1. INTRODUCCIÓN

En Argentina, el poder de la Administración pública para anular actos administrativos es uno de los temas que más atención capta por parte de la doctrina administrativista.

Ahora bien, estos análisis, sin perjuicio de su relevancia, se han realizado principalmente desde un enfoque jurídico-dogmático, sin que a la par coexista un abordaje empírico sistemático del fenómeno anulatorio.

No obstante, indagar sobre cómo opera efectivamente la potestad anulatoria reviste interés puesto que permite relevar, entre otros puntos, aspectos tales como qué tan frecuente se anulan actos administrativos, sobré qué asuntos versan mayormente los actos anulados, cuáles son los órganos que más anulan, quiénes son los más afectados por la anulación y qué procedimientos se aplican en la práctica. Así, este tipo de investigaciones puede aportar insumos de importancia para la elaboración o revisión de postulaciones doctrinarias.

En este orden de ideas, en este trabajo se realiza una primera aproximación empírica, exploratoria y descriptiva del fenómeno de la anulación de actos administrativos —individuales— dentro de la Administración Pública Nacional argentina. Ello, respecto del año 2022 y tomando como unidades de estudio a los 18 ministerios con los que finalizó tal ciclo. De esta manera, el presente examen aborda lo que se denominará «actividad anulatoria», concepto con el que se comprenderá a las anulaciones de oficio, las acciones judiciales de lesividad promovidas^[1] y a las anulaciones que fueron instadas por un recurso administrativo. Cabe aclarar que, por razones de conveniencia explicativa, se hará referencia a «anulación» siguiendo el denominado criterio objetivo de este término, centrado en que la extinción del acto administrativo haya sido motivada por razones de ilegitimidad^[2].

En este sentido, como será detallado, para esta empresa se efectuaron pedidos de acceso a información pública a cada uno de los ministerios. En estos, fundamentalmente se solicitó la provisión de los actos administrativos que: 1) hubiesen anulado otros anteriores; 2) hubiesen instado declaraciones de lesividad o instrucciones para el inicio de una anulación judicial y 3) las acciones de lesividad efectivamente iniciadas. Asimismo, se requirió el uso de algunas palabras clave para la búsqueda.

En este marco, se partió de intentar responder las siguientes preguntas: 1) ¿Cuántos actos administrativos se anulan en un período anual (de oficio, vía acción de lesividad y por recurso) y con qué frecuencia? y 2) ¿Sobre qué temas recaen mayormente? y 3) ¿Qué procedimiento se ha seguido para la anulación de oficio y la acción de lesividad?

Tal como se desarrollará, estos puntos guardan directa conexión con consideraciones teóricas. Por caso, la doctrina ha calificado a la anulación como un fenómeno excepcional^[3]. Asimismo, se ha sostenido que existen razones de costos para anular que explicarían que así lo sea para el caso de la anulación oficiosa, supuesto que además podría operar con cierta selectividad^[4]. Del mismo modo, hay motivos para pensar que la anulación instada por recursos administrativos también resulta infrecuente. Se ha planteado así que los recursos rara vez tienen resultado positivo^[5], lo cual a su vez está sostenido por una reciente investigación empírica que analizó las impugnaciones resueltas por el Poder Ejecutivo Nacional entre 2010 y 2019, las que tuvieron una tasa de rechazo cercana al 100%^[6].

Por fuera de ello, aun cuando podría esperarse una baja cantidad de estas extinciones, sobre qué temas recaen las anulaciones que llegan a materializarse podría revelar quiénes son los sujetos que tienden a sufrirla más ¿Son acaso los empleados públicos, los contratistas o terceros que no guardan un vínculo contractual? Con base en una aplicación al procedimiento administrativo de la teoría de la capacidad de las partes (partycapability theory), originada con un trabajo de Galanter^[7], por ejemplo, podría asumirse que aquellas partes en mejor posición (dado por recursos económicos, conocimiento jurídico, acceso a abogados entre otros) tendrían más probabilidad obtener anulaciones favorables y menos perjudiciales.

Finalmente, en cuanto al procedimiento de la anulación oficiosa y la acción judicial de lesividad, es dable señalar que el régimen administrativo nacional presenta aspectos no regulados expresamente, por lo que resulta de interés examinar si las propuestas doctrinarias al respecto han tenido recepción en la práctica. En este sentido, en cuanto al procedimiento puntual de la anulación administrativa de oficio, por caso, se ha sostenido que resulta una exigencia garantizar el derecho de defensa del afectado de manera previa^[8]. Asimismo, en lo que concierne a la acción de lesividad, un sector plantea que declarar la lesividad del acto resultaría un requisito una exigencia, de manera previa al instado de la anulación judicial^[9], lo cual no obstante se encuentra discutido.

Sobre estas bases, como un acotado adelanto a los resultados, esta investigación determinó 60 actividades anulatorias: 11 anulaciones de oficio, 1 acción de lesividad iniciada y 48 por recurso. Sin embargo, como se verá, más del 90% de esta actividad se concentró en tan solo 2 de los 18 ministerios y, consecuentemente, se manifestó una tendencia central de anulaciones cercana a cero anulaciones por ministerio pero con una desviación estándar que podría considerarse alta. Es decir, la tendencia fue que los ministerios no tuviesen ninguna actividad anulatoria durante el año, sin embargo, cuando alguno se apartó de tal propensión, se inclinó a hacerlo con cifras considerables.

