1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo pretende acercar al lector a la importancia que tiene la protección de los datos personales y la privacidad como verdaderos derechos humanos cuyas vulnerabilidades pueden colocar en riesgo físico, mental, económico y patrimonial a sus titulares e incluso a sus personas más cercanas si pensamos por ejemplo en los casos de ciberdelitos, violencia digital, extorsión digital, robo de identidad, entre otras modalidades más que surgirán conforme se vaya desarrollando la tecnología.

Este estudio no pretende ser un crítico del desarrollo tecnológico, todo lo contrario, lo que se busca es que se tenga presente, que así como la tecnología nos resuelve una gran cantidades de actividades de la vida cotidiana, laboral e incluso de índole familiar, sino cuenta con los enfoques éticos y de derechos humanos, puede perderse la finalidad por la cual fueron creadas, a menos que dicha finalidad haya sido con el objeto de obtener datos personales para uso indebido de los mismos, obtenidos a través de aplicaciones engañosas o prácticas completamente ilegales.

Hoy en día, cuando los datos personales son considerados el oro del siglo XXI, debemos estar todos alerta del tipo de información que estamos dispuestos a compartir y si es justificado el tipo de datos que me solicitan a cambio del servicio o producto que voy a recibir. Es necesario fortalecer una cultura de respeto a estos derechos humanos y todo debe empezar desde los propios titulares de los datos exigiéndo un uso legal de los mismos y denunciando cualquier abuso por parte del responsable del tratamiento de los datos personales.

2. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO ACTUAL

La lucha por el reconocimiento de los derechos humanos data de hace muchos siglos, siendo el año de 1215 el punto disruptivo en el tema con la Carta de Derechos de Juan sin Tierra, también conocida como Bill of Rigths, cuya trascendencia la enfocamos en el desprendimiento de poder que se le exigió al Monarca en favor de sus habitantes, lo que posteriormente se fue replicando en distintas regiones de Europa y América, siendo la más relevante la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que sirvió como modelo para Constituciones como la de los Estados Unidos de Norteamérica y por supuesto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Todos estos avances normativos han sido beneficiosos para la gran mayoría de la población, no obstante, dado el contexto tecnológico en el que nos ubicamos y la “nueva realidad” que nos dejó la pandemia generada por el COVID-19, debemos entender que también el marco normativo debe adaptarse a la misma.

La tecnología fue y continúa siendo una aliada para la economía, la educación, la salud, las políticas públicas y en general para la vida diaria de la sociedad a nivel mundial. En este sentido, el adecuado manejo de ella, nos puede favorecer a toda la sociedad en los distintos ambitos, ya sean público o privado, pero también es importante e incluso necesario reconocer que el uso indebido de la misma puede a su vez generar un daño incalculable para la eficacia de los derechos humanos, particularmente en la dignidad de las personas, el proyecto de vida vinculándolo con el derecho al libre desarrollo de la personalidad que a su vez va conectado necesariamente con todos los demás derechos humanos.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció respecto de lo que implica la Dignidad Humana, siendo fundamental entender los alcances de la misma, particularmente frente al uso indebido que se ha dado a muchos de los avances tecnológicos.

DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. La dignidad humana no se identifica ni se confunde con un precepto meramente moral sino que se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica, reconocido actualmente en los artículos 1º, último párrafo; 2º., apartado A, fracción II; 3º., fracción II, inciso c); y 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el Pleno de esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad humana funge como un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de la personalidad. Así las cosas, la dignidad humana no es una simple declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que consagra un derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece el mandato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta –en su núcleo más esencial- como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser humillada, degradada, envilecida o cosificada.^[1]

Derivado de lo anterior, no podemos entender el adecuado ejercicio y goce de nuestros derechos fundamentales sin que de por medio esté garantizado y materializado el respeto irrestricto a la dignidad humana, dignidad que ante el uso inadecuado, incluso abusivo de los datos personales coloca a sus titulares en una situación de riesgo respecto de la cual, en la gran mayoría de los casos, no se puede determinar el daño que pueda generarse para el titular de los datos, así como para las personas más cercanas al mismo, nos referimos a posibles casos de secuestro, extorsión, ciberdelincuencia,^[2] usurpación de identidad, por citar algunos ejemplos.

En el caso de México, con la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011, cambió la perspectiva sobre cómo debemos analizar y aplicar los derechos humanos desde la Constitución y los instrumentos internacionales, ello implicó un cambio por cuanto hace a su reconocimiento y protección e incluso se amplió el abanico de derechos humanos positivizados al incorporar aquellos contenidos en los instrumentos internacionales para elevarlos al rango de Ley Suprema de la Nación, fortaleciendo de esta forma el control de convencionalidad en México; sin embargo este paso que dio el Constituyente mexicano tendrá que dar uno más grande para poder proteger estos derechos ante el nuevo contexto tecnológico.

De esta forma, entre los aspectos más importantes de esta reforma constitucional tenemos lo que establece el artículo 1º Constitucional, el cual presenta un enfoque más garantista hacia la protección de los derechos humanos, reconociendo la figura del principio pro persona, mismo que implica la protección más amplia hacia el ciudadano, así como también la obligación de realizar la interpretación constitucional de las normas a aplicar en casos concretos mediante la interpretación conforme.

Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicanos sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

[…]

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.^[3]

El primer párrafo de este artículo nos habla sobre las garantías, las cuales, atendiendo a Luigi Ferrajoli^[4] las debemos entender como los mecanismos de protección de los derechos humanos, siendo que en el caso de México el mecanismo de control constitucional jurisdiccional por excelencia es el Juicio de Amparo, buscando con ello dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en lo referente a la obligación de los Estados Parte de contar con un recurso efectivo.

En este mismo tenor del reconocimiento constitucional de los derechos humanos y los mecanismos de protección, debemos hablar sobre la vigencia de los mismos, vigencia respecto de la cual Robert Alexy^[5] considera que un derecho fundamental es vigente debido a que se cuenta con las estructuras garantes dentro del ordenamiento jurídico, lo que podemos pensar que es lo que le da eficacia a un derecho humano, que en el caso de la protección de los datos personales tenemos como principal organismo garante al Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), por cuanto hace a los datos personales en posesión de sujetos obligados a nivel Federal y en el sector privado y por cuanto hace a los datos personales proporcionados a sujetos obligados de nivel estatal y municipal se cuenta con los organismos locales de acceso a la información y protección de datos personales, como lo podremos analizar a continuación, siendo un procedimiento administrativo que puede desembocar en un juicio ordinario civil en caso de una acción judicial por daño moral, o bien, en el ámbito penal en caso de que la violación a la protección de los datos personales tenga como consecuencia la consumación de un delito, por citar algunos ejemplos.

3. EL ORIGEN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES

En este orden de ideas, se considera importante conocer el origen de la protección jurídica de los datos personales que se remonta al año 1983 en Alemania, donde el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

…el libre desarrollo de la personalidad presupone, en las modernas condiciones para el procesamiento de datos, la protección de los individuos frente a la ilimitada recolección, archivo, empleo y retransmisión de sus datos personales. Esa protección se contempla en los derechos fundamentales previstos en el Art. 2, párrafo 1, en relación con el Art.1, párrafo I de la Ley Fundamental. El derecho fundamental garantiza de esta manera la capacidad del individuo principalmente para determinar la transmisión y empleo de sus datos personales.(Schwabe, 2009, 97)^[6]

Aquí ya se puede apreciar lo que sería uno de los antecedentes del Aviso de Privacidad al establecerse el consentimiento informado que debe proporcionar el titular de los datos personales para el procesamiento, recolección, empleo y retransmisión de su información, misma que debe estar debidamente resguardada atendiendo a las diversas medidas de seguridad que se deben implementar e ir actualizando a los riesgos que existen todos los días en la Internet, particularmente en una sociedad mundial donde cada una de nuestras actividades puede estar ya reflejada en el mundo digital a través del Internet de las Cosas y por supuesto el Internet de las Personas^[7] que ha permitido avances en temas de perfilación de los usuarios de distintos servicios, incluso conviritiendo a las personas en el producto a vender a partir de los datos personales que comparte.

Como bien lo advierte la Camen Quijano, “la privacidad de las personas no sólo se ve amenazada por entidades públicas con fines de seguridad o transparencia sino también por personas y entidades privadas, que en muchas ocasiones pueden ser más poderosas e invasivas que los propios gobiernos, debido a la capacidad que tienen para acceder a nuestros datos o por su influencia en la interacción social que se da en ciertos grupos de pertenencia”.^[8]

En el caso particular de México, en este reconocimiento constitucional de los derechos humanos, uno de los que más se ve afectado ante el uso indebido de los datos personales es el derecho a la vida privada, el cual se encuentra positivizado en el artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece:

Artículo 6º. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público…

[…]

[…]

Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observará lo siguiente:

A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación y las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:

I. […]

II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.

[…] (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos)^[9]

Este artículo, además de prever la protección a la vida privada y los datos personales, va relacionado con el tema del derecho al acceso a la información pública, es decir a la transparencia gubernamental, donde cualquier persona puede solicitar información a los sujetos obligados (Estado y particulares que ejerzan recursos públicos) respecto de sus actividades, y en donde se puede dar el supuesto de que la información requerida comprenda datos personales de terceros, los cuales deben estar protegidos por los sujetos obligados y en su caso entregar una versión pública de la información, esto es, testar estos datos personales y declarar su confidencialidad.

En este sentido es importante tener conocimiento respecto de que el nombre, a pesar de ser un dato personal, puede convertirse en información pública, este es el caso de los beneficiarios de programas sociales, quienes por recibir apoyo del Estado financiado con recursos públicos, deben permitir la difusión de su nombre ante una solicitud de transparencia a un sujeto obligado como un instrumento de combate a la corrupción.

