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El régimen de la caducidad en el ámbito sancionador del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado: un análisis de la aplicabilidad de la caducidad en el procedimiento sancionador regulado en la Ley de Contrataciones del Estado del Perú*
GIANPIERRE VALVERDE ENCARNACIÓN
GIANPIERRE VALVERDE ENCARNACIÓN
El régimen de la caducidad en el ámbito sancionador del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado: un análisis de la aplicabilidad de la caducidad en el procedimiento sancionador regulado en la Ley de Contrataciones del Estado del Perú*
The expiration regime in the sanctioning area of the State Procurement Supervisory Body: an analysis of the applicability of expiration in the sanctioning procedure regulated in the State Procurement Law of Peru
Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol. 10, núm. 2, 13273, 2023
Universidad Nacional del Litoral
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Resumen: La presente investigación tiene como objetivo analizar las razones por las que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) excluye a la caducidad de ser aplicada para los procedimientos sancionadores que se conducen en el ámbito de la contratación pública. Para ello, se revisará los fundamentos, principios y regulación del régimen común consagrado en el Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General para definir si la caducidad puede o no operar en ámbitos administrativos sancionadores regulados por una legislación especial.

Palabras clave: caducidad, procedimiento administrativo sancionador, Ley de Procedimiento Administrativo General, contrataciones del estado, derecho administrativo.

Abstract: The objective of this investigation is to analyze the reasons why the State Procurement Supervisory Body (OSCE) excludes expiration from being applied to sanctioning procedures that are conducted in the field of public procurement. For this, the foundations, principles and regulation of the common regime enshrined in the Single Ordered Text of the General Administrative Procedure Law will be reviewed to define whether or not expiration can operate in sanctioning administrative areas regulated by special legislation.

Keywords: expiration, sanctioning administrative procedure, General Administrative Procedure Law, public procurement, administrative law.

Carátula del artículo

El régimen de la caducidad en el ámbito sancionador del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado: un análisis de la aplicabilidad de la caducidad en el procedimiento sancionador regulado en la Ley de Contrataciones del Estado del Perú*

The expiration regime in the sanctioning area of the State Procurement Supervisory Body: an analysis of the applicability of expiration in the sanctioning procedure regulated in the State Procurement Law of Peru

GIANPIERRE VALVERDE ENCARNACIÓN**
Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú
Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol. 10, núm. 2, 13273, 2023
Universidad Nacional del Litoral

Recepción: 12 Julio 2023

Aprobación: 20 Diciembre 2023

1. INTRODUCCIÓN

La caducidad procedimental es una figura jurídica que fue adoptada de la disciplina del Derecho civil pero adaptada por el Derecho administrativo para que despliegue sus efectos dentro de las situaciones y relaciones jurídicas que se generen entre los administrados y las entidades públicas.

En el Perú, su incorporación fue reciente. En el 2016, por primera vez, se introduce la caducidad en el régimen legal común del procedimiento administrativo y se instituye como un supuesto de extinción de los procedimientos administrativos sancionadores. Sin embargo, al mismo tiempo que entró en vigor esta reforma, las demás legislaciones administrativas cualificadas como “especiales” opusieron una resistencia feroz para evitar que la caducidad regule el plazo de resolución de sus procedimientos sancionadores.

Este ha sido el caso del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y del procedimiento sancionador en el ámbito de la contratación pública. En primer lugar, a través de una reforma puntual a su legislación y reglamento para que se excluya a la caducidad del ámbito de la contratación estatal, como si hubiese potestad o principio que permita establecer “islas” jurídicas en el Derecho administrativo.

Y, en segundo lugar, por el desarrollo jurisprudencial y hermenéutico de las instancias del OSCE que, postulan una teoría a modo de justificar la inaplicación de la caducidad en su fuero especial.

Sin embargo, ambas oposiciones no resisten análisis jurídico, debido a que, no existe ninguna posibilidad de que las legislaciones administrativas especiales establezcan condiciones menos favorables a la que preceptúa el Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG). Y, por ende, no cabe opción alguna a admitir como válida la argumentación esgrimida por el OSCE de excluir a la caducidad administrativa del TUO de la LPAG a la legislación y los procedimientos sancionadores en el ámbito de la contratación pública.

Por todo ello, en el presente artículo de investigación hemos realizado una investigación en la que centramos nuestro objeto de estudio en analizar la postura del OSCE y contrastarla con el marco conceptual que rige el Derecho administrativo para determinar si la legislación común opera solo en circunstancias análogas y residuales debido a la prioridad de la legislación especial.

Para cumplir con este objetivo, hemos estructurado nuestro trabajo en 6 apartados. El primero está dedicado a revisar los antecedentes de la caducidad para hallar sus orígenes y definir la distinción que existe entre la caducidad que opera en el ámbito civil y administrativo. El segundo apartado desarrolla la noción de la caducidad a fin de identificar su concepto, naturaleza y ámbito de aplicación. En la tercera sección, presentamos cómo opera la caducidad procedimental en el ordenamiento jurídico peruano, en la medida que, nos va a servir para articular con el análisis desarrollado en la cuarta sección donde sometemos a análisis la posición defendida por el OSCE. Finalmente, concluimos nuestra investigación con las conclusiones resultantes y unas recomendaciones, las mismas que consideramos de adopción necesaria para los funcionarios del OSCE.

2. LA APARICIÓN DE LA CADUCIDAD EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO

El origen de la caducidad, ciertamente, no se gesta en el Derecho administrativo. Más bien, sus primeras referencias como figura jurídica se encuentran en el ámbito del Derecho civil. Por eso es imprescindible que todo estudio sobre la caducidad del procedimiento administrativo parta de sus antecedentes para luego establecer los aspectos que constituyen la diferencia entre esta y la caducidad que regula las situaciones y relaciones patrimoniales en el Derecho privado.

Señala Caballero[1]que las primeras referencias de la caducidad en el ámbito administrativo se advierten en la primera mitad del siglo XIX en España como una manifestación de las complicaciones que se detonaban en las relaciones jurídicas entre la Administración pública y los administrados a causa de la ausencia de plazos definidos que obligaban a los administrados a tolerar relaciones o situaciones de sujeción por periodos extensos y sin fecha de finalización.

Estas situaciones generalmente se configuraban en las relaciones crediticias entre la Administración y los administrados o en los casos de las pensiones de viudez que no eran reclamadas en el tiempo establecido para tal efecto,[2] es decir, como mecanismos de extinción de derechos o facultades no ejercidas por los particulares.

Para el 1889, empiezan a aparecer los primeros elementos de lo que modernamente se conoce como caducidad procedimental, dado que, con la entrada en vigor de la Ley Azcárate, se incrementó el nivel de atención en la problemática de la determinación de los plazos de duración de los procedimientos administrativos y se estableció un tope perentorio en el cual se ha de sustanciar el procedimiento.[3]

Así, la finalidad de la Ley Azcárate residía en establecer un mecanismo de control del plazo del procedimiento administrativo, imponiendo el tope de un año de duración desde el inicio hasta la terminación del procedimiento solamente para aquellos iniciados a solicitud de parte, y dejando a los de oficio cubiertos por la responsabilidad disciplinaria.[4]

Sin embargo, esta regulación se modificó en 1958 con la promulgación de la Ley de Procedimiento Administrativo en España con el propósito de equiparar el empleo de la caducidad para cualquier tipo de procedimiento administrativo, sea de oficio o a instancia de parte; y más adelante, este proceso de configuración de los alcances se consolidó a con la publicación en 1992 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que incorporó al ordenamiento español una regulación general para la caducidad.[5]

No obstante, aún con esta regulación se mantuvieron determinados reparos en la aplicabilidad de la caducidad en procedimientos sancionadores. Afortunadamente, ello quedó resuelto con la reforma hecha a la LRJPAC de 1999, ya que se

incorporó (...) una regulación general de la caducidad que se ejerciten potestades sancionadoras (o, con mayor amplitud, respecto de todos aquellos susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen al administrado) [...] con ello se reconoció normativamente el derecho a que la tramitación del procedimiento administrativo sancionador se llevase a cabo con celeridad, en un tiempo determinado.[6]

De esa manera, la caducidad sufrió alteraciones en su naturaleza jurídica desde su implantación proveniente del Derecho privado hasta su actual tratamiento extensible a todo tipo de procedimiento administrativo.

