que pueden ser ambientales (o sociales), así como la posibilidad de incluir criterios de adjudicación ambientales, las opciones son variopintas y, sin duda, el campo de actuación es extenso.^[16]

2.1. Contratos públicos de suministro eléctrico

La Administración Pública, en virtud de dichas cláusulas especiales de ejecución ambientales, puede requerir que las empresas energéticas con las que contrate el suministro eléctrico estén calificadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con la etiqueta energética A y que, por lo tanto, genere el total de su producción con energías renovables.^[17]Esta clase de actuaciones comienzan a darse en el panorama nacional y uno de los pioneros en este ámbito fue el Ayuntamiento de Madrid que en los pliegos contractuales para su suministro energético estipulaba que la empresa licitante debía poseer una garantía de origen de esta índole.^[18] La mencionada licitación fue recurrida ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid bajo la premisa de que, aunque no se generase la totalidad de la energía como renovable, podrían entregar una parte de la energía renovable que generaban al consistorio de forma que, aunque la compañía no vendiese su totalidad productiva en forma de renovables, se comprometía a que la que recibiese el Ayuntamiento si proviniese de esas fuentes limpias. El tribunal, en la Resolución 110/2018, de 18 de abril, basándose en el argumento que se desarrollará más adelante, al hablar del certificado de garantías de origen, destaca la imposibilidad de acreditar el origen de la electricidad una vez ésta entra en el flujo eléctrico y que, por tanto, de acuerdo con la normativa de contratación y a la seguridad que otorga el sistema de garantías de origen de la electricidad, debían desestimarse los recursos.

Esta resolución marcó un antes y un después en el panorama de la contratación energética a nivel nacional de forma que se han ido sucediendo, uno tras otro, nuevos contratos de suministro eléctrico con este tipo de requerimientos técnicos a fin de lograr una contratación estratégica energética. En este ámbito, de hecho, la mayoría de las Comunidades Autónomas ya se han sumado con pocas excepciones como pueden ser Cantabria,^[19] Castilla y León^[20] o Aragón.^[21] Ello puede deberse en parte a pliegos a punto de agotar todas sus prórrogas o a intereses políticos, económicos o ideológicos. Sin embargo, lo cierto es que la tendencia en las grandes administraciones es clara e inequívoca de avanzar hacia un sistema de contratación energética renovable. Es destacable también el esfuerzo que hacen las asociaciones autonómicas de municipios como la catalana o la balear las cuales estipulan también este tipo de cláusulas en sus acuerdos marco para que todos los municipios de sus territorios se sumen a este modelo contractual.^[22]

2.2. Condiciones especiales de ejecución energéticas, la contratación indirecta

Una de las problemáticas que puede encontrarse una Administración Pública a la hora de contratar una obra, suministro o servicio es la búsqueda de una cláusula especial de ejecución que tenga por objeto una medida ambiental la cual encaje bien con el objeto del contrato y, al permitir normativa permite escoger entre una condición ambiental y una social,^[23] normalmente si la Administración Pública no tiene grandes recursos humanos como sucede con los entes locales, se decantan por la opción menos complicada que suele ser la segunda la cual, dicho sea de paso, despierta más reticencias desde el punto de vista estratégico-contractual.^[24] En suma, los pequeños consistorios pueden ser temerosos, y con motivos para ello, puesto que contra más trabas se establezcan en los pliegos de cláusulas temen que más posibilidades existan de que se presenten recursos contra estos o que simplemente el contrato quede desierto y tengan que volver a licitarlo con todo el trabajo que conlleva realizar dichas gestiones. Es por ello por lo que es importante comenzar a utilizar condiciones sencillas, útiles y amplias para todo tipo de contratos y de carácter ambiental y si, además, estas cláusulas tienen un valor estratégico y geopolítico destacable, el principio de interés general se ve desbordado por dicha acción.