En este orden de ideas, en la sección 2 se esbozará un marco teórico sobre la anulación de actos administrativos; en sección 3 se precisará la metodología utilizada, en sección 4 se presentarán los resultados y en sección 5 se analizarán y discutirán los hallazgos.

2. MARCO TEÓRICO

En función de que el objeto de esta investigación son las actividades anulatorias, se presentará el régimen jurídico que las rige junto con consideraciones teóricas al respecto.

Al respecto, el Decreto-ley de procedimiento administrativo N° 19.549 (en adelante LNPA) consagra el régimen de invalidez y de extinción del acto administrativo para la Administración Nacional. A partir de este cuerpo pueden distinguirse entre actos irregulares y regulares. Los irregulares se identifican con los actos nulos, de acuerdo a los supuestos previstos por el artículo 14 LNPA^[10], consistentes en actos con un vicio grave e insanable en alguno de sus requisitos esenciales. Los actos regulares, en cambio, son aquellos que no tienen ningún tipo de vicio y los anulables —Art. 15 LNPA—, estos últimos caracterizables como aquellos actos con un vicio leve que no llegase a impedir la existencia de alguno de los elementos^[11].

En este cuadro, la LNPA efectúa una distinción en el régimen de extinción según se trate de actos irregulares o regulares. Por un lado, el artículo 17 consagra que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad en sede administrativa. No obstante, declara, si aquel estuviese firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, solo podrá impedirse su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad. El artículo 18, por su parte y en lo que concierne a este trabajo^[12], veda en principio la revocación por razones de ilegitimidad una vez notificado, a menos que el interesado hubiese conocido el vicio, la revocación lo favoreciese sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiese otorgado a expresa y válidamente a título precario.

De esta manera, la LNPA consagra un deber para la Administración de anular los actos administrativos irregulares. Asimismo, si bien tal mandato se modula con respecto a los actos irregulares —en los que hay una posibilidad de saneamiento—, se ha sostenido que tal mismo deber el que inspira la anulación cuando esta debe ser dispuesta^[13]. Se ha agregado, a su vez, que esta directriz, fundada en la legalidad y el interés público, resulta el fundamento de las anulaciones dispuestas como consecuencia de un recurso administrativo^[14].

Sobre esta base, que se complementa con la reglamentación a la ley aprobada por Decreto N° 1759/72 (en adelante RLNPA), pueden distinguirse tres supuestos: 1) La anulación de oficio; 2) la denominada acción de lesividad; 3) la anulación por vía recursiva.

Por medio de la anulación administrativa de oficio, la autoridad insta de manera espontánea la extinción de un acto administrativo por razones de ilegitimidad en su propia sede. Al respecto, ni la LNPA ni su reglamento precisan taxativamente el procedimiento a seguir en este supuesto, lo que ha motivado opiniones doctrinarias y determinaciones jurisprudenciales. En relación, el punto más reclamado es que, sin perjuicio de la falta de referencia expresa, debe darse oportunidad para el derecho de defensa de manera previa a la extinción del acto. Esta exigencia ha sido sostenida por varios autores^[15], además de contar con cierto respaldo en sentencias de la Corte Suprema^[16].

Otra cuestión relevante en torno a la anulación oficiosa es cómo aplica el supuesto de conocimiento del vicio por parte del particular, el cual habilitaría a la Administración a anular en su propia sede, aun cuando el acto estuviese firme, consentido y hubiese derechos en cumplimiento. Esta excepción, en puridad, fue solo consagrada para actos regulares en el artículo 18 LNPA. No obstante, la jurisprudencia de la Corte lo extendió también para casos de actos irregulares, regulados por el artículo 17 LNPA^[17]. Al respecto, a lo largo del tiempo desde el dictado de la LNPA ha habido distintas interpretaciones sobre el alcance de este concepto, de las que no se intentará profundizar aquí. Solo se resaltará que mientras que, a una interpretación más amplia, más casos pueden ser anulados en sede administrativa.

En segundo lugar, cabe abordar el instituto de la acción judicial de lesividad. Si bien aquí se distingue esta figura para captar mejor la idea de actividades anulatorias, en verdad, es un desprendimiento de la anulación de oficio. La administración insta esta demanda, con objeto de anular un acto administrativo, en los supuestos en que no puede anular por sí misma, de acuerdo a los límites que fijan los artículos 17 y 18 LNPA y la interpretación jurisprudencial.

La principal polémica concerniente a esta acción es si resulta necesario, como un requisito previo a la interposición de la demanda, con una declaración administrativa de lesividad del acto. Este requisito no se encuentra contemplado expresamente ni por la LNPA ni en su reglamento, aun así, existen precedentes de la propia administración, inclusive recientes^[18], que la han admitido a más de contar con apoyo doctrinario^[19]. En el último caso en el que la Corte Suprema trató esta cuestión, sin embargo, la entonces mayoría se inclinó por su innecesariedad^[20].