3. LA NOCIÓN JURÍDICA DE LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA
3.1. LA DEFINICIÓN DE LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA

Es una figura jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la posibilidad de conseguir, obtener, alcanzar o llegar a una posición jurídica determinada ante la falta de actuaciones determinadas por parte del sujeto llamado a realizarlas.[7]

Asimismo, representa una “válvula de seguridad” que extingue el plazo en el que no solo es posible ejercitar un derecho (derecho subjetivo o potestad) o su puesta en movimiento (acción), sino también controlar la duración de cualquier tipología de procedimientos administrativos oficio.[8]

3.2. ASPECTOS ESENCIALES DE LA CADUCIDAD

La caducidad se encuentra conformada por aspectos esenciales, sin los cuales, perdería su identidad. Estos aspectos constituyen su contenido y dan forma a su estructura, así como la diferencian de otras figuras semejantes del Derecho Administrativo.

En primer lugar, un aspecto esencial que dota de identidad jurídica a la caducidad reside en la indispensable necesidad de que sea la Administración pública quien ocupe un lugar en la relación que se forja entre esta y los administrados, dado que, única y exclusivamente la Administración está facultada para determinar la caducidad de una situación o relación jurídica administrativa.[9]

Un segundo aspecto configurativo es la inactividad suscitada bien por la Administración pública o por el administrado. Para ello, va a ser fundamental determinar el rol que desempeña cada sujeto y hallar en dichos roles en quién debe recaer la responsabilidad por la inactividad detectada.

En tercer lugar, y como presupuesto de la inactividad se encuentra el tiempo, ya que, sin un periodo establecido sería imposible reconocer si una situación o relación fisiológica devino en patológico por ausencia de acción, ya que su configuración está sujeta a la superación del tiempo sin que haya evidencia de la realización de las actuaciones por parte de quien esté llamado a realizarlas.[10] De ahí que, el establecimiento del cómputo del tiempo es un hecho de esencial atención.

El cuarto aspecto estudiado identifica al efecto proveniente de la configuración de la caducidad: la extinción de la relación o situación jurídica. Es esta consecuencia la que dota de identidad propia a la caducidad y la diferencia de otras figuras afines como el silencio administrativo, la prescripción, etc.[11]

Por último, es imprescindible que la caducidad se encuentre consagrado en un régimen jurídico de rango legal en el que se estipule su naturaleza, sus efectos, elementos y demás conceptos configurativos que viabilicen su operatividad.

4. LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
4.1. PRESUPUESTOS

Como primer presupuesto de la caducidad del procedimiento administrativo sancionador (a la que también llamaremos caducidad procedimental) encontramos al derecho al plazo razonable, que también se constituye como una garantía de rango constitucional sobre el que se instituye el derecho de toda persona a tener un proceso o procedimiento administrativo sin dilaciones, a fin de que las personas estén en condiciones “(…) de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos”.[12]

Por ende, el propósito de este derecho es impedir que un administrado permanezca ad infinitum dentro de un procedimiento administrativo sancionador sin tener un horizonte temporal claro que le permite calcular la duración y el momento en el que finalizará tal procedimiento administrativo.

Otro presupuesto en el que se construye la caducidad es el principio de seguridad jurídica, mediante el cual, se busca que

(…) que el administrado sometido a un procedimiento administrativo sancionador no sea afectado por el desconcierto de no saber cuánto tiempo deberá estar bajo investigación, evitándole situaciones de pendencia injustificada o de insoportable incertidumbre sobre la duración de su procedimiento administrativo sancionador.[13]

A estos presupuestos se deben añadir los principios de eficacia e igualdad. El primero de ellos se explica a partir de la necesidad de la Administración de optimizar sus recursos comprometidos; lo que significa que resulta ineficiente extender indefinidamente la duración de un procedimiento administrativo sancionador, ya que, ocuparía la atención y los recursos de los funcionarios sin esperar resultados tangibles. Mientras que la intervención del principio de igualdad permite equiparar el tratamiento legal que existe para sancionar la ausencia de actuaciones tanto para la entidad administrativa como para el administrado.[14]

4.2. DEFINICIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Como habíamos adelantado, la caducidad del procedimiento administrativo sancionador tiene naturaleza procedimental, ya que, solo afecta al procedimiento administrativo sancionador;[15] hecho que la diferencia de la prescripción, por ejemplo. Y estos efectos que irradia sobre el procedimiento administrativo son de índole perentorios o extintivos, por lo que, el procedimiento afecto a la caducidad perece inexcusablemente al configurarse la caducidad procedimental.

4.3. CÓMPUTO DEL PLAZO

La caducidad procedimental se caracteriza por establecer un momento de inicio y otro de fin. Esta limitación temporal permite que el procedimiento sancionador no se alargue indefinidamente y, por ende, se amparen y cumplan las garantías y derechos que regulan la aplicación de la caducidad procedimental. Se trata, por lo tanto, de un plazo aceleratorio,[16] porque, con este tipo de plazos el ordenamiento jurídico pretende que la Administración actúe dentro del plazo fijado normativamente, esto es, hasta el momento en que se produzca el cumplimiento del plazo.[17]

Ahora bien, el inicio se produce únicamente con la notificación de la imputación de cargos. Es decir, no existe otra actuación administrativa que sustituya o reemplace a la notificación como el elemento de iniciación.[18]

Mientras que, el fin del plazo se configura en exclusiva con la notificación de la resolución de primera instancia administrativa, la misma que debe ser realizada antes de que el plazo se haya extinguido. Por tanto, no es suficiente con que la autoridad emita su resolución, sino que será necesario que notifique correctamente la misma para evitar la aparición de la caducidad perención.[19]

4.4. DISTINCIÓN ENTRE LA CADUCIDAD PROCEDIMENTAL Y OTRAS FIGURAS AFINES
4.4.1. CON LA CADUCIDAD CONCESIONAL

En el Derecho administrativo, la caducidad de las concesiones es una técnica que provoca la “pérdida de una situación subjetiva activa que se verifica por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma para la conservación de tal situación cuando ya se goza de ella o, en caso contrario, si no se le tenía, para la adquisición de tal situación”.[20]

Notamos que se trata de un castigo, de una sanción que impone el ordenamiento jurídico ante el incumplimiento de una condición esencial para la conservación de un derecho o un título habilitante de concesión, para ser más concretos.

Ahora bien, hemos indicado que este tipo de caducidad operar como factor de extinción de una concesión, pero no hemos expuesto qué es una concesión y por qué esta caducidad tiene aplicación en ella.

La concesión, a decir de Ghazzaoui, “es una técnica que confiere a una o más personas, nuevos derechos, en virtud de los cuales es ampliada su esfera jurídica; así, la concesión consiste en una transferencia de facultades del ente público a un ente privado, facultades que se traducen en derechos subjetivos”.[21]

O, dicho de otro modo, se trata de un

(…) un acto administrativo público por medio del cual el Estado, llamado concedente, faculta al particular, llamado concesionario, para que administre y explote en su provecho, en forma particular y continua, pero por tiempo determinado, bienes de dominio o servicios públicos, en vista de satisfacer un interés colectivo, mediante una ley preconcebida y un contrato formulado entre las partes.[22]

En efecto, la concesión es un título habilitante que levanta una prohibición absoluta y que se constituye en un acto administrativo mediante el cual un administrado es instituido como beneficiario y cesionario de derechos y facultades para explotar y prestar servicios públicos y bienes dominicales.