Ahora bien, ¿qué sucede con los datos personales de un servidor público? Pues esta información debe mantenerse privada en cierto sentido. En el caso de México la Ley 3 de 3 obliga a los servidores públicos a hacer pública información personal como información patrimonial del servidor público y su cónyuge e hijos, señalando datos bancarios, adeudos, valor de bienes muebles e inmuebles. Todo ello con la finalidad de combatir la corrupción, ponderando la prevención de esta conducta sobre los derechos humanos a la privacidad y a la intimidad del servidor público y su familia. Es importante señalar que los servidores públicos son personas que por su actividad deben renunciar a cierta privacidad y pasar lo que se conoce como “la prueba del ácido” en cuanto a que cuentan con la calidad moral que les permita ejercer el cargo público que les ha sido encomendado.

Por su parte, el artículo 16 de la Carta Magna reconoce también el derecho a la vida privada y a la protección de los datos personales, estableciendo una serie de condicionantes donde no será necesario que exista una orden judicial para poder tener acceso a los mismos:

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

[…]^[10]

Este artículo reconoce lo que se denominan como derechos “ARCO” que se refieren al acceso, rectificación, cancelación y oposición en el consentimiento que se otorga a los sujetos obligados y al sector privado a través del aviso de privacidad. Estos derechos pueden ser ejercidos en cualquier momento por parte del titular de los datos, con la salvedad de que este ejercicio de derechos no puede tener efectos retroactivos para el sujeto obligado.

En el año 2018 la Suprema Corte de Justicia de la Nación atrajo un Amparo en materia de protección del Secreto Bancario frente a las atribuciones de la Fiscalía General de la República, donde puede advertirse la importancia de proteger este derecho, incluso en investigaciones de orden penal, ya que la información con que cuentan las instituciones de crédito puede colocar en un estado de vulnerabilidad al titular de la cuenta, así como también a su entorno más inmediato, por lo que debe prevalecer el derecho a la privacidad, el cual ya desde el año 2008 la Suprema Corte de Justicia de la Nación se había manifestado respecto de lo que implica el derecho a la privacidad o intimidad a través de la resolución del amparo en revisión 134/2008, señaló lo siguiente:

DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Dicho numeral establece, en general, la garantía de seguridad jurídica de todo gobernado a no ser molestado en su persona, familia, papeles o posesiones, sino cuando medie mandato de autoridad competente debidamente fundado y motivado, de lo que deriva la inviolabilidad del domicilio, cuya finalidad primordial es el respeto a un ámbito de la vida privada personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, con la limitante que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece para las autoridades. En un sentido amplio, la referida garantía puede extenderse a una protección que va más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que se desenvuelve normalmente la privacidad o la intimidad, de lo cual deriva el reconocimiento en el artículo 16, primer párrafo, constitucional, de un derecho a la intimidad o vida privada de los gobernados que abarca las intromisiones o molestias que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado a la vida.(Semanario Judicial de la Federación, 2009, 229)^[11]

Posteriormente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada con número de registro 165823, emitida por la Primera Sala determinó en materia de derecho a la vida privada lo siguiente:

DERECHO A LA VIDA PRIVADA, SU CONTENIDO GENERAL Y SU IMPORTANCIA DE NO DESCONTEXTUALIZAR LAS REFERENCIAS A LA MISMA. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha referido en varias tesis a los rasgos característicos de la noción de lo “privado”. Así, lo ha relacionado con: lo que no constituye vida pública; el ámbito reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás; lo que se desea compartir únicamente con aquellos que uno elige; las actividades de las personas en la esfera particular, relacionadas con el hogar y la familia; o aquello que las personas no desempeñan con el carácter de servidores públicos. Por otro lado, el derecho a la vida privada (o intimidad) está reconocido y protegido en declaraciones y tratados de derechos humanos que forman parte del orden jurídico mexicano, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 16). Al interpretar estas disposiciones, los organismos internacionales han destacado que la noción de vida privada atañe a la esfera de la vida en la que las personas pueden expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los demás o en lo individual, y han destacado su vinculación con un amplio abanico de otros derechos, como la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones en general, la inviolabilidad del domicilio, las garantías respecto de los registros personales y corporales, las relaciones con la recopilación y registro de información personal en bancos de datos y otros dispositivos; el derecho a una vivienda adecuada, a la salud y a la igualdad; los derechos reproductivos, o la protección en caso de desalojos forzados. Las afirmaciones contenidas en las resoluciones nacionales e internacionales son útiles en la medida en que no se tomen de manera descontextualizada, emerjan de un análisis cuidadoso de los diferentes escenarios jurídicos en los que la idea de privacidad entra en juego y no se pretenda derivar de ellas un concepto mecánico de vida privada, de referentes fijos e inmutables. Lo único que estas resoluciones permiten reconstruir, en términos abstractos, es la imagen general que evoca la idea de privacidad en nuestro contexto cultural. Según esta noción, las personas tienen derecho a gozar de un ámbito de proyección de su existencia que quede reservado de la invasión y la mirada de los demás, que les concierna sólo a ellos y les provea de condiciones adecuadas para el despliegue de su individualidad –para el desarrollo de su autonomía y su libertad-. A un nivel más concreto, la misma idea puede describirse apelando al derecho de las personas a mantener fuera del conocimiento de los demás (o, a veces, dentro del círculo de sus personas más próximas) ciertas manifestaciones o dimensiones de su existencia (conducta, datos, información, objetos) y al correspondiente derecho a que los demás no las invadan sin su consentimiento. En un sentido amplio, entonces, la protección constitucional de la vida privada implica poder conducir parte de la vida de uno protegido de la mirada y las injerencias de los demás, y guarda conexiones de variado tipo con pretensiones más concretas que los textos constitucionales actuales reconocen a veces como derechos conexos: el derecho de poder tomar libremente ciertas decisiones atinentes al propio plan de vida, el derecho a ver protegidas ciertas manifestaciones de integridad física y moral, el derecho al honor o reputación, el derecho a no ser presentado bajo una falsa apariencia, el derecho a impedir la divulgación de ciertos hechos o la publicación no autorizada de cierto tipo de fotografías, la protección contra el espionaje, la protección contra el uso abusivo de las comunicaciones privadas, o la protección contra la divulgación de informaciones comunicadas o recibidas confidencialmente por un particular.(Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2009, 277)^[12]