Ahora bien, por fuera de estas consideraciones vinculadas al régimen jurídico, tanto para la anulación de oficio administrativa como para la acción de lesividad, se ha planteado que existen razones para pensar que estas son escasas. A más de que se ha descripto a la anulación de actos irregulares como un supuesto excepcional^[21] se ha sugerido que existen razones materiales sustentan tal idea. Asimismo, que podría denunciarse cierta «selectividad» en la anulación. Se ha sostenido así que en su continuar actuar, la Administración dictaría una gran cantidad de actos administrativos que podrían ser calificables como irregulares, originados de su masivo actuar, la oscuridad normativa y hasta prácticas sencillamente contra-legem que persisten por varios años^[22]. No obstante y en contraste a esta potencial existencia de un gran número de actos irregulares, la cantidad de actos cuya anulación se persigue oficiosamente sería absolutamente escasa, discordancia que daría lugar a la existencia de una selectividad anulatoria^[23]. Ello tendría como fundamento la imposibilidad material de anular todos los actos que correspondiere extinguir y el hecho de que anular tenga costos, tales como de tipo económico, de asignación de recursos humanos, de transición a la situación anterior^[24]. La existencia de una selectividad, que recordaría a la análoga planteada para el sistema penal, permitiría esbozar el interrogante acerca de cómo se distribuye el ejercicio de la anulación oficiosa y en qué temas o quiénes son las que más se ven afectados por aquella.

El último supuesto que se incluye en este trabajo es el caso de actos administrativos anulados en función de la interposición de recursos administrativos. En relación, en el marco del régimen nacional, las impugnaciones principales son el recurso jerárquico, que es resuelto por una autoridad jerárquicamente superior a quién dictó el acto^[25]; el de reconsideración, resuelto por el mismo órgano^[26] y el de alzada, que se interpone contra decisiones de las máximas autoridades órganos descentralizados a fin de que sean resueltos por el Ministerio en cuya órbita se encuentran^[27]. De estos, el primero de los citados es el más importante puesto que es el exigible para agotar la vía administrativa de acuerdo con el artículo 90 del RLNPA.

Existe además la figura de la denuncia de ilegitimidad, contemplada por el artículo 1 e) 6 de la LNPA. Esta consiste en la posibilidad de que la Administración trámite un recurso presentado de manera extemporánea, salvo que hacerlo afectase la seguridad jurídica se hubiesen excedido razonables pautas temporales que hagan entender que medió abandono voluntario del derecho. Este instituto encuentra opiniones dividas en torno a varios de sus caracteres, tales como si resulta una prerrogativa para el órgano tramitar la denuncia de ilegitimidad^[28] o si resulta más bien obligatorio, pudiendo solo abstenerse de resolverlo con base en los fundamentos de excepción —requisitos negativos— previstos por la norma^[29]. Finalmente es dable aclarar, que al menos en el ámbito administrativo, de acuerdo con el artículo 73 RLNPA los recursos pueden fundarse tanto en motivos de ilegitimidad como en planteos de oportunidad, mérito y convivencia, supuesto último que no es el de interés para este trabajo.

En vinculación, ha sido una clásica denuncia por parte de comentarios doctrinales la inutilidad de los recursos administrativos, la que solía tener como fundamento principal la experiencia profesional. De tal modo se ha referido que los recursos rara vez tienen un resultado positivo^[30], en lo cual tendría incidencia, entre otros puntos, el hecho de que los funcionarios son reacios a modificar sus decisiones y el desinterés en analizar —o siquiera leer— las presentaciones^[31]. En esta misma línea, respecto del recurso jerárquico, se ha dicho los funcionarios superiores no suelen apartarse de lo decidido por sus órganos inferiores, por lo que esta impugnación se convierte en una mera remisión a la resolución precedente del órgano inferior^[32]. Asimismo, en cuanto al recurso de reconsideración, en función de cómo operaría en la práctica, se ha postulado que más bien, debería ser calificado como recurso de ratificación^[33].

Ahora bien, una reciente investigación empírica que analizó los recursos administrativos resueltos por el Poder Ejecutivo entre el año 2010 y 2019 vino a corroborar tal tendencia que se asumía. El estudio reveló que: 1) el 100% de los 191 recursos de jerárquicos fueron rechazados; 2) de 516 recursos de reconsideración interpuestos solo 10 fueron aceptados (2 parcialmente), lo que representó un rechazo del 97,52%; 3) ningún recurso fue resuelto en el marco de 30 días hábiles que establece la ley; 4) la demora en la resolución nunca fue menos de un año, habiendo casos con demora de hasta 5, 10, 15 y hasta 25 años^[34]. De esta manera, al menos para el ámbito de Presidencia para tal período, se evidenció que los recursos administrativos que interponen los particulares son rechazados casi en su totalidad^[35]. Por lo expuesto, sería entonces esperable también en esta investigación encontrar un nivel significativamente bajo de anulaciones obtenidas a través de recursos administrativos.