Justamente, hemos de anotar que la concesión que se otorga para la explotación de los bienes de dominio público se constituye a través de un acto administrativo sin necesidad de una formalidad adicional. Pero la concesión que se concede para la prestación de servicios públicos o de obra pública, además de constituirse por la configuración de un acto administrativo, necesita la formalidad del contrato administrativo. De ahí que esta caducidad opere para los actos administrativos, en tanto son títulos habilitantes, y para los contratos administrativos, en tanto formalizan determinados tipos de concesiones de servicios públicos.[23]

Esta diferencia surge porque la conceptualización de la concesión como

(…) un acto administrativo no es pacífica, porque en la doctrina y la jurisprudencia existen posturas encontradas al respecto, puesto que algunas consideran a la concesión como un contrato, es decir, como un acto bilateral, mientras otros lo tienen como un acto unilateral o como un acto mixto. El motivo para la existencia de estas posiciones radica en cómo la concesión se materializa formalmente, es decir, el procedimiento para su otorgamiento.[24]

En esta sección nos referiremos a la caducidad dominical o de los títulos habilitantes de bienes de dominio público y dejaremos para la siguiente sección a la que opera en los contratos administrativos. En tal sentido, los títulos habilitantes se definen como aquellos en los que

(…) la Administración confiere o atribuye a un particular un derecho real administrativo, que tiene por objeto la utilización exclusiva de un bien de dominio público durante cierto tiempo (…) la concesión de uso confiere al concesionario un derecho sobre el bien concedido, que es de naturaleza o sustrato real, regido por el derecho público.[25]

¿Cómo opera este tipo de caducidad en los títulos habilitantes? Al ser el título habilitante un acto administrativo sujeto a condiciones y términos que se desenvuelven durante el tiempo de vigencia del derecho otorgado, el titular está obligado a realizar y cumplir con acciones y obligaciones dentro de un lapso. Regularmente, estas obligaciones son esenciales; cualidad que las convierte en esenciales para la subsistencia del derecho concedido. Su cumplimiento debe realizarse sin excepciones y dentro del plazo establecido, ya que, su desatención provoca que se genere una situación de hecho que hace imposible la continuidad del vínculo generado entre el Estado y el titular.[26]

El efecto de la caducidad es la extinción de la relación entre la Administración concedente y el administrado concesionario. Este tipo de caducidad se compatibiliza con el tipo de caducidad sanción que hemos estudiado previamente. Se le agrega el calificativo de sanción por las propiedades punitivas que supone extinguir la concesión en la medida que se interpreta que el incumplimiento de las obligaciones esenciales se “castiga, sanciona” con la extinción o fenecimiento del título habilitante a favor del administrado. Esto mismo es refrendado por Madariaga, para quien

La caducidad es una sanción impuesta por el orden jurídico en vistas de resguardar el interés general de la colectividad, que sin lugar a duda se encuentra comprometido en la ejecución de las actuaciones admitidas y facilitadas por un acto administrativo de efectos individuales. Si el titular de estas facultades no las ejerce dentro del tiempo previsto, debe la administración velar porque otro interesado pueda desarrollar la misma actividad lícita, en las mismas condiciones y con acceso a los mismos bienes de carácter público, generalmente escasos.[27]

Ahora bien, es importante remarcar que, en estricto, no se trata de una sanción, sino que, más bien, es una licencia que se ha tomado la doctrina para realzar el efecto de esta caducidad sobre el título habilitante. Pero no es una manifestación de la potestad sancionadora, porque, no se ejercen, en su aplicación, ninguno de las garantías ni principios a favor del administrado. Además, recordemos que, la sanción en sí tiene un fin aflictivo; característica que no comparte con el efecto generado por la caducidad sanción, la cual funciona como una cláusula previa de extinción de la concesión.

Autores como Vargas, por ejemplo, también remarcan la distinción y recuerda la necesidad de limitar el concepto de caducidad-sanción

(…) al de instrumento de extinción del derecho otorgado al particular, mediante un título habilitante, incorporado como condición resolutoria su no ejercicio o haber incurrido en alguna falta o incumplimiento grave de sus obligaciones. Y entender, como una simple extinción, los otros supuestos en donde se usa el término caducidad para designar el vencimiento del plazo otorgado para el ejercicio del título habilitante.[28]

Hechas estas anotaciones sobre las características de la caducidad concesional, podemos colegir que es un tipo de caducidad diferente a la caducidad perención por el ámbito en el que operan y por la finalidad que persiguen. Así, la principal diferencia entre estas dos tipologías es que la caducidad perención opera en el procedimiento administrativo como elemento de extinción; mientras que la caducidad concesional “se entiende como la conclusión anticipada del título habilitante que ha sido otorgado por el Estado al administrado, a fin de que, este pueda, legalmente, aprovechar de manera sostenida los recursos naturales que pertenecen a la Nación”.[29]

Asimismo, también está el hecho que la caducidad perención es, en esencia, de naturaleza automática, declarativa y objetiva; mientras que la caducidad concesional requiere de una actuación de la Administración para que se extinga el derecho por incumplimiento grave. Eso significa que, a cálculo de la discrecionalidad, no siempre la Administración pública calificará un incumplimiento como grave que amerite la extinción del título habilitante.[30]

4.4.2. CON LA CADUCIDAD CONTRACTUAL

En la sección anterior, habíamos hecho notar que la caducidad contractual comparte un mismo origen con la caducidad concesional en tanto ambas son mecanismos para extinguir una situación jurídica patrimonial de un administrado manifestada en un acto administrativo o en un contrato administrativo.

Lo que diferencia a una de la otra es, justamente, que la caducidad contractual opera como causal de terminación anormal de un contrato administrativo que, fundamentalmente, tiene como objeto la prestación de servicios públicos, adquisición de bienes y servicios y de obra.

Pero, ¿qué es un contrato de concesión y qué es lo que lo diferencia de una concesión en sí misma? El contrato de concesión es un instrumento jurídico en el que se formalizan las voluntades acordadas entre dos partes, comúnmente, la Administración Pública y un particular, quien, previamente ha sido adjudicatario de un título habilitante que le permite explotar un servicio público o prestar un servicio, brindar un bien o ejecutar una obra.

Una definición bastante cercana a la nuestra la propone Marienhoff, quien califica al contrato de concesión como uno de

(…) colaboración, pues la obligación del concesionario es ejecutar prestaciones que, directa o indirectamente, facilitan el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado, a diferencia de los contratos de “atribución”, en los cuales el Estado confiere ciertas ventajas a los administrados; por ejemplo: la concesión de uso sobre dominio público.[31]

La doctrina peruana también ha colaborado con la conceptualización del contrato de concesión. En tal sentido, Morón sostiene que la concesión es un contrato por el cual la administración “otorga el derecho y obligación de crear, ejecutar y explotar determinadas obras públicas de infraestructura construidas sobre bienes de dominio público o la gestión y prestación de un servicio público, durante cierto plazo, bajo su propia cuenta y riesgo y sujeta a un régimen regulatorio particular”.[32]

Sin embargo, existe, además, una discusión en la doctrina referida a si existe o no una diferencia entre la concesión y el contrato de concesión. Martin, quien defiende la univocidad del contrato sostiene que no es necesario hacer una distinción entre la concesión como acto administrativo y como contrato de concesión, ya que, la concesión es el resultado de un proceso que inició con el otorgamiento de un acto administrativo favorable, dado que, “comprende todas las disposiciones legales o reglamentarias que deben regir la ejecución de la obra pública o la prestación del servicio”;[33] luego este necesariamente asumirá la forma de un contrato administrativo.

El mismo parecer defiende Zegarra, para quien

(…) la concesión es un acto mixto o de doble configuración jurídica. Tiene dos momentos consecutivos. El primero, que consiste en un acto de poder público, se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesión, en cuya virtud el Estado traspasa una determinada actividad a una empresa privada, reteniendo los poderes de vigilancia y control en atención al interés público. El segundo está referido a la asunción de obligaciones por ambas partes, las mismas que se pactan en el contrato”.[34]

De modo complementario, Vargas también resalta la diferencia de la concesión del acto administrativo con la del contrato administrativo

(…) pues no solo se limita a la extinción del título habilitante por inactividad del privado durante un periodo de tiempo. En su lugar, el término “caducidad” es muchas veces utilizado en los contratos de concesión y en las normas que regulan las concesiones o autorizaciones, como la resolución del contrato o la extinción de la autorización por incumplimiento de las condiciones u obligaciones establecidas, o, incluso, de manera más general, como la simple culminación del plazo otorgado para la concesión o la autorización (sinónimo de extinción).[35]

No obstante, también existe una línea diferente que aboga por la separación conceptual de la concesión como acto administrativo y como contrato. El Tribunal Constitucional peruano cataloga a la concesión como un acto administrativo mediante el cual el Estado efectúa “la entrega para su aprovechamiento temporal, de bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático”.[36]

En buena cuenta, la discusión es más teórica que práctica, puesto que, en ambos casos, la caducidad opera como causal de extinción, ya sea del acto administrativo o del contrato administrativo por causa de algunas de las partes que no cumplió con una obligación esencial dentro de un plazo determinado.

