1. INTRODUCCIÓN

Una forma común de vinculación estatal ocurre mediante el contrato de prestación de servicios. Su naturaleza jurídica^[1] establece que de ella no se deriva un vínculo laboral. En efecto, una de las principales características de este tipo de vinculación radica en que los trabajadores son independientes, autónomos y, en ninguna circunstancia, las actividades del objeto contractual se realizan bajo las órdenes o instrucciones del empleador. Sin embargo, en Colombia este tipo de vinculaciones, en muchos casos, tipifica un verdadero vínculo laboral subordinado^[2].

La desconfiguración del contrato de prestación de servicios del sector público que se transforma en un verdadero vínculo laboral ha sido objeto de estudio para la academia, la doctrina y la jurisprudencia. Algunos doctrinantes se han referido a la temática en diferentes sentidos. Chaves Villada^[3] manifiesta que la configuración de la relación laboral se da, en gran medida, por el insuficiente recurso humano del nivel técnico y profesional requerido para atender las necesidades cotidianas de las entidades estatales. El autor, además, se refiere a algunos casos donde se declaró la existencia del vínculo laboral cuando prestaban servicios de vigilancia, asistenciales y docencia.

Castrillón Arango estudia la necesidad de reformar el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por la ambigüedad que presenta desde su redacción y la contradicción de la Corte Constitucional al mencionar que, este tipo de contratos, pueden ser empleados para actividades misionales cuando hay insuficiencia de personal; pero no pueden ser usados para actividades de carácter permanente^[4].

Marín Hernández^[5] afirma que el contrato de prestación de servicios ha venido siendo utilizado indiscriminadamente para la vinculación de talento humano con el Estado, desconociendo los derechos laborales y prestacionales de los trabajadores en reemplazo del empleo público. Gómez Velásquez y Díaz Díez^[6] indican que es un contrato de difícil delimitación conceptual, pues la definición normativa es muy amplia, por cuanto las labores a contratar se confundan con las que realiza la planta de personal. Pese a que investigaciones y doctrina se refieren a los tres elementos de la relación laboral para indicar la razón por la que se ha declarado la existencia de la misma; en ninguno de los casos se refieren a los elementos particulares que han llevado al Consejo de Estado a determinar que se ha desconfigurado el contrato de prestación de servicios.

La metodología de investigación que rigió el desarrollo de este trabajo es cualitativa, con un enfoque descriptivo, analítico y crítico. Utiliza como fuente primaria el estudio de todas las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado (135 en total) entre los años 2016 y 2022^[7] en las que discute el presupuesto jurídico de contrato de realidad. Con base en dicho estudio jurisprudencial se pretende responder la siguiente pregunta: ¿cuáles son las causas que conllevan a la desnaturalización del contrato de prestación de servicios y devienen en un verdadero vínculo laboral con el Estado? Se parte de la hipótesis de que las actuaciones^[8] de las autoridades^[9], en el marco de la celebración de los contratos de prestación de servicios, son las que terminan desnaturalizándolo y convirtiendo la relación contractual en un verdadero vínculo laboral.

Como fundamentación teórica del texto, se establecerán cuáles son los principales elementos normativos del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral subordinada (i). Se identificarán los elementos principales de la jurisprudencia del Consejo de Estado referenciada sobre contrato realidad proferida entre los años 2016 y 2022 (ii). Se analizarán las actuaciones reiteradas de las autoridades que han conllevado a que entidades públicas sean condenadas en procesos laborales de “contrato realidad” ante a la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo en cuenta las estrategias de prevención del daño antijurídico propuestas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (iii)^[10].

2. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA RELACIÓN LABORAL SUBORDINADA

De acuerdo con el Ministerio del Trabajo^[11], en Colombia hay novecientos diez mil (910.000) contratistas vinculados a través de contrato de prestación de servicios con persona natural. La Ley 80 de 1993 consagró esta tipología contractual en el numeral tercero del artículo 32 y estableció las siguientes cuatro condiciones para su celebración: (i) las actividades para las cuales se contrata no puedan desarrollarse con personal vinculado a la planta de personal de la entidad; (ii) que para el desarrollo de las actividades sea necesario tener conocimientos especializados; (iii) que no genere ningún tipo de relación laboral y, (iv) que no haya lugar al pago de prestaciones sociales.