Con todo, sea en menor o mayor medida, las anulaciones ocurren. Esto lleva a la pregunta de quiénes son mayormente los destinatarios de esta, ya sea como afectados o beneficiarios. Un posible esquema para indagar en este interrogante es la denominada teoría de la capacidad de las partes (partycapability theory), originada en Estados Unidos y que tuvo como base un ensayo de Galanter de 1974. Este autor formuló una tipología de las partes en el proceso judicial, fundamentalmente dividido entre jugadores de una ocasión (“one-shoot players”) y jugadores recurrentes (“repeat-players”). Estos se diferenciarían por razones de tamaño, recursos y frecuencia en la que litigan^[36]. En este orden de ideas, en contraste a los jugadores de una ocasión, los jugadores recurrentes tendrían entre sus ventajas mejor expertise, acceso a especialistas, menores costos para iniciar cada demanda, relaciones informales con oficiales, posibilidad de demandar de litigar de manera más estratégica, entre otros puntos^[37]. Estas diferencias de recursos no se verían a su vez superadas del todo por la contratación de abogados por parte de los jugadores de una ocasión^[38].

Si se intenta traducir este esquema al procedimiento administrativo, sujetos tales como contratistas estatales, sindicatos que nuclean a empleados públicos, empresas reguladas o sujetas a cierta supervisión especial, podrían ser considerados como jugadores recurrentes. De esta manera, tendrían más recursos para promover una anulación vía impugnaciones o evitar una anulación oficiosa, inclusive por canales informales. En contraste, empresas que no suelen tener una relación frecuente con la Administración podrían ser encuadrados como jugadores de una ocasión. En lo que concierne a los empleados públicos, su ubicación en esta categorización es un tanto problemática dado el vínculo que mantienen con la Administración y toda vez que en algunos casos poder contar con cierto respaldo gremial. No obstante, en general, podría afirmarse que en sus conflictos laborales actúan como jugadores de una ocasión.

3. METODOLOGÍA

Se ha sugerido que, a los efectos de pensar un estudio de investigación empírica, se considere inicialmente, a modo de thought experiment, cómo sería un proyecto ideal tendiente a responder una pregunta, tal como si el investigador no tuviese las limitaciones del mundo real^[39]. Una vez considerado este escenario, se debería tratar de realizar una aproximación materialmente posible a tal ideal^[40].

Desde tal punto de partida, podría pensarse que, para algún período de tiempo, un proyecto ideal que pretenda estudiar los actos administrativos anulados por parte de un organismo administrativo nacional—o grupo de organismos—, al menos en Argentina, comenzaría por acceder a todos los actos dictados por tal ente. El énfasis no es menor. Dado que el concepto de acto administrativo a nivel nacional argentino^[41] no se identifica con la denominación del acto que le da la Administración (decreto, decisión administrativa, resolución, disposición, circular, nota, memo, providencia, étc), habría que, en verdad examinar todos los actos dictados por tal ente, sin importar jerarquías o nombre formal, a fin de constatar la verdadera naturaleza de aquellos. Si bien quizá no sea lo esperable, una simple nota, por su contenido, podría ser calificable como un acto administrativo y aún más, un acto administrativo anulatorio (aunque, seguramente, viciado gravemente). Desde ya, para un investigador, si pretendiese cumplir rigurosamente, tal tarea implicaría un trabajo quimérico y casi irrealizable. Asimismo, una petición de acceso a información de todos los actos, —en el sentido antes referido—, podría ser denegada por considerarse un requerimiento abusivo^[42].

Un segundo nivel, más abajo, conllevaría concentrarse en tan solo cierto tipo de actos, según la denominación que se le da a aquel y la autoridad que los suscriba. Para la Administración Pública Nacional, por ejemplo, el nombre de acto resolución se asocia a actos administrativos emitidos por ministros y máximas autoridades de entes descentralizados^[43], en tanto que las “disposiciones” a actos administrativos dictados por secretarios, subsecretarios, directores y gerentes^[44].

De tal forma, una investigación bien podría limitarse a acceder a todas las resoluciones y disposiciones dictadas por cierto Ministerio, listarlas, analizarlas y determinar —mediante parámetros definidos anteriormente—, cuáles fueron los actos administrativos anulatorios dictados. Aquí, el investigador encuadraría jurídicamente cada acto. Luego podría proceder a examinar tales actos anulatorios a través de otras variables (por ejemplo: tema). Este tipo de investigación es perfectamente realizable, con los recursos apropiados^[45].

Ahora bien, aquí se llevó a cabo un trabajo que, metodológicamente, está en un nivel menor, el que solo puede calificarse como una mera aproximación empírica al tema. Es que, para esta empresa, se utilizaron pedidos de información pública, de acuerdo al derecho que establece la ley Nº 27.275^[46], pero no se solicitaron todas las resoluciones o disposiciones dictadas durante el año 2022, de manera de listarlas y analizarlas individualmente. En cambio, se pidieron puntualmente aquellas por las cuales se hubiesen revocado por ilegitimidad actos, se hubiese declarado la lesividad de alguno, a más de requerirse se informe si se instaron acciones judiciales de lesividad—párrafos más adelante se precisará los términos expresamente utilizados en las solicitudes—. Esto representa un problema, puesto que se deja, en parte, en manos de funcionarios del organismo determinar cuáles fueron tales actos o la búsqueda de estos (se intentó limitar esta cuestión, igualmente, con la petición de uso de palabras clave para la búsqueda).

Claro está, que ello sería un asunto menor si hubiese un registro interno obligatorio, por el cual cada organismo deba dejar asentado los actos anulatorios que dicta, de manera que solo tengan que consultar tal base. Pero tal registro no existe. Con todo y a pesar de la importante limitación metodológica referida, se estima que la investigación presenta utilidad como trabajo inicial y exploratorio de la cuestión. De manera previa a intentar una investigación más rigurosa parece apropiado realizar un acercamiento a la cuestión.