Con ánimo reformista, con el beneplácito de una mayoría social cada vez más concienciada con el medio ambiente y con unos operadores económicos cada vez más ecológicos y verdes, no sería descabellado pensar que es el momento de aplicar una política contractual estratégica energética que aproveche esta oportunidad jurídica donde tanto el tiempo, el ritmo y la eminente prioridad parecen propicios.^[25] Sería posible, por tanto, la inclusión de una cláusula especial de ejecución de acuerdo con las condiciones establecidas y ya expuestas en los artículos 145 y 202 LCSP, así como con la base jurisprudencial europea y nacional que lo respaldan, que implique la obligatoriedad de ejecutar el objeto del contrato mediante fuentes de energía renovables lo cual implicaría que todos aquellos servicios, suministros u obras que requieran de un mínimo de suministro energético para ser ejecutados necesitarían que la empresa utilizase tuviese contrato energético tipo A para poder acceder a licitar. Además, el carácter transversal de las cláusulas ambientales no debe solo entenderse en relación al objeto del contrato, sino que, durante la ejecución del contrato, todas aquellas actuaciones que se lleven a cabo con la finalidad de realización del objeto estarán sometidas por la misma condición ambiental.^[26] De esta forma, comprenderían dentro de la cláusula energética en este caso, cualquier actividad de trámite o comunicación con la Administración, aquellas actividades complementarias para la realización del contrato, y un amplio abanico de posibilidades que crea una red la cual vuelve la cláusula omnipresente en toda la esfera contractual.

Por otro lado, debería despejarse todo tipo de dudas al respecto de la cuestión del principio de no discriminación en la contratación pública. Es posible que muchas empresas decidan recurrir unos pliegos con tales condiciones debido a la convicción de que contratar una comercializadora de energías renovables sea mucho más caro y, por tanto, afecte a su competitividad y los excluya de los procedimientos. Respecto a ello la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 250/2022, de 20 de enero de 2022, ha dictaminado en su fundamento jurídico tercero que no se puede hablar de discriminación en este sentido comentando lo siguiente: “La mejor prueba de que la condición de solvencia no es discriminatoria es que la mayoría de las empresas comercializadoras de electricidad están en posesión del etiquetado A, como acredita el último acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre los resultados del sistema de garantía de origen y etiquetado de la electricidad relativos a la energía producida”.

Finalmente, el artículo 127.2 LCSP señala claramente que, cuando las Administraciones tengan la intención de establecer una condición de este calado, podrán exigir en las cláusulas especiales de ejecución, las prescripciones técnicas o los criterios de adjudicación que la empresa licitadora presente documentación acreditativa de que está en posesión de una determinada etiqueta^[27] la cual, para poder ser exigida, debe haber pasado un procedimiento abierto y transparente donde puedan participar todas las partes concernidas.^[28] Ahora bien, es importante de cara a un posible efecto práctico que el funcionario conozca que las etiquetas per se no pueden ser exigidas, sino que deben requerirse unas características ambientales concretas que pueden ser demostradas mediante la presentación de dichas etiquetas.^[29]

3. Garantías de origen de la electricidad

3.1. Concepto

Para poder acreditar de forma veraz la procedencia renovable de la energía que se solicita a través de los pliegos de condiciones administrativos es necesario, de acuerdo con repetida jurisprudencia, que exista un sistema establecido, transparente y objetivo que revele el trasfondo de dicha energía. En el caso español este sistema está creado y es vigente bajo el nombre de Garantías de origen. Las garantías de origen vienen determinadas en primera instancia por la Directiva 2018/2001 que expone ya en su preámbulo que tienen la función de demostrar al usuario final que aquella energía que está consumiendo proviene en parte o en su totalidad de fuentes renovables y no de energías contaminantes. Estas fuentes incluyen la energía eólica, la solar, la aerotérmica, la geotérmica, la hidrotérmica, la de las olas, la de las mareas, la de las rocas calientes y secas, la oceanotérmica, la de las corrientes marinas, la hidroeléctrica, la de biomasa, la de biolíquidos y la de biogás.^[30] Es preciso apuntar que el sistema de garantías de origen también recoge, a parte de las renovables, la electricidad de cogeneración de alta eficiencia.^[31]

Puesto que es una norma comunitaria que precisa de trasposición es preciso acudir al cuerpo normativo nacional para conocer más sobre la materia. Es en la Circular 1/2018, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, donde encontramos definida la garantía de origen como “una acreditación, en formato electrónico, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables o de cogeneración de alta eficiencia.” Sin embargo, lo cierto es que en la realidad es imposible conocer de dónde proviene la energía en el momento de consumirla puesto que, cuando el productor la introduce en el flujo eléctrico, se mezcla con el resto y es imposible de diferenciar ya que, una vez enviada, llega instantáneamente a los consumidores. Por tanto, conocer si la totalidad de la energía consumida proviene de fuentes renovables es imposible, ni si quiera a nivel comercial.^[32]