La Ley 1150 de 2007^[12] estableció como modalidad de selección la contratación directa para este tipo de contratos en tres eventos específicos para la prestación de servicios: (i) profesionales; (ii) de apoyo a la gestión y, (iii) para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan ser encomendados a determinadas personas naturales. Cuando se revisa su concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015 donde se compiló el Decreto 1510 de 2013^[13] (artículo 81), se puede concluir que el contrato de prestación de servicios: (i) puede ser celebrado con personas naturales o jurídicas; (ii) los profesionales o de apoyo pueden corresponder a actividades intelectuales, operativas, asistenciales o logísticas y, (iii) estos últimos “se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal.”^[14]

Existen contratos que involucran prestación personal del servicio donde aplican otras modalidades de selección, como ocurre con la tercerización de los servicios de vigilancia y seguridad privada, los servicios profesionales de consultoría o la contratación de “bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”^[15], por ello es importante anunciar que este trabajo se enfoca en el contrato de prestación de servicios bajo la causal de contratación directa.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han estudiado y analizado el contrato de prestación de servicios indicando las características determinantes: (i) la independencia y autonomía propia del contratista^[16]; (ii) que la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden para el cumplimiento de los fines estatales^[17]; (iii) que se desarrollen actividades de la administración, pero solo de manera temporal^[18]; (iv) que se desarrolle por el término estrictamente indispensable, es decir, que no opera la vocación de permanencia^[19] y, (v) que solo proceda frente a actividades extraordinarias, ocasionales, accidentales o que excedan la capacidad funcional y organizativa de la entidad.^[20]

De acuerdo con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en la suscripción del contrato de prestación de servicios, las partes acuerdan el contenido del contrato, las obligaciones de las partes, las cláusulas por las cuales se regula el contrato, la forma de pago y la supervisión del mismo. Dentro de las obligaciones de seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del supervisor sobre el cumplimiento del objeto del contrato, se encuentran las siguientes: (i) verificar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales; (ii) solicitar informes periódicos; (iii) determinar tiempos de entrega cuando haya lugar a ello, es decir, cuando estos no estén delimitados en el contrato y, (iv) constatar la calidad del producto que es entregado^[21].

A pesar de estas precisiones, no son pocas las dificultades que se han presentado con el uso y ejecución de este tipo de contrato. La cotidianidad de la sobrecarga de trabajo, las necesidades permanentes, las obligaciones contractuales relacionadas directamente con el objeto social de la entidad y la modalidad de selección directa para el contrato de prestación de servicios, son elementos determinantes para la configuración de la relación laboral subordinada.

En lo relativo a esta última, se encuentra que el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo^[22] y el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945^[23], consagran que un contrato de trabajo exige la concurrencia de tres elementos: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la retribución en dinero por el servicio prestado y, (iii) la continuada dependencia del trabajador respecto del empleador, esto es, la subordinación. Ambas normas son claras en afirmar que, independientemente del nombre que se le dé, si se encuentran configurados estos tres elementos, el contrato será laboral.

El Consejo de Estado^[24] aplicando una interpretación sistémica de la norma, entendida como un encadenamiento de disposiciones^[25] para dar alcance al concepto de contrato realidad ha decidido tener como fundamento para su declaratoria los elementos de la relación laboral consagrados en Código Sustantivo del Trabajo con la justificación de que actualmente no existe un estatuto del trabajo para determinar la existencia de la relación laboral en el sector público, razón por la cual, se acude a la antedicha norma y a lo consagrado en el artículo 53 Superior^[26]. Frente a la principal diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral subordinada, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales (…).^[27]

El Consejo de Estado ha aclarado que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación, lo que implica que este deberá someterse a las condiciones que sean necesarias para el cumplimiento del objeto contractual^[28]. A su vez, Castrillón Arango indica que la verdadera autonomía está intrínsicamente relacionada con el grado de especialidad y especialización de los contratistas que son más característicos de los niveles asesor y profesional^[29].

Desde el punto de vista teórico, tanto los contratos de prestación de servicios con el Estado como la relación laboral subordinada, se caracterizan porque existe una prestación personal del servicio, y por la misma, en consecuencia, el trabajador recibe una remuneración. Con todo, cuando se trata de la prestación de servicios, su rasgo distintivo está en la coordinación de actividades, mientras que el aspecto fundamental de la relación laboral es la subordinación y continua dependencia del trabajador respecto del empleador.

Teniendo en cuenta la delgada línea que existe en la definición normativa del contrato de prestación de servicios y el desconocimiento de cuáles han sido los elementos determinantes para establecer la existencia de la subordinación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se hizo necesario revisar la compleja distinción con base en las decisiones proferidas por el Consejo de Estado.

3. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO QUE DECLARAN EL “CONTRATO REALIDAD”

El rol de los jueces hoy, “menos positivista y más garantista”^[30], se materializa en transformaciones jurídicas que se justifican en las necesidades sociales y en la realización de los fines esenciales del Estado^[31], que para el caso concreto, han dado como resultado la declaratoria del vínculo laboral con entidades públicas por parte del Consejo de Estado. Para identificar los elementos principales que permitieron declarar la existencia del vínculo laboral se tuvieron en cuenta las siguientes sentencias condenatorias del mencionado tribunal relativas al “contrato realidad” entre los años 2016 y 2022:

En el total de las 135 providencias analizadas, se encontraron probados los tres elementos de la relación laboral. Sin embargo, teniendo en cuenta las características fundamentales de los contratos de prestación de servicios con persona natural, los dos primeros elementos [actividad personal del trabajador y retribución en dinero por el servicio prestado] terminan siendo parte elemental de dicha tipología contractual. En este sentido, en todos los casos se acredita que el servicio fue prestado directamente por el accionante y que, como retribución por la prestación dicho servicio, recibía una remuneración. De esta manera, el aspecto diferenciador entre el contrato de prestación de servicios y la existencia del verdadero vínculo laboral es la subordinación. El presupuesto medular del análisis propuesto en el presente recae esencialmente en los elementos que fueron tenidos en cuenta para probar que las relaciones contractuales se desnaturalizaron, pasando de ser coordinadas a subordinadas.

Al revisar la naturaleza de las entidades públicas que fueron condenadas por demostrar un vínculo laboral con el Estado, se encontró que las entidades que frecuentemente resultan vencidas en este tipo de procesos son: (i) Empresas Sociales del Estado; (ii) Municipios o Distritos y, (iii) la Unidad Nacional de Protección.

A pesar de conocer la naturaleza de las entidades donde se han dado con mayor frecuencia condenas en este tipo de procesos, la información por sí sola no resulta relevante. Es cuando se analiza la naturaleza de las funciones que cumplían los contratistas, en correlación con la naturaleza de la entidad, que se obtienen resultados más llamativos.

En el caso de las Empresas Sociales del Estado, se encontró que las funciones que realizaban los contratistas estaban directamente relacionadas con las funciones necesarias para la correcta prestación del servicio de salud, esto es, servicios de enfermería y médicos. A pesar de que las otras funciones (auxiliares administrativos, profesionales especializados y conductores de ambulancia) no están directamente relacionadas con estos servicios, se encuentra que sí son necesarias para el normal funcionamiento de estas entidades.

En relación con los Municipios y Distritos, se encontró que se tratan de actividades administrativas necesarias para el normal funcionamiento de estas entidades territoriales, y, sin las cuales, no sería posible cumplir con las funciones asignadas por la Constitución y la ley. Es el caso de las personas que realizan actividades de servicios generales, celaduría y tareas administrativas.

En relación con la Unidad Nacional de Protección, se encontró que en la totalidad de los supuestos fácticos se trata de personas que desarrollan actividades de escoltas, propias del objeto social de la entidad. En el 100% de las actividades desempeñadas, se trata de actividades necesarias para el funcionamiento normal de la entidad. En las plantas de empleos permanentes de dichas entidades existen empleos con las mismas funciones realizadas por los contratistas, configurando cumplimiento al criterio de igualdad^[32] trazado por la Corte Constitucional que establece que las actividades desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la entidad^[33].

De acuerdo con las sentencias analizadas, los elementos más reiterativos relacionados con la declaración de la existencia de la relación laboral, además de la prestación personal del servicio y la remuneración que se acreditan en el 100% de los procesos, se encuentran como elementos de la subordinación: (i) recibir órdenes o directrices de superiores. Lo cual desvirtúa la autonomía y liberalidad en la ejecución del contrato; (ii) supeditar la ejecución de la actividad al cumplimiento de horario estricto y turnos casi inmodificables; (iii) acreditar que se trataba de funciones permanentes en la entidad; (iv) desarrollar actividades ligadas al cumplimiento de la misión de la entidad y, (v) desarrollar funciones en condiciones de tiempo, modo y lugar que determinó la entidad.

Tabla 3.
Elaboración propia

El Consejo de Estado en su tarea de fijar el precedente judicial en materia contencioso administrativa, entendido aquel como el que unifica la interpretación y el uso del derecho^[34], estableció como elementos esenciales de la subordinación: (i) el espacio físico destinado como lugar de trabajo en la entidad para que el contratista desarrolle su actividad; (ii) la imposición de un horario laboral; (iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y, (iv) que dichas tareas estén asignadas a empleados públicos de planta siempre que reúnan los elementos de la relación laboral^[35].