Se precisa entonces cómo fue llevado a cabo este trabajo. A través del sistema del portal web de Trámites a Distancia^[47], se instaron pedidos de acceso a información a los 18 ministerios con los que la Administración Pública Nacional terminó el año 2022: 1) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; 2) Ciencia y Tecnología; 3) Cultura; 4) Defensa, 5) Desarrollo Social; 6) Desarrollo Territorial y Hábitat; 7) Economía; 8) Educación; 9) Interior; 10) Justicia y Derechos Humanos; 11) Mujeres, Diversidad y Género; 12) Obras Públicas; 13) Relaciones Exteriores, Comercio y Culto; 14) Salud; 15) Seguridad; 16) Trabajo, Empleo y Seguridad Social; 17) Transporte; 18) Turismo y Deportes.

A todos, se les terminó por requerir la misma información. En este sentido, respecto del año 2022, se partió de solicitar los siguientes puntos:

1. 1. Resoluciones/disposiciones dictadas en el ámbito del Ministerio, por las cuales se hubiesen revocado actos administrativos por razones de ilegitimidad, en los términos del artículo 17 del Decreto-Ley Nº 19.549.
2. 2. Resoluciones/disposiciones por las cuales se hubiese declarado la lesividad de actos administrativos y/o se hubiese instruido el inicio de acciones judiciales anulatorias (también de conformidad con lo prescripto por el artículo 17 LNPA antes citado).
3. 3. Indicación de acciones de lesividad efectivamente iniciadas por el Ministerio durante el año (con referencia a carátula, expediente y radicación).

Por otra parte, en consideración de la falta de un registro de lo solicitado, se adicionó la siguiente estipulación, por la que se pretendió orientar la búsqueda con base en el principio de buena fe de la ley Nº 27.275 y ciertas palabras clave:

Si bien no se espera que exista un registro formal u oficial que facilite la respuesta, en función de los principios de buena fe e indubio pro petitor contemplados por la ley 27.275, se sugiere se trate al menos la consulta con las áreas de Despacho y Asuntos Jurídicos, a fin de que en su mejor saber y entender, intenten canalizar lo solicitado a través de registros informales internos, GEDO u otros recursos.

En tal marco, podrían utilizarse palabras clave tales como “revocación”, “revoquése”, “lesividad”, “lesivo”, “anulación”, “anulese”, especialmente mediante el filtro “referencia” del módulo GDE.

Finalmente, se aclaró que, de ser el caso, el pedido incluía a las órbitas de los ministerios que hubiesen sido absorbidos por el ministerio destinatario durante el transcurso del año 2022.

Todos los ministerios dieron respuesta^[48]. Sin embargo, en algunos casos los actos aportados hacían referencia a revocaciones por razones de oportunidad o contenían algún elemento que planteaba una cuestión en cuanto a si calificaba como una anulación. Asimismo, en general, los actos administrativos mostraban una heterogeneidad en los términos empleados tanto en los considerandos como en la parte dispositiva. Algunos actos, por ejemplo, expresamente hacían referencia al Art. 17 de la LNPA. Otros, simplemente daban cuenta de haber mediado una contradicción con el orden jurídico sin citar tal disposición. De igual manera, en la parte dispositiva algunos expresamente indicaban que estaban revocando por razones de ilegitimidad. En muchos otros, simplemente se acudía a la vaga fórmula “déjese sin efecto”.

Ante ello, luego de la elaboración de un listado, se determinaron criterios de inclusión y exclusión para la selección de los actos que implicaban una actividad anulatoria. En este contexto, se comenzó por incluir a los actos, sean oficiosos o instados a partir de un recurso, que expresamente indicasen en la parte dispositiva que estaban revocando un acto administrativo en los términos del artículo 17 LNPA. Pero se incluyó también a aquellos que reuniesen las dos siguientes condiciones: 1) en sus considerandos hicieran alusión a que el acto original incurrió en una contradicción con el orden jurídico o que medió un defecto en la valoración de los elementos considerados para el dictado del acto pretérito y 2) en la parte dispositiva refiriesen revocar, dejar sin efecto o anular un acto administrativo individual.

En contraste, se excluyó a: 1) los supuestos que se vinculaban a actos administrativos generales (reglamentos); 2) los actos que indicasen como fundamento de la revocación razones de oportunidad, mérito o conveniencia y 3) actos que, si bien implicaban una revocación por razones de ilegitimidad, hubiesen sido dictados como consecuencia y en cumplimiento de una sentencia judicial.

En cuanto a la categoría recursos, a más de los recursos comunes previstos en la reglamentación, se comprendió en esta a las denuncias de ilegitimidad. También, en función de un caso, se decidió incluir aquí a los recursos directos presentados ante la autoridad administrativa^[49].