3.2. El sistema de determinación del origen

De acuerdo con el artículo 4 de la Orden ITC/1522/2007 se considera como garantía de origen la acreditación que garantiza un número determinado de kilovatios-hora de energía producida mediante renovables o cogeneración de alta eficiencia por una central en un determinado lapso temporal. Por tanto, no se encontraría la acreditación ante una garantía de consumo de energía renovable, sino que el comercializador garantiza que solo trabaja con este tipo de producto. A pesar de no ser exactamente aquello que se busca por su imposibilidad técnica de realizarse, lo cierto es que de cara al consumidor se favorece mediante este mecanismo que se contrate con el productor de renovables, de forma que, aunque no se garantice un consumo de energía limpia, se promueve la generación de esta. Es necesario destacar la utilidad del sistema que permite diseccionar con mayor facilidad la energía que se incluye en el flujo eléctrico y sus proporciones correspondientes y que, además, permite clasificar a las productoras energéticas según su tipo de electricidad generada. En este sentido, por ejemplo, el informe GDO/DE/001/20 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC en adelante), estipula el porcentaje de cada tipo de electricidad generada por las productoras eléctricas en el año 2019 donde, por un lado, se concretan las que poseen una Garantía de Origen que además del porcentaje total separan cada una de forma unitaria en una tabla, de aquellas productoras que no lo poseen y por tanto se genera un porcentaje residual.

4. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el sistema de Garantía de Origen

La CNMC es el órgano encargado de supervisar, analizar, regular la competencia efectiva y velar por el correcto funcionamiento de todos los mercados en territorio español. Es, además, un órgano independiente con personalidad jurídica propia y plena, así como capacidad pública y privada, adscrito al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.^[33] Sin embargo, la realidad de esa independencia parece ser más laxa en la práctica debido al frecuente reparto de consejeros entre los políticos que tiene como consecuencia una gran influencia dentro de la institución.^[34] Ahora bien, es debido a esta supuesta independencia que la Unión Europea ha instado a los Estados Miembros a dotar de poder normativo a estas instituciones siempre dentro de sus marcos competenciales y ello ha ocasionado que la CNMC tenga la potestad de determinar la evolución de los mercados nacionales y, por tanto, influir en ellos de forma significativa^[35] lo cual afecta de manera determinante al caso que tiene por objeto de estudio este trabajo.

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tendrá como función general la supervisión y control de todos los mercados y sectores económicos pero el propio cuerpo normativo reviste de importancia, en sus artículos 6 al 11. Dentro de dichas potestades y de acuerdo con el tema que centra este trabajo se puede observar que el interés recae en el artículo séptimo de la Ley 3/2013 debido a que se le otorga competencia concreta, dentro de su ámbito de actuación, sobre Sector eléctrico y gas natural. Aun así, es remarcable que para el objeto que nos ocupa es más relevante su punto duodécimo tercero, en el cual se estipula directamente que será la CNMC la encargada de gestionar el sistema de garantías de origen. Y puesto que, respecto a este tema en concreto, la normativa de creación de la CNMC no marca ninguna otra referencia al sistema, ésta se ha visto obligada a utilizar su potestad normativa que otorga de forma expresa el primer apartado del artículo 7 y que se ejecuta mediante la creación de circulares para poder gestionarlo con la diligencia debida.^[36]

Las garantías de origen se han visto preceptuadas mediante la Circular 1/2018, de 18 de abril, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se regula la gestión del sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de energías renovables y de cogeneración de alta eficiencia. La CNMC, mediante este sistema y dicha circular, busca garantizar la gestión, publicidad y actualización del sistema. Para ello se sitúa como responsable, de acuerdo con el punto cuarto de la mencionada circular, de la expedición y gestión de las garantías de origen otorgadas y se compromete, con la salvedad de la documentación confidencial,^[37] a publicitar todo aquello que le sea posible en aras de la transparencia.

Para conseguir dichos objetivos la CNMC se reserva el derecho, según el apartado decimoséptimo, a efectuar las comprobaciones e inspecciones necesarias siempre que se lo permitan sus competencias en este ámbito. Para ello podrá disponer de las medidas de los concentradores primarios o secundarios de medidas eléctricas, para verificar tanto la energía neta como consumida; del Sistema de Liquidación del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y, a modo residual, de todo aquello que la CNMC crea necesario en el ejercicio de sus funciones. Para ello las empresas productoras y comercializadoras deberán facilitar el acceso a la CNMC a las instalaciones físicas, así como a los registros y contabilidad de estas.