En la línea de lo antes indicado, Ponce postula la siguiente definición que nos parece, por demás, ilustrativa:

(…) La caducidad de una concesión se va a producir, generalmente, por un incumplimiento contractual que es considerado tan grave que impide la consecución del interés público a que está sujeta toda concesión; nótese que no se está hablando de la imposibilidad de seguir prestando el servicio o aprovechando el bien otorgado en administración; se habla de una afectación al interés público que se considera de tal magnitud que se hace imposible que el contrato siga vigente, lo cual quiere decir que no está relacionada simplemente al objeto material sino que está ligada a la consecución del interés público (objeto del contrato), lo que por supuesto trae más de una implicancia, por cuanto el concepto mismo de interés público es siempre difuso por estar vinculado a una noción ideológica del interés general que es, por tanto, subjetiva.[37]

Ahora bien, uno de los rasgos más importante es el vinculado a la evaluación de la autoridad del gravamen del incumplimiento. Se trata de una valoración discrecional de la falta realizada por el contratista que no es automática ni objetiva, sino que responde a un análisis interno de la Administración para dictaminar si el incumplimiento afecta de tal manera al interés público que se hace necesario extinguir la relación jurídica con el concesionario.

Sobre lo anterior, Rodríguez-Arana comparte la noción constitutiva y no automática de la caducidad contractual, porque, a diferencia, “de la reversión, la caducidad de las concesiones no es un supuesto de extinción automática, pues requiere una declaración formal producida tras el adecuado expediente en el que, como trámite garantizador, haya sido oído el concesionario afectado”.[38]

Así, la importancia o esencialidad de la obligación queda determinada por la relevancia que este compromiso tenga con el sinalagma convencional. De ahí que un elemento para definir la gravedad del incumplimiento sea identificar si afectó a la continuidad o a la obligatoriedad del servicio.[39]

Por ello, que las causas que no están dentro del ámbito de control del concesionario o que ocurren sin mediación directa de aquel no pueden considerarse como supuestos de caducidad contractual.

De modo tentativo, siguiendo la nomenclatura de Silva, las causales de caducidad contractual pueden enumerarse en i) la ruptura de la continuidad en la prestación del servicio; ii) la cesión del contrato sin consentimiento del concedente; iii) incumplimientos reiterados de las obligaciones que resulten en una perturbación grave e irreparable; iv) violación grave de los derechos de los consumidores; y v) incumplimiento de las obligaciones económicas a favor del concedente.[40]

Otro dato importante es la naturaleza explícita[41] o implícita de las causales de caducidad. Al tratarse de una figura afín a las prerrogativas exorbitantes del Estado como concedente, existe la tentación de aceptar que las causales no necesitan incorporarse o estar presentes en el contrato. Sin embargo, la tesis correcta abona a establecer la exigencia de las causales de caducidad dentro del contrato, las mismas que darán predictibilidad y seguridad jurídica al concesionario y sabrá exactamente qué acciones provocarán que su contrato caduque.[42]

En el Perú, en vista que no contamos con una legislación única de la contratación pública, existen varios dispositivos legales que disponen diversos regímenes de contratación con sus respectivos instrumentos. La caducidad contractual tiene en el Decreto Legislativo N° 1362 el espacio normativo donde se dictan sus propiedades.

Sin embargo, se le ha dado a la caducidad un contenido genérico donde caben todas las causas de terminación del contrato. Es así que, en los contratos de Asociación Pública Privada, por ejemplo, “se incluye una cláusula que establece que la concesión caducará, entre otras causas, por vencimiento del plazo,[43] acuerdo de partes[44] y resolución por incumplimiento del concesionario”.[45]

Ello implica que las causales de la caducidad contractual están compuestas no solo por el incumplimiento de una obligación esencial, sino también por otras razones distanciadas de la naturaleza misma de este tipo de caducidad como viene a ser la resolución contractual o la rescisión unilateral. Ello representa un problema para la correcta utilización de esta figura, pero, se trata de un asunto que, por la extensión e importancia, estudiaremos en una investigación aparte.[46]

Ahora bien, al igual que la caducidad concesional o del acto administrativo, la contractual es un tipo de caducidad diferente a la caducidad procedimental por el ámbito en el que se ejecuta su operatividad y también por las propiedades particulares que tiene. De ahí que no es conveniente asociar ni comparar a la caducidad contractual con la caducidad perención.

5. LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

El régimen jurídico de la caducidad procedimental en el Perú se encuentra previsto en el artículo 259 del TUO de la LPAG, donde se dispone su definición, sus características, su ámbito de aplicación y sus efectos.

5.1. DEFINICIÓN

En línea del desarrollo conceptual de la caducidad procedimental, el ordenamiento jurídico peruano reconoce a esta figura como administrativa, perentoria y de exclusiva pertenencia al régimen jurídico del procedimiento administrativo sancionador, al que pone fin en cuanto se supera el plazo legal concedido por la legislación.

5.2. CARACTERÍSTICAS

El literal 2 del artículo 259 del TUO de la LPAG concede a la caducidad su carácter automático y objetivo, ya que, “transcurrido el plazo máximo para resolver, sin que se notifique la resolución respectiva, se entiende automáticamente caducado administrativamente el procedimiento y se procederá a su archivo”.[47]

En ese sentido, la caducidad es un plazo fatal que opera con la verificación del agotamiento del lapso concedido a la Administración por el ordenamiento jurídico administrativo sin necesidad de que se necesite ninguna otra actuación de la entidad administrativa.[48]

5.2.1.CARÁCTER DECLARATIVO Y APRECIACIÓN DE OFICIO

De la redacción del literal 3 del artículo 259 del TUO de la LPAG, se desprende que “la caducidad administrativa es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado se encuentra facultado para solicitar la caducidad administrativa del procedimiento en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio [...]”.[49]

Es decir, es un mandato impuesto a la Administración pública para que declare de manera oficiosa ni bien constate que el plazo perentorio ha sido superado sin haberse producido el acto de notificación de la resolución de primera instancia.

5.2.2. NO OPERA EN VÍA DE RECURSO ADMINISTRATIVO

Otra característica esencial de la caducidad procedimental es que está restringida al procedimiento sancionador; lo que anula su aplicación en la vía de recurso administrativo. Esta delimitación ha sido reconocida por nuestro ordenamiento en la parte final del numeral 1 del artículo 259, donde se estipula que “la caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo”.[50]

5.3. EFECTOS DE LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5.3.1. EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CADUCADO

La caducidad procedimental irradia su efecto extinguidor únicamente en el plano formal, es decir, en el procedimiento sancionador en sí; ya que, en el plano material, no sufre ninguna afectación, ya que su ámbito se acota al plano formal o procedimental.[51]

5.3.2. NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CADUCADO

Todo acto administrativo, llámese en este caso, resolución administrativa, dictado con posterioridad al acaecimiento de la caducidad de un procedimiento sancionador resulta inválido, debido a que, no se ha seguido un procedimiento formal y regular para la emisión de la resolución final.[52]

5.3.3. LA NO SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

La caducidad procedimental no paraliza el plazo de prescripción, tal como ha sido regulada en el literal 4 del artículo 259 del TUO de la LPAG. No obstante, es importante realizar una pequeña digresión aclaratoria de la terminología utilizada en la referencia antes indicada. En el artículo glosado se hace mención de que la prescripción no se interrumpe por causa de la caducidad; pero, en realidad debe interpretarse como suspensión a efectos de que guarde coherencia con el contenido general de la ley, toda vez que el legislador optó por adoptar la suspensión como efecto del inicio del procedimiento administrativo sancionador.[53]

5.3.4. INICIO DE UN NUEVO EXPEDIENTE SANCIONADOR POR LOS MISMOS HECHOS

La ley le confiere a la Administración Pública la facultad de iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador siempre que la infracción no haya prescrito. Así se encuentra redactado el literal 4 del artículo 259 del TUO de la LPAG: “4. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento administrativo sancionador [...]”.[54]

Sin embargo, ello no significa que esto degenere la figura y sus fines, iniciando una y otra vez otros procedimientos mientras el plazo de prescripción no haya operado. Así, coincidimos con Nieto,[55] para quien esta vía no implica una reapertura consecutiva, sino que, en la medida en que sea razonable, puede iniciarse un nuevo procedimiento administrativo sancionador para determinar responsabilidades administrativas.