De otro lado, se acredita la permanencia en el servicio con la continuidad y regularidad con que se celebraban los contratos. De los casos analizados se encuentra que en el 60% de los casos los contratos se celebraron entre cuatro (4) meses y seis (6) años; y, el 40% restante, tuvo una duración mayor, igual o superior a los siete años (7) años identificando casos de hasta 25 años de prestación del servicio, lo que desdibuja la exigencia legal de “término estrictamente indispensable.”

El término estrictamente indispensable se refiere a que las actividades para las cuales se contrata o las necesidades que se pretenden satisfacer no pueden ser para funciones permanentes de la entidad. Es decir, las obligaciones contractuales deben ser transitorias, contingentes o eventuales. El Consejo de Estado ha dicho que contratar por el término estrictamente indispensable obedece al principio de planeación que “exige de las entidades estatales un estudio juicioso de esta índole, donde identifiquen sus necesidades y los medios para satisfacerlas”^[36]. Finalmente, es importante advertir que, en todos los casos estudiados, se encontró la configuración simultánea de al menos tres variables para la declaratoria de la existencia de la relación laboral por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. ACTUACIONES DE LAS AUTORIDADES QUE CONTRIBUYEN A LA CONFIGURACIÓN DEL “CONTRATO REALIDAD”

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado^[37] ha propuesto una serie de buenas prácticas para la prevención del daño antijurídico en el marco de la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios. Expidió la Circular N°03 de 2023^[38] con lineamientos para evitar que posteriormente se declare que existió un verdadero vínculo laboral debido a irregularidades en dichas fases, las funciones del supervisor o en la resolución del acto administrativo que resuelve la solicitud del contratista.

A continuación, se analizan algunas de estas estrategias en contraposición a las disposiciones normativas estudiadas y a las variables que se identificaron en el estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado en el capítulo precedente, con el fin de identificar las actuaciones reiteradas de las autoridades que han conllevado a que sean condenadas en procesos laborales de “contrato realidad” ante la jurisdicción contencioso administrativa.

4.1. Fase de celebración de los contratos de prestación de servicios

Se sugiere la suscripción de este tipo de contratos cuando la tarea no se pueda ejecutar por el personal de planta o, cuando este sea insuficiente para realizarlas o, sean necesarios conocimientos especializados o experiencia acreditada. Esta estrategia termina siendo insuficiente, pero se debe tener en cuenta que la problemática tiene un origen normativo, pues es la Ley 80 de 1993 (artículo 32, numeral 3) la que permite que se celebren contratos de prestación de servicios para la realización actividades propias de la entidad cuando una de las variables identificadas, para la declaratoria de la relación laboral es que las actividades que se realizaron eran del objeto social de la entidad y se ejercían funciones propias de los empleados públicos vinculados a la planta permanente.

El objeto que se estipule en los contratos de prestación de servicios, de acuerdo a su naturaleza y por razón de ella, deberá especificar, dentro de las cláusulas u obligaciones contractuales el cumplimiento de horarios, asistencia del contratista a reuniones periódicas organizadas por la entidad que los esté contratando o la realización de actividades que representen agrupación de contratistas para desarrollar el objeto del contrato dentro de las instalaciones de la entidad estatal o fuera de ella. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en indicar que el cumplimiento de un horario por sí solo no implica que haya un vínculo laboral, sin embargo, cuando esta variable concurre con otras, como suele ocurrir, es un elemento importante al momento de declararlo, al igual que la asistencia obligatoria a reuniones y capacitaciones, por lo tanto, esta cláusula puede terminar siendo un arma de doble filo para las entidades al momento de la valoración por parte del juzgador.

Verificar, de conformidad a la naturaleza contractual que será desarrollada por el contratista, la necesidad de permanecer dentro del sitio físico donde está ubicada la entidad para que la obligación pactada en el contrato sea efectiva y se entienda como ejecutada. Uno de los elementos que se han tenido en cuenta para declarar la relación laboral en la jurisdicción contenciosa es que las actividades se realicen en el interior de la entidad para la que se presta el servicio. Por tratarse de tareas misionales solo es posible desarrollarlas en el espacio físico de la entidad. Esto quiere decir, que al menos en los casos estudiados, las autoridades han hecho caso omiso a la orientación, pues al tratarse de actividades permanentes y misionales, el servicio se ha prestado en el espacio físico de la entidad y esta circunstancia se ha constituido en un criterio sustancial para declarar el vínculo laboral.

Introducir una cláusula dentro del contrato de prestación de servicios que disponga la manifestación del contratista sobre la forma como va a desarrollar el objeto contractual. Por ejemplo, la presentación de un diseño o plan que indique las actividades para ser efectuadas durante el contrato acompañadas por un cronograma. Es posible incluir esta cláusula y que se presente un plan de trabajo, no obstante, si dentro de las tareas hay identidad con las funciones que desempeñan empleados públicos, servirá como elemento probatorio en favor del contratista en un eventual proceso para la declaratoria de la relación laboral, como ocurre en el 62.6% de los casos estudiados^[39].