Del mismo modo, hubo que tomar una decisión metodológica respecto de la forma de computar las acciones de lesividad. Si bien los pedidos de acceso a información pública preguntaron tanto por declaraciones de lesividad como por que se informen las acciones judiciales respectivas, resultaba necesario determinar qué dato se privilegiaba^[50]. Esto así, dado que computar ambas presentaba cierta incoherencia, en tanto podría dar lugar a un doble conteo. Asimismo, la declaración podría resultar de un período distinto al año en que se insta la demanda. En este marco, dado el carácter disputado de la necesidad de la referida declaración, solo se procedió a computar el efectivo instado de la demanda. Como se verá, igualmente, esta determinación no tuvo mucho impacto, dado los resultados obtenidos.

Finalmente, en función de los interrogantes de este trabajo, hubo que construir un criterio de ubicación temática de los actos administrativos anulados. Al listarse y analizarse estos, bastaron cuatro categorías, con las siguientes descripciones:

1. 1. Empleo público: Todo acto dictado en el marco de una relación de empleo público con el alcance de la definición de función pública de la ley 25.188^[51], cualquiera sea la modalidad y régimen, comprensivo de designaciones, sanciones, beneficios y modificaciones que hagan al vínculo.
2. 2. Contratos administrativos: Todo acto dictado en el marco de una relación contractual administrativa con objeto de obtener la provisión de bienes, servicios u obra pública—por sobre todo enmarcada en el Decreto Nº 1023/01, la ley 13.064, la ley 17.520 y la ley 27.328 aunque incluyente de regímenes especiales—, excluyente de empleo público, comprensivo de las adjudicaciones, modificaciones del contrato y sanciones.
3. 3. Subsidios y beneficios a terceros: Todo subsidio o programa de beneficio económico otorgado a un interesado por fuera de una relación contractual administrativa.
4. 4. Sanciones a terceros: Todo acto sancionatorio dictado por la Administración en ejercicio de sus funciones de control de actividades privadas, por fuera de relaciones contractuales administrativas y empleo público.

Con ello, se listaron los actos informados^[52] y determinaron las actividades que encuadraban como anulaciones^[53].

4. RESULTADOS

Como introducción, merece destacar que la anulación de actos administrativos está signada por una distribución llamativa. En efecto, en 12 de los 18 Ministerios no se revocó ningún acto administrativo por razones de ilegitimidad, ya sea de oficio o por recurso, ni tampoco se persiguió la anulación a través de acciones de lesividad. De esta manera, la actividad extintiva se concentró en tan solo seis ministerios: 1) Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2) Cultura, 3) Salud, 4) Seguridad, 5) Justicia y Derechos Humanos y 6) Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Por ende, de estos seis, los últimos dos nombrados concentraron el 76,67% y 15% del total. Es decir, más del 90% de la actividad anulatoria se concentró en tan solo dos ministerios.

Hecha esta aclaración, se presentan las cifras totales y la correspondiente a cada ministerio.

En relación a estas cifras, como puede apreciarse, el caso del Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social destaca de sobremanera, puesto que es el organismo que cambia significativamente los resultados totales. Como dato interesante, vale destacar que las 46 extinciones que aquí se encuadran como recursos fueron admitidas como denuncias de ilegitimidad. En todos los casos, el Ministerio entendió que los plazos estaban vencidos, pero apelando a ciertos razonamientos consideró aplicable esta figura legal para sustentar la revocación.

El cuadro 2 presenta también dos maneras de evaluar las tendencias centrales. Por un lado, el promedio, el cual da un valor de 0,61 anulaciones administrativas de oficio por ministerio y 2,67 vía recurso y 3,33 en total. Sin embargo, es claro que, aun siendo bajas, estas cifras se ven sensiblemente afectadas por tan solo 2 reparticiones. En este sentido, el promedio no resulta un mecanismo ideal para valorar las tendencias centrales en todos los casos^[55]. Es por ello que se incluye también la mediana, la cual se define como el punto medio entre dos valores. Esta da 0 para todos los supuestos y el total.

Se agregó también un cálculo de la desviación estándar del total, lo que permite apreciar el nivel dispersión de los datos (actividades anulatorias por ministerio). Es decir, que tanto se pueden apartar los casos de la tendencia central^[56]. Este valor es relativo, en el sentido que requiere un contexto para su interpretación^[57]. Una cifra de 10,86 podría considerarse un valor elevado considerando una tendencia de 0.

En cuanto a temas, en el caso del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, las 8 de las anulaciones de oficio se relacionaron a pensiones graciables para personas detenidas con motivos políticos hasta el 10 de diciembre de 1983, establecida por la ley Nº 26.913. En estos supuestos, la ilegitimidad del acto original se fundamentó en haberse advertido que los beneficiarios habían fallecido con anterioridad al dictado del acto, lo cual era un requisito para el dictado del acto. Dentro de las tres anulaciones de oficio restantes, dos se vincularon a contratos administrativos (una al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable y otra al Ministerio de Salud) y otra fue encuadrada como empleo público, en tanto se trató de la extinción del ascenso de un gendarme a Comandante Principal. Por su parte, la acción de lesividad iniciada durante 2022 por el Ministerio de Salud tuvo como objeto anular la renegociación de un contrato administrativo.

En el caso de recursos, 44 de las 46 anulaciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se vincularon a sanciones a empleadores por infracción al Art. 40 de la ley 11.683. Los otros dos restantes a rechazos a ciertos subsidios (régimen de crédito fiscal para empleadores). El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos resolvió anular un acto anterior a partir de considerar ciertos elementos de prueba y otorgó el beneficio de la ley Nº 24.043. Por último, el recurso resuelto por el Ministerio de Cultura anuló el cese de servicios por incompatibilidad de un agente, lo que se encuadra como empleo público.