Es importante observar los señalamientos que hace la Corte del reconocimiento internacional que se le da a estos derechos en los instrumentos internacionales, particularmente porque cuando se dio esta resolución aún no se había llevado a cabo la reforma en materia de derechos humanos, así como tampoco se contaba con un marco normativo que protegiera estos derechos y muchos menos un organismo garante como el INAI, mismo que desde el 01 de abril de 2023 se encuentra inoperante para la resolución de recursos que se promueven y que deben ser votados ante el Pleno del Instituto, ello en razón de la falta de contar con el quorum legal, situación que se da en un contexto de conflictos políticos del Presidente de la República Mexicana en contra de los Organismos Constitucionales Autónomos.

Los pronunciamientos emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación han contribuído a brindar mayor certeza jurídica para la eficacia de estos derechos, previniendo cualquier conducta que pueda impactar en la dignidad humana.

De esta forma estamos ante un fortalecimiento constitucional de los derechos, mismo que debe consolidarse a través de la legislación secundaria y por supuesto por las propias institucioens competentes para ello; no es suficiente el reconocimiento constitucional para que los derechos sean una realidad, se requieren acciones y por supuesto presupuesto que permitan proteger los derechos humanos.

Es necesario sensibilizar a la sociedad y al sector público en el sentido de que la protección de los datos personales debe darse en concordancia entre el titular de los datos personales y los responsables de su tratamiento, así como también, con la debido injerencia de los entes reguladores y garantes de los datos personales, salvaguardando en todo momento los derechos a la privacidad, al honor y a la dignidad humana.

Una de las formas de sensibilizar a las partes involucradas (titular de los datos personales y responsables del tratamiento del sector público y privado), ha sido a través de la obligación de contar con el conocido Aviso de Privacidad previsto en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares y en la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos Obligados. Este documento tan importante tiene como propósito informar a los titulares de los datos personales la finalidad por la cual se están recabando sus datos personales, cuál será el tratamiento que se les dará, si serán objeto de transferencia de datos, ya sea nacional o internacional, por supuesto el tipo de datos que se solicitarán, detallando aquellos que por su naturaleza o tratamiento puedan ser considerados como datos sensibles, así como también un aspecto fundamentla, es informar al titular de los datos personales los mecanismos para ejercer los denominados derechos ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición). De esta forma se puede tener cierta certeza de que el titular de los datos está consintiendo el tratamiento que se realice sobre sus datos personales, sin embargo, la realidad es que no existe todavía una cultura en esta materia y los consentimientos se dan realmente sin que la gente se tome la molestia de conocer el aviso de privacidad, y en algunos aceptar todo el aviso de privacidad es una condicionante para poder ser beneficiario de determinados servicios o productos, situación que se agraba aun más ante el desconocimiento de la gente de cómo y ante quién hacer valer sus derechos ARCO.

Esta situación se ha complicado más aun después de la pandemia del COVID-19 al haberse digitalizado un gran número de servicios, donde obligó a un gran sector de la población que no tenía como práctica utilizar los servicios online a adaptarse a una nueva realidad con todas las consecuencias que ello conlleva, así como también con los amplios beneficios para quienes recaban datos personales de la navegación y consumo en Internet, lo que ha permitido la proliferación de perfilación de usuarios, robos y tráfico de bases de datos, entre otro tipo de conductas que deberán ser atendidas a la mayor brevedad, pero que al menos en el caso de México, no se cuenta con toda la infraestructura para atender esta problemática.

4. LA DISRUPCIÓN TECNOLÓGICA Y LOS DATOS PERSONALES

La dinámica de vigencia, eficacia y protección de los derechos humanos ha sido trastocada por el tema de la era digital. Las nuevas tecnologías han cambiado la perspectiva sobre cómo se materializan los derechos humanos en el mundo virtual, que necesariamente tendrán un impacto en el mundo real y en este sentido la legislación y el actuar de los impartidores de justicia deberá adecuarse.

En este contexto, debemos pensar cómo proteger los derechos humanos que necesariamente se verán vulnerables ante el uso de las nuevas tecnologías en un mundo que nos exige cada vez mayor interacción y entrega de nuestra vida personal, una realidad donde nosotros somos el producto, como lo podemos ver en las redes sociales, en aplicaciones donde nos solicitan datos como nuestro rostro como un modo de entretenimiento, sin saber realmente cuál será el tratamiento que le darán, por cuanto tiempo lo resguardarán y con qué finalidad.