Exceptuar del contrato de prestación de servicios el clausulado que limite la autonomía del contratista para que logre ejecutar el objeto del contrato, de manera que no se estipule ningún tipo de subordinación como la evaluación constante y la supervisión permanente. Si bien se puede evitar incluir este tipo de cláusulas en el contrato, si en el marco de la ejecución del mismo se dictan órdenes y directrices de obligatorio cumplimiento como ocurrió en el 100% de los casos estudiados^[40], en todo caso se configurará la relación laboral materializando el principio de la realidad sobre las formas.

A los contratistas, quienes se encuentran bajo una figura de supervisor contractual, se les debe precisar el cumplimiento de las obligaciones contractuales so pena de hacer válidas las cláusulas que se pactan en los contratos. No es viable iniciar acciones disciplinarias de las cuales no son sujetos. Los contratistas se rigen por las cláusulas estipuladas en el contrato, por lo tanto, los reglamentos internos de trabajo no les son aplicables, como sí ocurre con el personal de planta de las entidades.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[41] ha establecido que solo serán sujetos disciplinables los contratistas que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, administren recursos públicos o cumplan labores de interventoría o supervisión. En circunstancias diferentes no son sujetos del régimen disciplinario establecido por la Ley 1952 del 2019^[42] y sus modificaciones efectuadas mediante Ley 2094 del 2021^[43], como sí lo son los servidores públicos.

Cuando como consecuencia del incumplimiento de estas directrices se inicien los procesos disciplinarios y de repetición que corresponden a los supervisores de los contratos y demás actores involucrados, se podrá dar cumplimiento a la instrucción. Con todo, se evidenció que cuando se ha aplicado el régimen disciplinario a un contratista este ha sido y es un criterio para declarar el verdadero vínculo laboral^[44].

4.2. Fase de ejecución de los contratos de prestación de servicios

A pesar de que se indique que no se debe exigir el cumplimiento de horarios, asignación de permisos o la obligatoriedad de permanencia en la entidad al contratista, toda vez que estas actuaciones resultan propias de una relación subordinada de trabajo, el incumplimiento abusivo de esta directriz por parte de supervisores y otros servidores de “mayor jerarquía”, ha sido determinante para condenar entidades públicas en procesos de “contrato realidad”.

Los contratistas deben desarrollar única y exclusivamente las actividades para las cuales fueron contratados y se puede solicitar su estancia dentro de la planta física de la entidad cuando sea esencial para el cumplimiento de las actividades que se establezcan dentro del objeto contractual. Se encuentra que en el 75.6% de los casos analizados^[45], se requirió la permanencia de los contratistas en la entidad cumpliendo labores asignadas a empleados de planta. Desde este aspecto se evidencia el problema estructural que existe actualmente en las entidades del Estado, pues como se concluye del análisis de la información de este artículo, existe falta de personal de planta para el cumplimiento de la misión institucional, situación que se evidencia con la vinculación de contratistas, que en muchos casos encubre el verdadero vínculo laboral, y se materializa con la exigencia de la autoridad en el cumplimiento de las actividades en el interior de la entidad.

Los contratistas, al gozar de calidad diferente a la de servidores públicos, no están obligados a cumplir con los horarios establecidos para quienes sí poseen esta calidad, por lo que no son sujetos de exigibilidad de las condiciones que dispone la relación laboral, sino del cumplimiento contractual en las condiciones pactadas en su clausulado. Por lo tanto, la Agencia^[46] sugiere prohibir la disponibilidad a tiempo completo del contratista. En muchas ocasiones se requiere de la permanente disponibilidad de los contratistas por el carácter misional de las funciones desempeñadas por estos y la continua necesidad de las entidades en la prestación del servicio, lo que termina haciendo inviable que el supervisor pueda cumplir con esta disposición y su actuación contribuya a la configuración del vínculo laboral.