4.1 Proceso de expedición

En primer lugar, como paso ineludible regulado en el apartado cuarto, sección quinta, es necesario que la instalación de generación eléctrica que desea optar a la obtención de la garantía de origen de su producción esté dada de alta en el Sistema de Liquidación del régimen retributivo de la CNMC. Se excepcionan de este requisito aquellas que se basen en tecnología hidráulica que supere la potencia de 50MW.

Es importante mencionar que la sola presentación de la solicitud implica la aceptación del sistema de funcionamiento de verificación que promulga la circular y, en consecuencia, de las posibles comprobaciones que pueda realizar la CNMC en el uso de sus funciones. La solicitud de la expedición tendrá carácter gratuito y voluntario.^[38] Para presentarla será necesario hacerlo mediante la sede electrónica de la Comisión y aportar: DNI de la persona titular o su representante; identificar la instalación mediante su código CIL(Cuando no exista obligatoriedad de estar dada de alta en el Sistema de Liquidación); un desglose por meses naturales de las garantías incluidas en la presentación; clave de identificación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica; especificación sobre si la finalidad es exportar la energía producida o es para consumo nacional –el apartado sexto apunta a que toda aquella estipulada para exportar no podrán ser transferidas o redimidas en el ámbito nacional–; en el caso de sistemas que utilicen mezcla de energías, o en el caso de cogeneración de alta eficiencia, declaración del consumo de los distintos combustibles utilizados, así como de las propiedades caloríficas de cada uno de ellos, desglosados para cada mes natural solicitado^[39] y, finalmente, cualquier otra información que estipule el modelo de presentación.

La expedición por parte de la CNMC será como máximo en los diez meses posteriores al último mes del que se solicita la garantía y siempre antes del 28 de febrero del año posterior a dicho mes. La circular recuerda, con acertada lógica, que no es posible solicitar garantía de origen para aquella energía que va a ser producida con posterioridad, pues el cálculo se hace sobre la que ya ha sido generada. Por lo tanto, se evita la posibilidad de solicitar previamente la obtención de la garantía. Una vez comprobados los datos de la solicitud la CNMC procederá a conceder la garantía de origen.

Es interesante conocer, de cara a la empresa comercializadora, que la concesión de la garantía de origen no es solo es aplicable a nivel nacional. Al tratarse de una norma que proviene del seno comunitario, la propia Directiva 201/2001, en su artículo 19.9, estipula que la documentación acreditada será válida en el todo el territorio de la Unión Europea, siendo solo posible negarse a reconocerla por parte de un tercer Estado Miembro cuando existan fundadas dudas sobre la veracidad de los datos proporcionados.

5. El etiquetado eléctrico y la documentación acreditativa de cara a una licitación

Muy relacionado con el sistema de garantías de origen es el del etiquetado de la electricidad para el cual se analizan los resultados anuales^[40] que han mostrado las empresas en la producción.^[41] Es también la CNMC la encargada de etiquetar la electricidad de cada comercializadora, de manera que se informa sobre la mezcla de energías que genera la productora eléctrica que informa en la garantía de origen y, además, de sus emisiones de CO., de modo que se puede clasificar a las empresas por su huella ecológica. La clasificación será de A, la nota máxima, cuando el total de la producción provenga de energías renovables, hasta la G, nota mínima, cuando exista un máximo de emisiones y residuos nucleares.^[42]

En este sentido, es importante resaltar el hecho de que dicha nota (A-G) se ve reflejada en la factura de la luz que la comercializadora energética envía a sus consumidores. Ello se deriva del artículo 110bis del Real Decreto 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Por tanto, todas aquellas comercializadoras de electricidad que traten con clientes finales y tengan que emitir factura, aunque no participen en el programa de Sistema de Garantías de Origen, deberán señalar en alguna parte del recibo eléctrico la clasificación energética que se les otorga y además su mezcla de producción de energías con su impacto ambiental de CO. aparejado. Lo cual lleva al documento mediante el que se acredita que una empresa tiene contratado un sistema de suministro energético renovable. Mediante la presentación como documento de una simple factura reciente de su comercializadora eléctrica, la empresa licitadora puede acreditar que cumple con el requisito de proveerse con energías renovables –o al menos de fomentarlas mediante la contratación de una comercializadora que solo trabaja con ellas–.