En este tenor, como lo hemos podido observar a lo largo del presente estudio, en la nueva era digital se ha llegado a una conflictiva ética y jurídica entre lo que es el avance de la tecnología para el desarrollo de las naciones, de la economía, la seguridad, la educación, entre otros hechos frente a la vulneración que implica para los derechos humanos.

La tecnología ha ido sustituyendo al ser humano en diversas actividades y lo seguirá haciendo hasta un punto donde no habrá cabida laboral para las personas con todas las consecuencias que ello pueda conllevar, como se presenta en el estudio realizado por Goldman Sachs en donde refiere que “la inteligencia artificial podría ocasionar una disrupción en el mercado laboral que afectaría 300 millones de empleos en todo el mundo. Según este documento, el avance en inteligencia artificial podría conducir a la automatización de una cuarta parte del trabajo realizado en Estados Unidos y Europa, mientras que alrededor de las dos terceras partes de los trabajos actuales están expuestos a un grado de automatización”;^[13] esta situación nos obliga a pensar en todas las implicaciones que traerá la automatización, particularmente por cuanto hace al uso que se le podrá dar a los datos personales derivado de la creciente implementación en el sector privado del denominado Big Data, siendo ésta una de las herramientas que ha ido tomando gran relevancia en la sociedad actual, en todos los ámbitos, ya sea en el sector público o en el privado, para el análisis de datos masivos a través de sistemas como SQL. En este sentido, uno de los derechos que está teniendo mayor impacto con el tema de las nuevas tecnologías y el Big Data, es el derecho a la privacidad vinculado con el derecho a la protección de datos personales, ya que a través del tratamiento y análisis de de datos sensibles se podrán realizar perfilaciones de los usuarios de servicios para entrar de una manera más invasiva en la privacidad de las personas bajo el argumento de brindar una experiencia más útil y cercana a los usuarios, sin embargo dicha información se transformará en ingresos económicos para quienes se beneficien de la perfilación de los clientes.^[14]

El análisis mediante Big Data vino a revolucionar la forma sobre cómo se maneja el mundo desde todas las ópticas, por ejemplo en la toma de decisiones para la formulación y determinación de políticas públicas, para cuestiones de mercadotecnia, decisiones de salud pública, de economía, en materia electoral, para negociaciones internacionales, entre otros. El manejo de los datos permite contar con información más precisa y en el tema de los derechos humanos y particularmente en el derecho a la protección de datos personales, tenemos que el Big Data tiene un lugar fundamental, mismo que si es utilizado de manera incorrecta puede derivar en actos de discriminación e incrementar los factores de desigualdad de oportunidades.

Una de las mayores críticas a los servicios prestados por instituciones públicas, es la falta de rapidez y eficiencia en sus labores. Afortunadamente, el Big Data bien aplicado por el Gobierno, puede ser la solución a este dolor de cabeza.

Dependiendo del sector público en el que se aplique, el Big Data puede ayudar a mejorar la comprensión de los fenómenos sociales y apoyar los diferentes programas que el Gobierno decida impulsar, por ejemplo, evaluando ciertas políticas desarrolladas de una manera más objetiva, recolectando datos y analizando el valor que tenga la información.

“La combinación de grandes cantidades de datos que manejan las instituciones públicas, les permite detectar patrones y diseñar soluciones a las problemáticas que se presenten. Esta es una manera sólida, integra y completa de abordar situaciones complejas”. (Corporateit, 2019)^[15]

Nuestros datos personales son utilizados para cualquier actividad que decidamos realizar, tanto en el mundo físico como en el digital o virtual, en el cual estamos cada vez más inmersos. Son pocas las actividades que aun no están conectadas a alguna nube en donde la tecnología no esté presente, o bien, que sea tan limitada como para que nuestros datos personales no estén circulando en un mundo digital y puedan ser analizados mediante un programa de computación.

Estamos viviendo una época donde la vulneración de derechos humanos tan importantes como es la privacidad, la igualdad, la integridad, la salud, incluso la vida, se pueden ver afectados en un instante y la tecnología puede ser un factor que ayude a salir del momento de conflicto, pero también puede ser una arma si cae en manos incorrectas, todo ello porque el desarrollo tecnológico no se ha realizado desde una perspectiva ética y de derechos humanos; los problemas se han ido presentando gradualmente, teniendo que renunciar en cierto grado al ejercicio y eficacia de determinados derechos, conllevando a la pérdida de nuestra privacidad hasta en el más mínimo detalle; así como también nos hemos encontrado en la situación de que la violencia se ha trasladado al entorno virtual como son los casos cada vez más frecuentes de violencia digital, principalmente contra mujeres, extorsión y secuestros digitales, ciberacoso, suplantación de identidad, entre otros que seguirán surgiendo conforme avance la tecnología, aspecto para el cual debemos estar cada vez más preparados para entender esta nueva realidad.