5.3.5. Validez de lo actuado en el procedimiento caducado

El literal 5 del artículo 259 del TUO de la LPAG expresa que “la declaración de la caducidad administrativa no deja sin efecto las actuaciones de fiscalización, así como los medios probatorios que no puedan o no resulte necesario ser actuados nuevamente”.[56]

Sobre este punto, es importante señalar que hizo bien en aclararse que resulta válido utilizar los medios probatorios que no puedan o no resulten necesario ser actuados nuevamente, ya que el objetivo central de este postulado es que la actuación administrativa no sea ineficiente. Sin embargo, ante pruebas que requieran ser actuadas con participación y oposición de las partes investigadas, la opción del TUO de la LPAG es la proscripción de estas, ya que, en el supuesto negado de que se admita su validez sin que haya sido puesto en conocimiento de los imputados, devendría en vulneración del derecho de defensa y, por lo tanto, en nulidad del procedimiento administrativo sancionador.[57]

5.3.6. LA VIGENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, CORRECTIVAS Y PROVISIONALES EN UN PROCEDIMIENTO CADUCADO

A través del Decreto Legislativo N° 1452, se hizo una construcción jurídica para extender la vigencia de las medidas cautelares que fueron dictadas dentro del marco de un procedimiento administrativo sancionador, sin necesidad de que el procedimiento principal, del que son accesorias, continúe vigente.[58]

Sin embargo, esto representa una desnaturalización de las medidas cautelares y correctivas, ya que, estas son funcionales y accesorias al procedimiento principal y, por ende, siguen el destino de aquel que fue caducado y extinto.[59]

5.4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Nuestro TUO de la LPAG solo reconoce a la caducidad procedimental como una técnica aplicable solo a los procedimientos sancionadores iniciados por las entidades públicas con competencia sancionadora.

Sin embargo, en la actualidad existen espacios donde la caducidad ha sido excluida de determinados procedimientos sancionadores, a pesar de que la norma es muy específica al prever que la caducidad es aplicable para todos los procedimientos sancionadores de oficio (más allá que la referencia expresa a la oficialidad sea redundante) sin importar el ámbito en el que se desarrollen.[60]

Al surgimiento de estas conflictividades les damos la denominación de situaciones de exclusión de la caducidad por desnaturalización de su figura, como, por ejemplo, se ha hecho patente el problema en la interpretación elaborada por Susalud, Indecopi y el OSCE, para quienes, la caducidad no opera dentro de sus ámbitos de competencia.

En el caso de Susalud, existe un precedente de observancia obligatoria recaído en el Acuerdo N° 007-2018 en donde, luego de un proceso de análisis, concluye que la caducidad regulada en el TUO de la LPAG solo aplica para los procedimientos sancionadores puros y no para aquellos que tengan una naturaleza diferente como, vendrían a ser, los trilaterales-sancionadores.

Según esta interpretación desplegada, la caducidad del procedimiento sancionador

procede únicamente para aquellos procedimientos administrativos sancionadores que son iniciados de oficio- PAS puros; no siendo de aplicación para aquellos procedimientos trilaterales sancionadores, que son tramitados ante la Superintendencia Nacional de Salud - Susalud, cuyas características son especiales.[61]

Las razones para arribar a esta conclusión se fundan en (i) que los procedimientos trilaterales-sancionadores tienen un origen en los procedimientos triangulares, pero con elementos devenidos del procedimiento sancionador; (ii) la participación protagónica del tercero en el trilateral-sancionador, a diferencia del rol que desempeña en un procedimiento sancionador; (iii) la tutela del interés privado que es privilegiado en los procedimientos trilaterales-sancionadores, que marca la distancia del fin de protección del interés público que se busca en los procedimientos sancionadores, y (iv) la aparente finalidad de la caducidad favorable a los infractores.

A esta lógica desarrollada por Susalud, se le une el Indecopi para concluir, del mismo /modo, que sus procedimientos trilaterales-sancionadores no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la caducidad, dado que no son procedimientos sancionadores puros y sus inicios fueron activados por petición de un tercero particular. De esto último, da cuenta Agurto, cuando describe al procedimiento trilateral-sancionador en materia de protección al consumidor, toda vez que

se aprecia que el Procedimiento administrativo de protección al consumidor ha sido concebido para una hipótesis especial: la solución de controversias que se presenten en las relaciones de consumo, habilitándose a los administrados poner en conocimiento del Indecopi estos conflictos para que decida sobre la existencia de incumplimientos al Código por parte de los proveedores denunciados. De ello, se corrobora que nos encontramos ante un procedimiento especial, el cual cumple con el requisito formal al estar reconocido en una Ley, y también con el elemento objetivo pues ha sido creado por la exigencia de la especialidad de la materia que regula.[62]

Asimismo, recientemente esta posición ha sido amparada por el Poder Judicial peruano. En un caso sobre un procedimiento de protección al consumidor, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado consideró que la caducidad procedimental no tiene aplicación en este tipo de procedimientos, debido a que, se tratan de procedimientos mixtos o híbridos, y la caducidad, según nuestra propia legislación, solo está pensada para los procedimientos administrativos sancionadores puros.[63]

Y, no solo esa es la razón de su inaplicación, sino que, de aplicarse la caducidad, se dejaría en una situación de afectación y perjuicio a los consumidores que interpusieron la denuncia con la que se inició el procedimiento.[64]

No obstante, consideramos que dicha exclusión no resulta válida, ya que, el sustento de la exclusión reside en la existencia de un procedimiento trilateral-sancionador que, a nuestra consideración, no tiene existencia jurídica, ya que, en realidad, se trata de un procedimiento sancionador con matices y particularidades, pero que nunca deja de perder su identidad.

Por ello, no es posible excluir los procedimientos trilaterales-sancionadores de la operatividad de la caducidad, ya que, en estricto, son procedimientos sancionadores que se inician de oficio y, por ende, su duración, a falta de legislación especial, será de nueve meses, ampliables hasta los doce meses, según lo que prevé el TUO de la LPAG.

Del lado del OSCE, la interpretación que ha seguido para excluir a la caducidad de los procedimientos sancionadores en materia de contratación pública ha radicado en el hecho de que no es posible, por el principio de especialidad, aplicar una figura de régimen común a los procedimientos regidos por el régimen especial de la contratación pública.

Sin embargo, como ampliaremos en las secciones siguientes, dicha interpretación revela debilidades argumentativas y contradicciones que afectan los principios fundamentales del Derecho administrativo.

6. LA (NO) APLICACIÓN DE LA CADUCIDAD EN EL ÁMBITO SANCIONADOR DEL OSCE

En los procedimientos sancionadores es el OSCE quien detenta la potestad sancionadora para tipificar y determinar responsabilidades ante la configuración de una conducta infractora. Esto último se encuentra estipulado en el TUO de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Sin embargo, acorde a esta normativa especial, el OSCE sustenta la inaplicación de la caducidad a sus procedimientos sancionadores por ser esta una institución que, por un lado, pertenece al régimen común del TUO de la LPAG, y, por otro lado, está expresamente excluido en su normativa vigente.

La posición trazada por el OSCE se respalda en los artículos 260, 264, inciso 3 y en la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado.[65]

Con respecto al artículo 260, en él encontramos los plazos de duración de las actuaciones internas que se desarrollan en el trámite del procedimiento administrativo sancionador. Estos plazos, al sumarlos, resultan en un periodo que, del mismo modo que interpretó el Indecopi, configuran el plazo total de duración del procedimiento sancionador. Es decir, nuevamente se usa la fórmula de la sumatoria de los plazos.

En cuanto al artículo 264, inciso 3, el Reglamento instituye expresamente la no aplicación de las reglas procedimentales del TUO de la LPAG por causal de exclusión en vista de que las contrataciones públicas se gobiernan por una legislación especial.

El citado artículo expresa que “en los procedimientos sancionadores de competencia del Tribunal no se aplican los supuestos eximentes establecidas en el artículo 255 [257] del TUO de la Ley N° 27444, ni lo supuestos de caducidad previstos en el artículo 257 [259] de dicha norma”.[66]

6.1. LA POSICIÓN CONTROVERTIDA DEL OSCE PARA EXCLUIR LA APLICACIÓN DE LA CADUCIDAD DE SUS PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES

Lo anteriormente previsto explica el razonamiento del OSCE para aseverar con firmeza que las disposiciones comunes del TUO de la LPAG no son aplicables al ámbito de la legislación de contrataciones del estado.