No modificar las condiciones de tiempo, modo y lugar pactadas en el contrato con el fin de no afectar la autonomía y liberalidad del contratista para la ejecución de la labor. Por tratarse de necesidades para el cumplimiento de los fines del Estado, las funciones y las condiciones de la prestación del servicio de los empleados públicos es innegociable. Es por ello que los empleados públicos al posesionarse no celebran un contrato de trabajo donde, en teoría, se pueden acordar las cláusulas del mismo, sino que juran cumplir con la Constitución, la ley, los reglamentos y las funciones de su empleo^[47]. Esto implica que los superiores podrán indicar condiciones de tiempo, modo y lugar de prestación del servicio. Cuando con el contrato de prestación de servicios se conduce al ejercicio de funciones propias de los empleados públicos, se transita de una relación contractual a una relación laboral. Por esta razón, mientras subsista la posibilidad de que el contratista pueda desarrollar actividades propias de un empleado público por inexistencia de personal, la relación contractual fácilmente se puede transformar en una relación laboral subordinada, situación que es cohonestada por las autoridades en la ejecución del contrato de prestación de servicios.

La actividad que se contrate debe ser transitoria. Solo podrá ser permanente cuando no se trate de competencias propias de la entidad, las actividades no hagan parte de los manuales de funciones y los contratistas tienen un conocimiento especializado con el cual no cuenta la entidad. No obstante, a través de esta investigación se pudo constatar que en el 62.2%^[48] de los casos donde se contrató por prestación de servicios esta modalidad quedó desvirtuada, pues se cumplieron funciones directamente relacionadas con la misión de la entidad y que son permanentes de la misma. Se evidencia que no se cumplen con los requisitos de excepcionalidad y temporalidad básicos de los contratos de prestación de servicios. Aunque se pacte algo diferente en los contratos, la naturaleza de las funciones contratadas hace inviable su cumplimiento.

4.3. Funciones de los supervisores

La Agencia Jurídica para la Defensa del Estado afirma que los encargados de impartir directrices sobre el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas son los supervisores contractuales^[49], razón por la cual, los jefes, coordinadores o directores de área deben recurrir a esta figura para que se trasmitan las respectivas órdenes de cumplimiento a través de estos y no de manera directa. Aunque la supervisión debe estar limitada al cumplimiento de la obligación contractual en el 100% de los casos analizados^[50], los contratistas recibieron órdenes e instrucciones de sus superiores que resultaban de obligatorio cumplimiento. Incluso, se acreditó que se recibieron amonestaciones, se indicaba que era obligatoria la solicitud de permisos e informar incapacidades y ausencias del lugar de trabajo.

En relación con las estrategias para la elaboración del acto administrativo que responde a la solicitud del contratista que pide que se reconozca la existencia de un verdadero vínculo laboral y el pago de emolumentos salariales y prestacionales, estas terminan siendo inocuas, pues si el interesado cuenta con los medios probatorios para acreditar los elementos antes mencionados, el modo como se elabore el acto administrativo denegatorio terminará siendo irrelevante.

Como corolario, se tiene que las actuaciones más reiterativas de las autoridades que conllevan a que se declare la existencia de un verdadero vínculo laboral son: (i) incluir en las obligaciones del contrato actividades que hacen parte del manual de funciones de la planta de personal de la entidad; (ii) las obligaciones pactadas son de carácter misional y permanente de la entidad, por lo que se requiere que los contratistas presten el servicio directamente en las instalaciones físicas de la misma, estableciendo tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio; (iii) los superiores jerárquicos establecen como obligatorio, aunque no se pacte en el contrato, la solicitud de permisos e informe sobre incapacidades y, (iv) la supervisión del contrato, en lugar de estar caracterizado por la coordinación de las obligaciones contractuales, se convierte en una verdadera subordinación donde las órdenes e instrucciones son de forzoso cumplimiento.

De acuerdo con los hallazgos de esta investigación en la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre las estrategias sugeridas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para la prevención del daño antijurídico, se deberían incluir asuntos como: (i) no entregar dotación ni herramientas de trabajo al contratista o incluir una cláusula en el contrato donde se estipule que las herramientas de trabajo correrán por cuenta del contratista a menos que se trate de objetos o documentos que por su naturaleza deben ser provistos por la entidad; (ii) el contratista en ningún caso debe estar a cargo de un grupo de trabajo que incluya empleados u otros contratistas de la entidad; (iii) el lugar de trabajo del contratista no estará asignado en la planta física de la entidad; (iv) no se debe delegar al contratista funciones de atención al usuario y, (v) en ningún caso se deben hacer llamados de atención o memorandos, entre otros^[51].

Una vez se estudian las actuaciones de las entidades estatales a la luz de las directrices de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se encuentra que estas terminan por ser insuficientes. Enfrentamos problemas normativos, de la consagración del contrato de prestación de servicios, y estructurales de las entidades.

El Gobierno emitió la Directiva Presidencial número 8^[52] de 2022 y la Circular Conjunta 100-005-2022 de la Escuela Superior de Administración Pública^[53] y el Departamento Administrativo de la Función Pública, donde se proponen instrucciones para la celebración de contratos de prestación de servicios para las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional y territorial, del sector central y descentralizado. Indicaciones, que en lo que compete a esta investigación, implican sendos inconvenientes y contradicciones.