En lo que atañe al carácter de la anulación, a favor o en perjuicio del particular, se esperaría que aquellas resueltas a instancia de recursos administrativos favorezcan al particular, en tanto que las actuaciones de oficio coincidan con actos de gravamen. En esta indagación, tal fue la orientación que reflejaron los resultados. Sin embargo, hubo algunas excepciones. Dentro de las revocaciones de oficio, las dos vinculadas a contratos administrativos no reflejaron un gravamen claro para el particular. En un caso, ello se dio en el marco de la revocación de una liquidación y orden pago, la que tuvo como fundamento que se había imputado mal el origen de los fondos. No obstante, en el mismo acto se procedió a corregir tal cuestión, por lo que se estimó pertinente encuadrarla como con carácter “neutral”^[58]. Asimismo, en el otro, se revocó de oficio una adjudicación pero con motivo en que no se había advertido que el particular había retirado el mantenimiento de la oferta, lo cual, en definitiva, lo termina beneficiando puesto que ello era conteste con su voluntad^[59].

Finalmente, queda algo para observar respecto del procedimiento seguido para la anulación oficiosa y la acción de lesividad. En relación al primer caso, en ninguna de las 11 anulaciones oficiosas se dio intervención previa al particular. Cabe destacar, igualmente, que en los 8 actos correspondientes al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el beneficiario del acto original se encontraba fallecido.

En cuanto a la acción de lesividad promovida por el Ministerio de Salud, con el objeto que se anule una renegociación contractual, de una consulta a la demanda en el portal correspondiente al Poder Judicial Nacional^[60], se refirió que haberse declarado de manera previa la lesividad en sede administrativa^[61].

5. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

Al inicio de este trabajo fueron varias las notas teóricas que se plantearon sobre la actividad extintiva de la Administración por razones de ilegitimidad. Por un lado que la anulación oficiosa se presentaría como un fenómeno infrecuente y excepcional en la práctica. En esto, operarían los costos asociados a anular y, además, existiría cierta selectividad en la anulación. Por otra parte, que específicamente los recursos administrativos rara vez tendrían utilidad, dado que casi la totalidad de estos son rechazados. Ello tendría, a su vez, el importante apoyo de una indagación empírica anterior.

Al respecto, estimo que los resultados de esta investigación son parcialmente contestes con tales premisas. En este sentido, si bien podría existir la tentación de concluir lo contrario dadas las cifras totales de anulaciones, las tendencias centrales por ministerio en promedio son muy bajas (0,61 de oficio, 2,67 vía recurso, 0,06 lesividad y 3,33 total) y ya directamente cero evaluado por mediana (en todos los casos). Esta propensión parece convivir, no obstante, con una dispersión notable. Si bien un ministerio rara vez parece apartarse de tal tendencia, cuando lo hace se diferencia con cifras relativamente altas, de lo que es prueba, en este contexto, una desviación estándar de más de 10 actividades anulatorias.

Tales niveles de dispersión plantean interesantes interrogantes, por sobre todo el caso del Ministerio de Trabajo, Empleo y Desarrollo Social, en el cual se anularon 46 actos. La rareza de la cantidad de las impugnaciones con resultado positivo, admitidas además como denuncia de ilegitimidad, lleva a la pregunta acerca de qué es lo diferente en tal repartición o en el área que estuvo a cargo de la tramitación de los respectivos expedientes ¿Fue acaso un protocolo interno el que generó el contexto para un mejor análisis de las impugnaciones? ¿Tuvo incidencia algún feedback recibido por parte de sentencias del Poder Judicial? ¿O simplemente operó la virtud de algunos funcionarios individuales? Escenarios burocráticos que se apartan de la media merecen un estudio particularizado, dado que, tal vez, aporten ideas para mejorar el procedimiento administrativo a nivel general.

En cuanto a los temas y afectados, inicialmente creo que la cantidad de extinciones y su distribución no permite efectuar una conclusión muy evidente en cuanto en qué asuntos se concentra la anulación oficiosa, ni tampoco en el marco de recursos. Debe notarse, no obstante, que se pudo encuadrar los actos en tan solo cuatro categorías (empleo público, contratos administrativos, beneficios y subsidios y sanciones a terceros).

Sin perjuicio de ello, si se valoran los totales, en lo que atañe a la actuación de oficio, fue preponderante la anulación vinculada a subsidios y beneficios, cuyos beneficiarios en el caso, además, podrían ser caracterizados como jugadores de una ocasión (de acuerdo al marco presentado en el punto II). En materia impugnatoria, las 44 denuncias de ilegitimidad a las que se hizo lugar eran sobre sanciones administrativas a personas podría decirse, están sujetos mayormente a solo a una fiscalización de tipo general (en materia de policía del trabajo). Así, tanto la anulación en perjuicio como a favor se inclinó por sujetos que no guardaban un vínculo permanente con la Administración o repetido. De nuevo, estos resultados totales deben tomarse con cierta moderación. Para indagar mejor en esta cuestión, estimo que resultaría necesario una investigación que comprenda la actividad gubernamental de varios años.