En ese sentido, el OSCE reproduce en diversas resoluciones que

(…) Es posible concluir que los supuestos de caducidad previstos en el TUO de la LPAG no son aplicables a los procedimientos sancionadores a cargo del Tribunal, dado que, al ser normativa de contrataciones una norma especial, esta prevalece sobre las normas de derecho público, en este caso, de las normas que regulan el procedimiento administrativo general.[67]

Así, se observa que el OSCE fundamenta la exclusión de la caducidad en su ámbito de operatividad por estar esta incrusta en el régimen general del procedimiento administrativo.

Por otro lado, en cuanto a la Primera Disposición Complementaria Final, que dispone que “en lo no previsto en la Ley y el Reglamento son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado”,[68] el OSCE señala que no es necesaria la utilización de esta cláusula legal, ya que, en su legislación, no existen vacíos ni lagunas en lo que se refiere al tratamiento legal del procedimiento administrativo sancionador.

Así, por ejemplo, el OSCE explica que

son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado; por consiguiente, la aplicación supletoria de la LPAG tiene la finalidad de suplir la falencia o vacío existente en la normativa de contrataciones del Estado, previo análisis de compatibilidad.[69]

De ese modo, concluye que

no existe vacío o laguna normativa respecto a los plazos y las actuaciones tanto del órgano instructor del Tribunal como de la Sala correspondiente que debe emitir la resolución del procedimiento sancionador; por tanto, para la tramitación del procedimiento sancionador deberán aplicarse los plazos previstos en el Reglamento.[70]

En consonancia con lo anterior, sostiene que la misma regulación especial dispone de las reglas aplicables para los procedimientos sancionadores, es decir, rechaza que la norma tenga un vacío, y que estas mismas disponen de los remedios necesarios para corregir las patologías que alcancen a afectar al procedimiento sancionador. El remedio propuesto lo ubican en el artículo 260, literal ‘i’, en el que se dispone el mandato para la sala de estar obligada a resolver dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan iniciarse por incumplir este mandato.

Es decir, el OSCE indica que la caducidad no es necesaria en sus procedimientos sancionadores porque la Sala tiene la obligación de resolver dentro del plazo y, ante cualquier desviación o demora, corresponderá iniciar acciones disciplinarias contra los que resulten responsables:

Ante dicha situación, puede apreciarse que el Reglamento –como regla especial aplicable a los procedimientos del Tribunal de Contrataciones del Estado– prevé cual debe ser la actuación del Tribunal de Contrataciones del Estado en caso de no emitir la resolución dentro del plazo previsto en el artículo 222 del Reglamento; por tanto, se advierte que no existe vacío o laguna normativa al respecto; en esa medida, de conformidad con el numeral 10 del artículo 222 del Reglamento, el Tribunal mantiene obligación de pronunciarse respecto al procedimiento sancionador en trámite, no obstante que se haya vencido los plazos establecidos para la emisión de su resolución, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubieren lugar, de ser el caso.[71]

De ese modo, para el OSCE no solo no es aplicable la caducidad a su régimen sancionador, sino que no es necesaria su ejecución, ya que, existen otros remedios legales para evitar la dilatación irrazonable de los procedimientos sancionadores como es la acción disciplinaria contra los funcionarios que no resuelvan dentro del plazo establecido. Sin embargo, Rojas y Linares, al advertir sobre este asunto, concluyen que la legislación de contratación pública restringe “condiciones favorables para los administrados que resultan ser aplicables en el marco de todo procedimiento administrativo sancionador sin admitir excepción alguna”.[72]

6.2. LA POSICIÓN ACORDE A LOS PRINCIPIOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Sobre los puntos desarrollados por el OSCE, nos vamos a manifestar por la conclusión de nuestro análisis: el TUO de la LPAG es una norma con vocación unificadora y común que dispone regulaciones mínimas tendientes a garantizar los derechos de los administrados y cualquier ley que disponga su exclusión no debe considerarse como válida.

En efecto, si bien el OSCE hace mención a que la disposición especial prima sobre la general, “lo que quiere decir que, si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta sobre aquella en su campo específico”,[73] debemos entender que, en el ámbito administrativo, la operatividad de esta técnica jurídica tiene un matiz; debido a que el TUO de la LPAG invirtió la regla del principio de especialidad de las normas jurídicas en “beneficio de la prevalencia de las garantías de los administrados sujetos a la potestad sancionadora de la administración”, “se aplican preferentemente a las disposiciones sobre la misma materia que puedan estar contenidas en leyes especiales”.[74]

La justificación de esta inversión la brinda Danós,[75] al justificar la preminencia de los principios generales de la potestad sancionadora en cualquier procedimiento, sin que importe, si son regulados por la legislación común o sus reglas estén dispuestas en una norma especial

De este modo, el principio de especialidad no tiene una especial incidencia en las normas que regulan la potestad sancionadora de la Administración, sobre todo tomando en consideración que el TUO de la LPAG adquirió un carácter de norma común obligatoria para todos los regímenes sectoriales y especiales, lo que significa que ninguna ley pueda establecer condiciones menos favorables o erradicar disposiciones (garantías, principios, reglas) estipuladas en la ley general.

A decir de Danós,

Finalmente, también es importante poner de relieve que, a partir de la reforma del texto del artículo II la LPAG en enero del 2017 dispuesta por el Decreto Legislativo Nº 1272, a su carácter tradicional de ley general y por tanto supletoria respecto de los procedimientos administrativos especiales creados por normas legales sectoriales, le ha sumado a la LPAG el erigirse como un cuerpo legal que simultáneamente contiene normas comunes obligatorias para todos los procedimientos administrativos que deben necesariamente acatar todas las entidades administrativas sin excepción, con independencia de las leyes sectoriales que regulen procedimientos especiales, razón por la cual consideramos que los principios y las reglas de carácter garantista que rigen la actividad sancionadora de la administración forman parte del contenido común de la LPAG y por lo tanto son de obligatoria aplicación y/o cumplimiento en todos los procedimientos administrativos sancionadores que tramiten las entidades de la administración pública en el Perú.[76]

A la misma conclusión arriba Morón, dado que, disiente de la prevalencia de la legislación de contratación pública sobre el régimen común, ya que,

(…) ello no puede suponer la inaplicación absoluta del TUO de la LPAG, sino que, en una correcta interpretación, acorde con la naturaleza de estas normas, nos obliga a entender que la normativa especial de contrataciones del Estado será preferible antes que tales normas generales, pero solo en lo no previsto por estas últimas, dado su carácter común y favorable a los administrados.[77]

Esta línea argumentativa ha sido adoptada recientemente por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 25/2023, donde evalúa una demanda de amparo interpuesta por un administrado que había sido multado luego de un procedimiento sancionador que había superado los 9 meses del plazo de caducidad.

Así, el Tribunal Constitucional, en su acápite 17 concluye que

El TCE recién emitió la Resolución N° 0642-2018-TCE-S4 el 5 de abril de 2018, es decir, cuando ya había operado la caducidad; de allí que el plazo de prescripción tampoco se ha suspendido o interrumpido. En consecuencia, la presente demanda debe ser estimada por vulnerarse el derecho a la debida motivación, en su manifestación del derecho al plazo legal.[78]

De lo señalado por el Tribunal Constitucional se puede esgrimir 3 conclusiones importantes. La primera es que se le concede un reconocimiento expreso a la caducidad como figura jurídica que es, también, aplicable a los procedimientos sancionadores en materia de contratación pública y con ello se deja sin asidero jurídico la posición defendida por el OSCE de considerar a su régimen especial como fuera del ámbito de operatividad del TUO de la LPAG.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional determina que el plazo de caducidad de los procedimientos sancionadores es de 9 meses, es decir, el plazo regulado en el TUO de la LPAG. Esto es importante, porque, establece que, por aplicación análoga, el plazo legal del régimen común es el que prevalece en tanto no existe un plazo de caducidad diferente en la legislación especial.

Y, en tercer lugar, que la caducidad se sustenta en un principio-derecho al plazo legal que tiene sustento al derecho al plazo razonable y al debido procedimiento.

Por todo ello, la interpretación esgrimida por el OSCE no debe ser aplicable, debido a que el principio de especialidad está matizado en lo que se refiere a la potestad sancionadora de la Administración.