Se indica que se pueden celebrar contratos de prestación de servicios para realizar actividades que hagan parte del giro ordinario de la entidad. No obstante, uno de los elementos más recurrentes para la declaración de la relación laboral en el Consejo de Estado fue la realización de actividades misionales que corresponden al giro ordinario de las actividades de la entidad, por lo cual, si se contrata en estas condiciones, se está configurando un elemento futuro en favor del contratista que decida reclamar la existencia de un vínculo laboral ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Dentro de los primeros cuatro meses de la vigencia 2023 se deben desarrollar actividades para la creación de plantas temporales de empleos y, por lo tanto, los contratos de prestación de servicios solo se podrán celebrar por plazos que no superen los 4 meses. Esta premisa permite concluir que el contratista que se vincula por 4 meses realmente está cumpliendo las funciones de un empleado público a la espera de la creación de un empleo temporal. Lo cual posibilita un indicio de que realmente se está encubriendo un verdadero vínculo laboral y puede ser presentado como argumento en un eventual proceso judicial.

Es así como las directrices y circulares propuestas por la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, la Presidencia de la República, la Escuela Superior de Administración Pública y el Departamento Administrativo de la Función Pública siguen teniendo problemas de formulación. Con base en el derecho jurisprudencial recogido en las decisiones del Consejo de Estado se advierte la imposibilidad de acatar las disposiciones normativas propuestas por el Gobierno, toda vez que pueden implicar la configuración del verdadero vínculo laboral.

Desde el punto de vista normativo coincidimos con Castrillón Arango^[54] cuando se refiere a la ambigüedad de la ley en la definición del contrato de prestación de servicios con persona natural, pues el trabajo intelectual es el mismo que realiza un empleado público. Si la norma sigue permitiendo esta forma de vinculación para actividades misionales de la entidad, fácilmente se seguirá configurando el vínculo laboral, pues es una de las variables más frecuentes para declarar la existencia este.

Será necesario un ajuste normativo y una mayor delimitación para las actividades que se pueden pactar en las obligaciones de este tipo de contratos. En opinión de los autores, este ajuste normativo debe estar encaminado a que la ley prohíba: (i) que las actividades misionales de carácter permanente de la entidad puedan ser ejecutadas por personas naturales vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios, teniendo como fundamento que este es uno de los elementos esenciales que tiene en cuenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo para declarar la existencia del verdadero vínculo laboral y, (ii) que se prohíba la celebración de contratos de prestación de servicios por sobrecarga de trabajo, pues esta es una causal taxativa para la creación de empleos temporales^[55].

5. CONCLUSIÓN

Desde el punto de vista estructural, se identifica que entre las principales causales de la configuración del contrato realidad se encuentra el hecho de que los contratistas están cumpliendo funciones permanentes y propias de los empleados públicos. Esta falla no es meramente instrumental o de procedimiento, es estructural. Si los contratistas están realizando actividades permanentes de la entidad, que por demás hacen parte de su objeto social, la solución evidente sería la creación de dichos empleos de manera permanente en la planta de personal.

El Gobierno, a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, estableció directrices para las entidades públicas para que procedan con la formalización laboral de más de 900.000 contratistas en la vigencia 2023^[56]. Para ello, presentaron una guía metodológica que podría ser objeto de estudios posteriores. Con todo, a simple vista se pueden avizorar una problemática importante: ¿existe la disponibilidad presupuestal en las entidades para reestructurar la planta de personal e incluir nuevos empleos? Esta es una problemática que implica un análisis profundo y se podrá abordar en estudios posteriores.

Asimismo, este texto abordó la complejidad de los contratos de prestación de servicios con personas naturales que se encuentran cobijados por la modalidad de selección de contratación directa, por lo que un capítulo aparte merecería el análisis de las relaciones laborales derivadas de la tercerización en los contratos de prestación de servicios con personas jurídicas, pues se podría hablar de la configuración del verdadero vínculo laboral con la entidad pública a través otro que terceriza el servicio.

Otra problemática evidente es la función de los supervisores en la celebración de los contratos estatales. Se evidencia que parte de las dificultades presentadas en la desconfiguración del contrato de prestación de servicios están directamente relacionadas con el comportamiento de estos en la ejecución del contrato.