6. Conclusiones

En los tiempos actuales las democracias occidentales no pueden quedarse estancadas en el cortoplacismo y el ensimismamiento político-jurídico. Es por ello por lo que es necesario actuar en muchos campos distintos con el fin de lograr una independencia geopolítica completa en el mayor número de ámbitos posibles y, entre ellos, el energético como uno de los más prioritarios. Por tanto, todas las acciones públicas deben orientarse primordialmente en este sentido y a veces hay que tomar decisiones drásticas como la actual propuesta de inclusión de condiciones especiales de ejecución energéticas en la mayoría de los contratos del sector público. Si bien es cierto que algún contrato puede no requerir energía para su lograr su objeto, la obligación de contacto telemático con la Administración impuesta por el artículo 14 de la Ley 39/2015 para las personas jurídicas puede subsanar en gran medida este problema. Cualquier empresa hoy en día utiliza ordenadores y cualquier otro tipo de utensilios en sus quehaceres diarios que, al final del día, afectan y mucho en el objeto del contrato, la comunicación con la administración y el ciclo de vida del propio objeto como ya se ha comentado. Como se ha demostrado no existe una vulneración del objeto del contrato, entra dentro de las posibilidades de las condiciones especiales de ejecución, es fácilmente demostrable mediante una documentación que cualquier empresa posee y, por supuesto, no existe una vulneración del principio de no discriminación. En suma, este hecho tiene un efecto cascada pues al ser imposible discernir qué tipo de energía se destina para el objeto del contrato, tal y como ocurría en el caso del Ayuntamiento de Madrid y su sentencia posterior, será necesario que la empresa contrate toda su energía mediante renovables de forma que todo aquél que quiera licitar un contrato público deberá ser energéticamente sostenible.

Por otro lado, la contratación pública de energías renovables como suministro energético -puramente hablando- es, por tanto, un camino a medio recorrer pero que en gran medida será de un importante valor añadido para la nación y que gran parte de las Administraciones grandes ya han asumido. Aun así, cabe destacar la necesidad de seguir el ejemplo de las asociaciones catalana y balear para que este tipo de acuerdos puedan llegar a los pequeños municipios que no debe olvidarse no tienen los medios ni las capacidades suficientes como para poder licitar todos y cada uno de los servicios que necesitan así como no tienen la fuerza negociadora y contratos de cuantía tan suculenta como pueda tener una asociación municipalista autonómica de forma que será posible, de esta manera, conseguir mejores prestaciones y lograr objetivos estratégicos que de forma individualizada sería muy difícil lograr.

Es cierto que, al contratar con una comercializadora que promueve las energías verdes, se garantiza que al menos, aunque el consumidor final no la reciba, se tenga contratada dicha procedencia renovable. Aunque a mi entender es una forma engañosa de vender el sistema. Aun así, al final, es el sistema más eficiente para promover que cada vez más el flujo energético se llene con este tipo de energías y no con aquellas consideradas contaminantes o, incluso, la nuclear. Al tener el etiquetado energético vinculación con el sistema de garantías de origen se garantiza una transparencia y objetividad clave para el desarrollo de un sistema que, aunque puede que no sea el mejor que pueda existir, es el mejor que tenemos y debemos aprovecharnos de él.

España posee un sistema jurídico con unas capacidades inimaginables en este ámbito que no ha sabido explotar con toda la maestría que debiera. Aun así, la concienciación ambiental y la necesidad de autosuficiencia energética es cada vez mayor y, aunque la normativa provenga de una Directiva de la Unión Europea, el sistema planteado tanto a nivel garantías de origen como contratación pública ha sido traspuesto de forma eficaz y por tanto es posible explotarlo buscando sacar el mayor potencial posible en aras de lograr que los intereses nacionales y generales sean cumplimentados.

Finalmente, debe añadirse que lo que está ocurriendo en Europa no es un hecho aislado y que el sistema propuesto en este artículo debe servir como aviso para navegantes para todos aquellos Estados que estén sometidos energéticamente a terceros. Existe un camino, pero debe recorrerse y, desde luego, es primordial hacerlo para conseguir independencia geopolítica.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: EXPÓSITO-LÓPEZ, Oscar. Contratación pública energética estratégica, una prioridad geopolítica incipiente. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 10, n. 1, e240, ene./jun. 2023. DOI 10.14409/redoeda.v10i1.13015