7. CONCLUSIONES

La caducidad administrativa es una figura jurídica que tiene una naturaleza jurídica propia pero construida a partir de la caducidad civil. Sus aspectos más notables se resumen en: a) la participación de la Administración pública como elemento innegociable; b) una situación de hecho que se transforma en una situación de derecho por el mero transcurso del tiempo; c) el establecimiento de un régimen legal necesario que regule el tratamiento y aplicación de la caducidad; y d) el efecto extintivo que se advierte cuando opera la caducidad.

Propiamente, en el plano de la caducidad procedimental, podemos concluir que tiene esta variante de la caducidad administrativa solo afecta al procedimiento administrativo sancionador en cuanto genera su fenecimiento, pero deja incólume el análisis material.

Estas características desarrolladas por la doctrina especializada fueron respetadas y consagradas por el Legislador peruano, quien dejó patente su postura en el artículo 259 del TUO de la LPAG.

Así, la caducidad procedimental opera en todos los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por cualquier Administración pública, sin importar que tenga un régimen especial, ya que, el TUO de la LPAG es una norma común y de aplicación obligatoria y primaria para todas las entidades públicas.

Sin embargo, algunas entidades como SuSalud, Indecopi y, principalmente, OSCE han buscado fórmulas hermenéuticas para soslayar la aplicación de la caducidad procedimental dentro de sus ámbitos de operación.

No obstante, nuestra posición es concreta y categórica sobre este asunto, ya que, contradice la vocación unificadora y naturaleza de norma común del TUO de la LPAG. Por ello, debe confirmarse que esta habilita a las administraciones públicas a disponer de un plazo mayor de caducidad siempre que se cumplan con: a) que el plazo diferente esté regulado en una norma del mismo rango que el TUO de la LPAG; b) que se indique exactamente el plazo mayor de manera fija y no por sumatoria de los trámites internos que coadyuvan a la resolución final, y c) que se indique expresamente que la duración obedece a la función de la caducidad como mecanismos de extinción del procedimiento sancionador por superación del tiempo legal.

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Como citar este artículo | How to cite this article: VALVERDE ENCARNACIÓN, Gianpierre. El régimen de la caducidad en el ámbito sancionador del OSCE: un análisis de la aplicabilidad de la caducidad en el procedimiento sancionador regulado en la Ley de Contrataciones del Estado del Perú. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 10, n. 2, e241, jul./dic. 2023. DOI 10.14409/redoeda.v10i2.13273