De esta forma tenemos que los derechos humanos, las leyes, las políticas de gobierno y las instituciones encargadas de procurar e impartir justicia deben ubicarse en este nuevo contexto virtual que ha demostrado las lagunas normativas que colocan en riesgo a la gran mayoría de la población. No es suficiente el reconocimiento Constitucional de los derechos humanos para que éstos sean efectivos, se requiere del actuar del Estado y del ejercicio respetuoso y responsable por parte de los titulares de estos derechos, como sucede con el tema de los datos personales y los riesgos para la privacidad y la integridad de sus titulares.

En este orden de ideas, atendiendo a la situación mundial que se dio con la Pandemia del COVID 19, el uso de las nuevas tecnologías, la información obtenida a través del Big Data fue fundamental en algunos países para aminorar los contagios pero a un costo del derecho a la privacidad muy elevado, mismo que se justifica, desde una ponderación de derechos y atendiendo al interés colectivo, en el hecho de salvar vidas.

No obstante lo anterior, el uso de la tecnología también sirvió para almacenar mayor cantidad de datos personales y analizarlos mediante el Big Data para fines económicos. Gran parte del sector económico reanudó su economía gracias a este tipo de análisis evolucionaron hacia lo que la gente estaba demandando en determinados servicios.

De acuerdo con el Dictamen 2/2010 sobre publicidad comportamental en línea, elaborado por el Grupo de Trabajo de Protección de Datos del Artículo 29, órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, existen dos formas de crear perfiles de los usuarios, siendo éstos:

i) Perfiles predictivos, establecidos por inferencia de la observación continuada del comportamiento de usuarios individuales y colectivos, especialmente controlando las páginas visitadas y los anuncios visionados clicados; ii)Perfiles explícitos, creados a partir de los datos personales proporcionados por los usuarios al sitio de internet, por ejemplo al registrarse. Estos dos modos se pueden combinar. Por lo demás, los perfiles predictivos pueden explicitarse ulteriormente, cuando la persona interesada cree su login de conexión al sitio.^[16]

Como podemos observar, cada vez somos más vulnerables al rastreo de la huella digital que dejamos mediante nuestras búsquedas en Internet, lo que a su vez va generando datos para ser analizados y crear dichos perfiles que serán vendidos en el mejor de los casos para fines publicitarios y en el peor de los escenarios serán objeto del mercado negro de datos personales en la dark web.

Facebook ha sido uno de los constantemente señalados por realizar este tipo de conductas de perfilación, situación que le costado diversas demandas y por supuesto millones de dolares, como podemos con el siguiente caso:

FACEBOOK afronta otra demanda por orientar sus anuncios de forma discriminatoria

Segunda acción legal contra la red social por permitir a los anunciantes filtrar la publicidad de vidienda y productos financieros por raza, género y edad.

Cuando Neutah Opiotennione, una residente de Washington DC de 54 años, descubrió que Facebook le ocultaba algunos anuncios sobre productos financieros por ser una mujer mayor, decidió que debía hacer algo al respecto…

Los demandantes afirman que Facebook permite a los anunciantes discriminar por edad y género a la hora de ofrecer publicidad de ciertos servicios financieros, tales como cuentas bancarias, seguros, inversiones o préstamos, ya que este tipo de anuncios no le aparecen a mujeres y personas mayores con la misma frecuencia que al resto de los usuarios. Según la demanda, Facebook persiste en este tipo de discriminación, a pesar de que la compañía aseguró hace unos meses que tomarçia medidas al respecto.^[17]

Esta situación se irá agrabanado conforme vaya avanzando el uso de tecnología como la Inteligencia Artificial sin un verdadero control ético y de respeto a los derechos humanos, como lo ha determinado el órgano garante de protección de datos de Italia al señalar que el programa de inteligencia artificial ChatGPT creado por la empresa OpenAI “el chatbot recopila datos de los usuarios de forma ilegal, por lo que ha abierto una investigación para comprender el funcionamiento de la plataforma y concluir si se ha incurrido en algún tipo de infracción.”^[18] (Tudares, 2023).

En este orden de ideas, ante esta nueva era digital, donde el ser humano se ha hecho cada vez más dependiente de los avances tecnológicos, de las comodidades que ello le representa, hemos llegado al punto de una conflictiva ética y jurídica entre lo que es el avance de la tecnología, el desarrollo de las naciones, de la economía, la atención a crisis sanitarias, entre otros hechos que han surgido y que lo continuarán haciendo, poniendo en riesgo el disfrute de ciertos derechos humanos para poder proteger otros de mayor relevancia por el contexto en el que se esté viviendo.

Esta situación de riesgo la podemos ver más presente frente a los grandes avances que se han alcanzado en lo referente a la inteligencia artificial, donde ya existe una demanda en contra de una inteligencia artificial que está ejerciendo como abogado^[19] en Estados Unidos de Norteamerica. Es tan preocupante esta situación de que la inteligencia artificial pueda superar a las personas, hasta el punto en que Elon Musk junto con otros especialistas en tecnología y progamación determinaron suspender por un periodo de seis meses los trabajos en inteligencia artificial ante el desconocimiento de las consecuencias que pueda traer para los seres humanos.