Finalmente, a pesar de que se presentan posibles soluciones a la desconfiguración del contrato de prestación de servicios, estas conllevan otras problemáticas que como se ha visto, son normativas, estructurales y presupuestales. Queda claro que prevenir la configuración del daño antijurídico producto de la configuración del verdadero vínculo laboral no es tan sencillo como elaborar una lista de chequeo o un manual de buenas prácticas que terminan por ser de difícil aplicación ante la realidad organizacional del Estado. Es verdad que no todos los contratos de prestación de servicios implican la existencia de un verdadero vínculo laboral, pero si las funciones que van a desarrollar los contratistas hacen parte de la misión de la entidad, el riesgo de su configuración siempre va a estar latente y en el contexto de un derecho laboral constitucional toda interpretación de ambivalencia normativa habrá de interpretarse en dirección más favorable y garantista del contratista a quien se le conceden sus pretensiones en el seno de una relación laboral.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 76001-23-31-000-2012-00338-01 del 9/1/2016 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 25000-23-25-000-201100557-02 del 6/2/2016 C.P. William Hernández Gómez

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 41001-23-33-000-2012-00041-00 del 10/6/2016 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-31-000-201100124-01del 3/11/2016 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 47001-23-33-000-201300014-02 del 26/05/2016 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 81001-23-33-000-201300055-01 del 26/05/2016 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00424-01 del 6/1/2017 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 08001-23-31-000-2007-00062-01 del 5/4/2017 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00409-01 del 3/8/2017 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-2014-00126-01 del 8/8/2017 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 08001-23-33-000-2013-00158-01 del 9/8/2017 C.P. Carmelo Darío Palomino Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00085-01 del 5/11/2017 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 68001-23-31-000-2010-00056-01 del 14/09/2017 C.P. Carmelo Darío Palomino Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00627-01 del 17/08/2017 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00346-01 del 21/04/2017 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 05001-23-31-000-2005-00938-02 del 26/10/2017 C.P. Carmelo Darío Palomino Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00079-01 del 28/09/2017 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

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CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00506-01 del 8/1/2018 C.P. Gabriel Valbuena Hernández

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 81001-23-33-000-2013-00050-01 del 8/1/2018 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00225-01 del 9/3/2018 C.P. Carmelo Darío Palomino Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 05001-23-31-000-2004-06114-01 del 7/5/2018 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01137-01 del 9/6/2018 C.P. William Hernández Gómez.

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CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-31-000-2011-00074-01 del 15/02/2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 68001-23-33-000-2014-00483-01 del 17/10/2018 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00473-01del 20/09/2018 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 76001-23-33-000-2012-00260-01 del 21/06/2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 50001-23-33-000-2010-00606-01 del 21/06/2018 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00201-01 del 21/06/2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

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CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00645-01 del 15/07/2021 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 08001-23-33-000-2016-00829-01-del 25/11/2021 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 41001-23-33-000-2014-00486-01 del 28/10/2021 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00168-01 del 6/2/2022 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 del 2/3/2022 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00302-01 del 5/5/2022 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 50001-23-33-000-2016-00063-01 del 5/5/2022 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01899-01 del 4/7/2022 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00302-01 del 4/7/2022 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 del 7/7/2022 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 23001-23-33-000-2012-00086-01del 7/7/2022 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-201500108-01 del 4/8/2022 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 05001-23-33-000-2015-02149-01 del 2/10/2022 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00153-01 del 5/12/2022 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 20001-23-33-000-2013-00113-01 del 5/12/2022 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-2018-00343-01 del 5/12/2022 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00205-01 del 5/12/2022 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 52001-23-33-000-2016-00122-01 del 14/07/2022 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 52001-23-33-000-2017-00187-01 del 16/06/2022 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 25000-23-42-000-2014-02651-01 del 17/03/2022 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 del

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172-01 del 19/05/2022 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 del 19/05/2022 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-2015-00439-01 del 20/01/2022 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-2015-00245-01 del 20/01/2022 C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00348-01 del 23/06/2022 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 del 23/06/2022 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 76001-23-33-000-2012-00488-01 del 24/02/2022 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 47001-23-33-000-2014-90026-01 del 24/03/2022 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00220-01 del 26/05/2022 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 25000-23-42-000-2016-02488-01 del 28/04/2022 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 23001-23-33-000-2014-00256-01 del 28/04/2022 C.P. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00547-01 del 30/06/2022 C.P. William Hernández Gómez.

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Notas

Author notes

Additional information

Como citar este artículo | How to cite this article: GUEVARA FLÓREZ, Lady Juliana; RESTREPO, John Fernando; MONCAYO ENRÍQUEZ, Yuli Marisol. Consejo de Estado y desnaturalización del contrato de prestación de servicios en entidades públicas en Colombia. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 11, n. 1, e248, ene./jul. 2024. DOI 10.14409/redoeda.v11i1.13680.