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Notas
Notas
* El contenido del presente trabajo constituye una posición académica y personal, por lo que no implica consejo legal ni adelanto de opinión en el ejercicio profesional.
[1] CABALLERO, Rafael. Nacimiento y evolución del instituto de la caducidad en el Derecho Administrativo. Revista Vasca de Administración Pública, País Vasco, n. 55, p. 9-69. 1999. p. 16.
[2] A mayor abundamiento, cfr., VALVERDE, Gianpierre. La caducidad del procedimiento sancionador en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2022.
[3] AGUADO I CUDOLÁ, Vicente. Silencio administrativo e inactividad. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 162.
[4] DE DIEGO, Alfredo. Tratamiento y efectos de la caducidad en el procedimiento administrativo sancionador. Madrid: Fe d’erratas, 2014. p. 21.
[5] DE DIEGO, Alfredo. Tratamiento y efectos de la caducidad en el procedimiento administrativo sancionador. Madrid: Fe d’erratas, 2014. p. 30-31.
[6] DE DIEGO, Alfredo. Tratamiento y efectos de la caducidad en el procedimiento administrativo sancionador, Madrid: Fe d’erratas, 2014. p. 33,
[7] MORÓN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General: Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Lima: Gaceta Jurídica, 2017.
[8] BECERRA, Ana María. Algunos apuntes sobre la prescripción y la caducidad en el derecho administrativo peruano. In: BECERRA, Ana María (Coord.). II Convención Estudiantil de Derecho Público. Piura: Palestra, 2015.
[9] DE DIEGO, Alfredo. Prescripción y caducidad en el procedimiento administrativo sancionador. Madrid: Bosch, 2014.
[10] SANTAMARÍA, Juan Alfonso. Caducidad del procedimiento (art. 44.2 LRJAP). Revista de Administración Pública, Madrid, n. 168, p. 7-56. 2005.
[11] RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. La caducidad en el Derecho Administrativo Español. La Coruña: Montecorvo, 1993.
[12] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia s/n. Expediente N° 02192-2004-AA-TC. Lima. 2004. Fundamento 21.
[13] VALVERDE, Gianpierre. La caducidad del procedimiento sancionador en la Ley de Procedimiento Administrativo General …p. 100.
[14] LÓPEZ-RAMÓN, Fernando. La caducidad del procedimiento de oficio. Revista de Administración Pública, Lima, n. 194, p. 11-47. 2014.
[15] La caducidad procedimental también tiene aplicación en los procedimientos desfavorables o de emisión de actos de gravamen, dentro de los que se incluye los procedimientos sancionadores, en lo que refiere al ámbito administrativo sancionador su aplicación está acotada solamente a los procedimientos sancionadores. En: SANTAMARÍA, Juan Alfonso. Caducidad del procedimiento (art. 44.2 LRJAP). Revista de Administración Pública, Madrid, n. 168, p. 7-56. 2005.
[16] El profesor Vergara aprueba una definición del plazo aceleratorio coincidente con el propuesto por el profesor Sendín; no obstante, la calificación otorgada por Vergara difiere en tanto para él se trata de un plazo definitivo. Sin embargo, el contenido del término es semejante en cuanto a su naturaleza, ya que, para Vergara, “un plazo definitivo es un espacio o periodo de tiempo dentro del cual debe dictarse un acto o tramitarse un procedimiento”. En VERGARA, Alejandro. El mito de la inexistencia de plazos fatales para la Administración y el “decaimiento” en los procedimientos administrativos. Estudios Públicos, Santiago de Chile, n. 148, p. 79-118. 2017. p. 80.
[17] SENDÍN, Miguel Ángel. El tiempo en el procedimiento administrativo español. Revista de Derecho Administrativo, Lima, n. 9, p. 160-175. 2005.
[18] Debe descartarse la premisa de atribuir el inicio de la caducidad a fechas anteriores o posteriores al inicio del procedimiento administrativo sancionador como las fechas de formulación de denuncias o aquellas en las que se produjeron acciones de fiscalización o de inspección preliminar. En MONTOYA, Encarnación. Consideraciones sobre actuaciones previas y su incidencia en el procedimiento administrativo sancionador y en las garantías del administrado. Documentación administrativa, Madrid, n. 280-281, p. 196-220. 2008.
[19] REBOLLO, Manuel. Derecho Administrativo Sancionador. Córdova: Lex Nova. 2010. p. 808.
[20] GHAZZAOUI, Ramsis. La caducidad como forma de extinción de las concesiones demaniales y las garantías del concesionario: el caso de las concesiones mineras. Derecho & Sociedad, Lima, n. 45, p. 333-341. 2015. p. 337.
[21] GHAZZAOUI, Ramsis. La caducidad como forma de extinción de las concesiones demaniales y las garantías del concesionario: el caso de las concesiones mineras. Derecho & Sociedad…p. 334.
[22] PONCE, Carlos. La declaración de caducidad de los derechos de aprovechamiento de recursos naturales renovables en el Perú y su problemática. Lex, Lima, n. 13, p. 179-206. 2014. p. 184-185.
[23] Sobre este división, Rodríguez-Arana sostiene que “no será lo mismo caducar una concesión por falta de la prestación convenida y que se produce con relación al termino previsto en la cláusula concesional de conformidad con la naturaleza de negocio fijo atribuida al contrato administrativo que construirla sobre el incumplimiento de la condición aceptada por el destinatario del acto administrativo, lo cual implica que las causales y forma de extinción del contrato no operan de la misma manera sino en función del tipo de acto que se está extinguiendo, por cuanto el primer supuesto se aplica para las concesiones de prestación de servicios públicos, y el segundo para las concesiones de bien público como las de explotación de recursos naturales”. En RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. Reflexiones sobre la caducidad en el Derecho Público. Separata de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Aragón, n. 5, p. 341-356. 1994. p. 346.
[24] PONCE, Carlos. La declaración de caducidad de los derechos de aprovechamiento de recursos naturales renovables en el Perú y su problemática. Lex…p. 188.
[25] GHAZZAOUI, Ramsis. La caducidad como forma de extinción de las concesiones demaniales y las garantías del concesionario: el caso de las concesiones mineras. Derecho & Sociedad…p. 335.
[26] ORGANISMO DE SUPERVISIÓN DE LOS RECURSOS FORESTALES Y DE FAUNA SILVESTRE (OSINFOR). Resolución Jefatural N° 009-2018-OSINFOR. Criterios para la declaración de caducidad del título habilitante en el procedimiento administrativo único del OSINFOR. Lima. 2018.
[27] FLORES, Juan Carlos. La caducidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, Santiago de Chile, n. 2, p. 225-249. 2017. p. 228.
[28] VARGAS, Milagros. La caducidad en los procedimientos administrativos sancionadores. Tesis de licenciatura. Piura, Universidad Privada de Piura. 2021. p. 41.
[29] PONCE, Carlos. La declaración de caducidad de los derechos de aprovechamiento de recursos naturales renovables en el Perú y su problemática. Lex…p. 193.
[30] AGUILAR, Óscar. La extinción anticipada de concesiones en materia de infraestructura y servicios públicos. Revista de Derecho Administrativo, Lima, n. 2, p. 129-160. 2007.
[31] SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión? Tesis de maestría. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019. p. 14.
[32] SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión?...p. 17.
[33] SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión?...p. 16.
[34] SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión?... p. 16.
[35] VARGAS, Milagros. La caducidad en los procedimientos administrativos sancionadores. Tesis de licenciatura. Piura, Universidad Privada de Piura, 2021. p. 41.
[36] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia s/n. Expediente N° 00048-2004-PI-TC. Lima. 2005. Fundamento 102.
[37] PONCE, Carlos. La declaración de caducidad de los derechos de aprovechamiento de recursos naturales renovables en el Perú y su problemática. Lex…p. 193.
[38] RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. Reflexiones sobre la caducidad en el Derecho Público. Separata de la Revista Aragonesa de Administración Pública…p. 351.
[39] SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión?...p. 24.
[40] SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión?...p. 24-25.
[41] Ponce, por su lado, asegura que “para que la concesión se pueda materializar, siempre es necesaria la participación del concesionario, quien con su firma va a exteriorizar su consentimiento y aceptación de las condiciones que le son impuestas y va a determinar la generación de la relación jurídica con el Estado, y con ello el establecimiento de una relación de dependencia con relación a este al pasar a tener una condición jurídica diferente, lo cual lleva a denominar al título como “contrato”, noción que trae consigo la noción de bilateralidad del acto jurídico”. En PONCE, Carlos. La declaración de caducidad de los derechos de aprovechamiento de recursos naturales renovables en el Perú y su problemática. Lex… p. 188.
[42] BATTÓ, Damián; BERRETA, Gabriel; DELPIAZZO, Gabriel; ROBAINA, Andrés. Rescate de las concesiones. Revista de Derecho, Montevideo, n. 5, p. 7-16. 2006. p. 10.
[43] Por ejemplo, en el Contrato de “Concesión de Banda 698-806 Mhz a nivel nacional” se estipula en la cláusula 18.1 que la Concesión caducará y, por tanto, dejará de surtir efectos, en cualquiera de los siguientes casos: a) Por vencimiento del Plazo de la Concesión; b) Por acuerdo de las Partes, celebrado por escrito; c) Por resolución, de acuerdo a las causales previstas en la Cláusula 18.2.
[44] En la cláusula vigésima del Contrato de “Concesión para Revisiones Técnicas Vehiculares en la Provincia de Lima” se establece que “quedarán automáticamente sin efecto y sin necesidad de acto posterior alguno, en los siguientes casos: (…) b) Acuerdo de las Partes (…).
[45] SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión?... p. 47.
[46] Sobre esta cuestión, Silva advierte que existe un uso indistinto de los mecanismos para poner fin a un contrato y la confusión se extiende al grado de no hacer distinción entre medios de resolución contractual y la caducidad, en sentido estricto: “la resolución por incumplimiento y la caducidad son tratadas como instituciones independientes, y la resolución por incumplimiento viene a ser una causal de caducidad, en una relación de género a especie, lo cual implica que para poder declarar la caducidad del contrato, previamente habría que iniciar el procedimiento de resolución y lograr que el contrato quede resuelto”. En SILVA, Álvaro. ¿Cómo se debe extinguir una concesión?... p. 49.
[47] MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 2019.
[48] HERNÁNDEZ, Francisco. La caducidad en el procedimiento administrativo. Madrid: Montecorvo. 1998.
[49] MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 2019.
[50] MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 2019.
[51] AGUADO I CUDOLÁ, Vicente. Silencio administrativo e inactividad. Madrid: Marcial Pons. 2001.
[52] GARCÍA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Madrid: Civitas. 2022.
[53] VALVERDE, Gianpierre. La caducidad del procedimiento sancionador en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2022.
[54] MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 2019.
[55] NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Valladolid: Tecnos. 2012.
[56] MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 2019.
[57] VALVERDE, Gianpierre. La caducidad del procedimiento sancionador en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica. 2022.
[58] PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Legislativo N° 1452. Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 2018.
[59] MORÓN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General: Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Lima: Gaceta Jurídica. 2017.
[60] VALVERDE, Gianpierre. La caducidad del procedimiento sancionador en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica. 2022.
[61] SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (SUSALUD). Acuerdo N° 007-2018. Precedente administrativo de observancia obligatoria sobre la aplicación de la caducidad en el procedimiento trilateral sancionador. Lima, 2018. artículo 1.
[62] AGURTO, Kellyn. La imputación de cargos como atribución de la Administración Pública en los procedimientos administrativos de protección al consumidor. Tesis de licenciatura. Piura, Universidad Privada de Piura. 2019. p. 21.
[63] PODER JUDICIAL DEL PERÚ. Resolución N. 17. Quinta Sala Especializada en lo contencioso administrativo con subespecialidad en temas de mercado. Lima, 2023.
[64] PODER JUDICIAL DEL PERÚ. Resolución N. 17. Quinta Sala Especializada en lo contencioso administrativo con subespecialidad en temas de mercado. Lima, 2023.
[65] MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Reglamento de la Ley N° 30225. Lima. 2018.
[66] MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Reglamento de la Ley N° 30225. Lima. 2018.
[67] ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO (OSCE). Resolución N° 0365-2021-TCE-S4. Lima. 2021. acápite II, inciso 5.
[68] MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Reglamento de la Ley N° 30225. Lima. 2018.
[69] ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO (OSCE). Opinión N° 0148-2019/DTN. Lima. 2019. acápite 2.1.4.
[70] ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO (OSCE). Opinión N° 0148-2019/DTN. Lima. 2019.
[71] ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO (OSCE). Opinión N° 0148-2019/DTN. Lima, 2019. acápite 2.1.5.
[72] ROJAS, Piero & LINARES, Mario. La contravención de las disposiciones del procedimiento sancionador en materia de contrataciones del Estado al régimen común del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Derecho & Sociedad, Lima, n. 54, p. 167-179. 2020. p. 176.
[73] RUBIO, Marcial. El sistema jurídico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2009. p. 137.
[74] DANÓS, Jorge. La regulación del procedimiento administrativo sancionador en el Perú. Revista de Derecho Administrativo. Lima, n. 17, p. 26-50. 2019. p. 29.
[75] DANÓS, Jorge. La regulación del procedimiento administrativo sancionador en el Perú. Revista de Derecho Administrativo… p. 30.
[76] DANÓS, Jorge. La regulación del procedimiento administrativo sancionador en el Perú. Revista de Derecho Administrativo…p. 30
[77] MORÓN, Juan Carlos. Las competencias normativas de las autoridades administrativas peruanas en materia de contratación estatal. Revista Digital de Derecho Administrativo. Bogotá, n. 19, p. 119-157. 2018. p. 152.
[78] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia 25/2003. Expediente N° 00962-2021-PA-TC. Lima. 2023. fundamento 17.
Notas de autor
** Abogado Summa Cum Laude de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Árbitro del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Bélgica y Luxemburgo en el Perú (Lima Perú). Ha sido Presidente de la Red Iberoamericana Juvenil de Derecho Administrativo – RIJDA. Miembro Honorario de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo (Ciudad de México, México). Co-fundador de RegulaTech.pe Consultores. Project Leader de la Secretaría General y Asuntos Públicos de Telefónica del Perú S.A.A.
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