Elon Musk y más de mil expertos firmaron este miércoles un pedido para hacer una pasua de seis meses en la investigación sobre inteligencia artificial (IA) más potentes que ChatGPT 4, el modelo de OpenAI lanzado este mes, al advertir de “grandes riesgos para la humanidad”.

El comunicado ya tiene el apoyo de figuras del ambiente tecnológico históricas como Steve Wozniak, cofundador de Apple, miembros del laboratorio de AI DeepMind de Google, el director de Stability AI, Emad Mostaque, e incluso integrantes de los equipos de IA de Microsoft, empresa que invirtió 10 mil millones de dólares en OpenIA, dueña de Chat GPT.

La petición, publicada en futureoflige.org, pide una moratoria “hasta que se establezcan sistemas de seguridad con nuevas autoridades reguladoras, vigilancia de los sistemas de IA, técnicas que ayuden a distinguir entre lo real y lo artificial, e instituciones capaces de hacer frente a la dramática perturbación económica y política (especialmente para la democracia) que causará”.^[20]

Lo señalado previamente nos deja claro que el marco normativo con el que contamos, al menos en México, no es suficiente para garantizar la eficacia de la gran mayoría de los derechos humanos y particularmente, por lo que nos atañe en el presente estudio, en lo referente a los derechos a la privacidad, a la protección de los datos personales, entre otros más, recordando que los derechos humanos se encuentran conectados entre sí; más bien, lo que se está quedando como objeto de análisis es el incremento en la vulnerabilidad que representa la Inteligencia Artificial para los Derechos Humanos, tema que incluso fue objeto de discusión en la 42 Sesión Cerrada de la Asamblea Global de Privacidad en donde se adotpó la Resolution on Accountability in the Development an use of Artificial Intelligence, publicado en octubre de 2020, donde entre otros puntos se señalan los siguientes:

1. Urgir a las organizaciones que desarrollan o utilizan sistemas IA para considerar implementar las siguientes medidas:

(1) Evaluar el posible impacto para los derechos humanos (incluyendo la protección de datos y los derechos de privacidad) antes del desarrollo y/o uso de la IA;

(2) Probar la solidez, la confiabilidad, la precisión y la seguridad de los datos de la IA antes de ponerlos en uso, incluyendo la identificación y abordaje de los sesgos en los sistemas y los datos que utilizan que pueden conducir a resultados injustos;

(3) […]

(4) Divulgar los resultados de la evaluación de impacto sobre la protección de datos, la privacidad y los derechos humanos derivado de la IA;

(5) […]^[21]

Como podemos observar, todos estos avances tecnológicos que acompañan a la Inteligencia Artificial de la que hemos venido analizando, nos llevan necesariamente a una disrupción tecnológica en todo lo que hacemos día con día, en cada uno de los escencarios en los que participa el ser humano, y en este sentido, necesariamente habrá una disrupción con los derechos humanos, donde nos enfrentaremos contra una invasión tecnológica respecto de la cual aun desconocemos las consecuencias a corto, mediano y largo plazo ante las lagunas normativas que puedan contrarrestar el daño que pueda generarse por su uso indebido.

Ante todo este escenario, en la mayoría de los casos interesante por el entusiasmo que generan los avances tecnológicos, pero también peligros ante la falta de una perspectiva ética y de derechos humanos desde la creación y utilización de los diversos avances tecnológicos, es donde tenemos que ponernos a reflexionar nosotros mismos como titulares de los datos personales, ¿hasta dónde llega nuestra responsabilidad en el cuidado de los mismos? Y ¿en dónde debe iniciar la intervención del Estado para controlar el uso inadecuado de nuestra información personal? Recordando que en materia de derechos humanos, así como tenemos derechos también tenemos obligaciones y no podemos transferir toda la responsabilidad al Estado cuando nosotros mismos somos quienes incrementamos los niveles de riesgo para nuestra vida personal y por supuesto para nuestra integridad y economía.

5. CONCLUSIONES

De lo presentado en el artículo podemos advertir que la importancia que tienen los datos personales no ha permeado hoy en día en los titulares de los mismos, al contrario de lo que sucede principalmente con el sector privado que ha encontrado en los mismos un gran nicho de oportunidad para realizar diversos negocios derivado del tratamiento que se realice de los datos personales, ya sea que hayan sido obtenidos de manera legal o ilícita mediante la venta de bases de datos.

Los organismos garantes de la protección de los datos personales no cuentan con la infraestructura suficiente que permita cumplir con la labor sustantiva de protección de los datos que se debe realizar desde dos vertientes, la de prevención mediante la promoción de la cultura de la protección de los datos personales dirigida tanto a los titulares como a los responsables del tratamiento, así como también la de poder hacer más eficiente los mecanismos de denuncia por vulneración de datos personales o los recursos ante la negativa para ejercer los derechos ARCO.

Al menos en el caso de México, aún no ha permeado la cultura por los avisos de privacidad y que los mismos sean realmente el instrumento para obtener un consentimiento expreso e informado por parte del titular de los datos personales para el respectivo tratamiento, mismo que deberá ser proporcional al servicio que se brindará, es decir, a la finalidad del tratamiento.

Debemos adatar nuestras legislaciones y por supuesto capacitar a los encargados de administrar justicia en temas de protección de datos personales a la nueva realidad tecnológica.

Estado, sociedad y empresas tecnológicas deben trabajar de manera conjunta para que los avances tecnológicos sean un aliado de la eficacia de los derechos humanos y no se terminen convirtiendo en un obstáculo.

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Estados Unidos. Editorial Oxford University Press, 2010.

BRODERSEN, Juan. Elon Musk y más de mil expertos piden poner en pausa los avances en inteligencia artificial: “Hay grandes riesgos para la humanidad”. Periódico El Clarín. Argentina. 29 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.clarin.com/tecnologia/elon-musk-mil-expertos-piden-poner-pausa-avances-inteligencia-artificial-grandes-riesgos-humanidad-_0_8sHKPyJKnV.html.

CORPORATEIT. Big Data: Los beneficios de usarlo correctamente por un gobierno. 27 de diciembre de 2019. Disponible en: https://corporateit.cl/index.php/2019/12/27/big-data-los-beneficios-de-usarlo-correctamente-en-el-gobierno/.

DÍAZ, Raquel. La inteligencia artificial pone en riesgo 300 millones de puestos de trabajo en todo el mundo. Periódico El Mundo. España. 29 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.elmundo.es/tecnologia/2023/03/29/64248311fdddffab0b8b45cf.html.

DNV. Internet de las Personas: reinventando la asistencia sanitaria. España. Disponible en: https://www.dnv.es/life-sciences/internet-of-people/index.html.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías: La ley del más debil. 8ª ed. 1ª reimpresión. Madrid, España. Editorial Trotta, 2019.

GARCÍA, Jorge G. Si mis datos personales valen dinero, ¿por qué no veo ni un euro? Periódico El País. España. 9 de enero de 2020. Disponible en: https://elpais.com/retina/2020/01/09/tendencias/1578551761_093139.html.

GLOBAL PRIVACY ASSEMBLY. 42ND closed session of the global privacy assembly, adopted resolution on accountabiility in the development and use of artificial intelligence. Octubre de 2020. Disponible en: https://globalprivacyassembly.org/wp-content/uploads/2020/11/GPA-Resolution-on-Accountability-in-the-Development-and-Use-of-AI-EN.pdf.

GRUPO DE TRABAJO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29. Dictamen 2/2010 sobre publicidad comportamental en línea. Bruselas. 22 de junio de 2010, p. 7. Disponible en: https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2010/wp171_es.pdf

MERINO, Marcos. Demandan por intrusismo profesional a una inteligencia artificial que ejerce como abogado generando documentos para reclamaciones. 14 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.genbeta.com/actualidad/abogado-inteligencia-artificial-donotpay-demandado-intrusismo-profesional-haberle-impedido-actuar-tribunal.

MÉXICO. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dignidad Humana. Constituye una Norma Jurídica que consagra un derecho fundamental a favor de las personas y no una simple declaración ética, Semanario Judicial de la Federación. Tesis 1ª./J.37/2016 (10ª.) Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II, Décima Época, Página 633, Número 2012363. Disponible en https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2012363.

MÉXICO. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en revisión 134/2008, 2ª LXIII/2008. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. XXVII, mayo de 2008, p. 229. Disponible en: https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Documents/CriteriosPJF/Tesis_Tematica_Vida_privada_privacidad_e_intimidad.pdf

MÉXICO. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis: 1ª. CCXIV/2009. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, Diciembre de 2009, página 277, Registro digital 165823. Disponible en: https://www.catalogoderechoshumanos.com/165823-2/.

PÉREZ, Isaías. Ciberdelincuencia acecha a menores. Periódico El Universal, México, 21 de febrero de 2023. Disponible en https://www.eluniversal.com.mx/techbit/ciberdelincuencia-acecha-menores/.

PINTO, Teguayco. Facebook afronta otra demanda por orientar sus anuncios de forma discriminatoria. España. Periódico El País. Tecnología, 18 de noviembre de 2019. Disponible en: https://elpais.com/tecnologia/2019/11/13/actualidad/1573669848_630951.html?event=go&event_log=go&prod=REGCRARTTEC&o=cerrtec.

QUIJANO DECANINI, Carmen. Derecho a la privacidad en Internet. México. Editorial Tirant lo blanch. 2022.

SCHWABE, Jürgen. Sentencia de la Primera Sala, del 15 de diciembre, 1983 -1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83, en Extractos de las Sentencias más relevantes. Konrad-Adenauer-STIFTUNG e. V., 2009, p. 97. Disponible en https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=0a66a4a6-1683-a992-ac69-28ª29908d6aa&groupId=252038.

TUDARES, Andrés. Italia bloquea el acceso a ChatGPT por incumplir la norma de protección de datos. MUNDIARIO, 01 de abril de 2023. Disponible en: https://www.mundiario.com/articulo/tecnologia-ciencia/italia-bloquea-acceso-chatgpt-incumplir-norma-proteccion-datos/20230401075254265952.html.

Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: SÁNCHEZ DÍAZ, María Fernanda. El derecho a la protección de datos personales en la era digital. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 10, n. 1, e235, ene./jun. 2023. DOI: 10.14409/redoeda.v10i1.12626