En lo que concierne al carácter a favor o particular, la tendencia parece ser conteste con una razonable presunción: los recursos logran revocaciones que favorecen al particular y las anulaciones de oficio lo perjudican. Empero, de acuerdo a los actos analizados, algunos pocos casos parecen apartarse de tal preconcepción pudiendo ser caracterizables como neutrales.

Por último, corresponde efectuar algunas consideraciones en cuanto a los procedimientos seguidos para la anulación de oficio y la acción de lesividad. En ninguna de las 11 anulaciones de oficio surge —según los actos— que se hubiese dado intervención previa al particular para poder defenderse. Cierto es, no obstante, que varios de los actos hallados presentan particularidades. El caso más notorio es el del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el cual los beneficiarios de los actos originarios se encontraban fallecidos. Es un interesante supuesto sobre el cual la doctrina no parece haber reflexionado adecuadamente.

También, resultan llamativos ciertos escenarios que son más bien vistos como “correcciones” antes que anulaciones por parte de la Administración. Tanto la anulación de oficio del Ministerio de Salud como la del Ministerio de Ambiente tienen ese carácter. En el primer caso, se detectó que se había adjudicado erróneamente a quién había desistido previamente de mantener su oferta; en el segundo, había mediado una imputación de fondos equivocada, por lo que se dejó sin efecto la liquidación y orden de pago original. Ambas pueden ser calificadas como anulaciones en los términos del artículo 17 de la LNPA, sin embargo, son más bien tratadas por los ministerios como rectificaciones menores y no se dio intervención al particular.

Ya el supuesto de la anulación de un ascenso presenta menos particularidades. El fundamento de la extinción guardó vinculación con razones de incompetencia (entre otros puntos, el acto original tenía que haber sido suscripto por el Presidente). Sin embargo, sobre esta cuestión, no surge que se le haya dado oportunidad de defensa previa al interesado.

Estos hallazgos revelan cierta tendencia a que, con independencia de lo sostenido por la doctrina, todavía no se dé oportunidad para ejercer el derecho de defensa de manera anterior a la anulación administrativa de manera generalizada. Asimismo, que pueden presentarse escenarios que quizá, por su entidad o particularidades, generen dudas para el operador dentro de la Administración respecto de si dar intervención previa y a quién. Una reglamentación de la anulación oficiosa coadyuvaría a clarificar estos aspectos.

Para terminar, la única acción de lesividad que se instó entre los dieciocho ministerios siguió la posición a favor de la declaración de lesividad previa. Ello se demuestra conteste con la tendencia doctrinal en alza de los últimos años.

6. CONCLUSIONES

De conformidad con lo desarrollado en el presente trabajo, se presentan las siguientes conclusiones:

1. 1. Con base en la metodología aplicada, entre los 18 ministerios hubo un total 60 actividades anulatorias (anulación de oficio, instado de acciones de lesividad o anulación vía recurso). Sin embargo:

   • Solo 6 de los 18 ministerios tuvieron alguna actividad anulatoria.

   • De estos ministerios, 2 concentraron el 91,67 % de las extinciones.

   Las actividades anulatorias, en cuanto a tipo, se repartieron del siguiente modo: 11 anulaciones de oficio; 1 acción de lesividad promovida, 48 instadas por recurso administrativo.

   De acuerdo con estos datos, se arribó a una tendencia central medida por promedio cercana a cero actividades anulatorias por ministerio (0,61 de oficio, 0,06 de acciones de lesividad, 2,67 por recurso y 3,33 como total) y directamente cero evaluado por mediana. Esto, sin embargo, convivió con una dispersión en el total que podría considerarse relevante de 10,86, teniendo presente el valor de la tendencia central.

   De conformidad al análisis efectuado, los resultados parecen ser parcialmente contestes con las premisas iniciales. Si bien los totales parecen significativos, la tendencia central de actividades anulatorias por ministerio es considerablemente baja. Si bien un ministerio rara vez parece apartarse de tal tendencia, cuando lo hace se diferencia con cifras relativamente altas.

   En este marco, se presenta el caso de uno de los ministerios el que tuvo 46 anulaciones fruto de impugnaciones, tramitadas además como denuncias de ilegitimidad. Hallazgos como estos, que se apartan significativamente de la media, resultan relevantes y ameritarían una investigación particular. Esto así, dado que podrían aportar datos sobre qué es lo distinto en tal repartición, a fin de determinar si existen elementos internos que contribuyeron a un mejor análisis de las presentaciones.

   Puede considerarse que, en función de la cantidad de actividades anulatorias y su distribución, no puede extraerse una conclusión muy clara sobre en qué temas se concentra la anulación oficiosa y recursiva. No obstante, pudo encuadrarse los actos en tan solo cuatro temas: empleo público, contratos administrativos, beneficios y subsidios y sanciones a terceros. Sin perjuicio de ello, si se toman los valores totales, las anulaciones de oficio se vincularon mayormente a subsidios y beneficios. Al mismo tiempo, las anulaciones fruto de impugnaciones se concentraron en sanciones administrativas.

   En materia procedimental, de acuerdo a lo que surge de los actos administrativos, más allá de que varios casos tuviesen alguna particularidad, en ninguna de las 11 anulaciones oficiosas se dio oportunidad de ejercer de derecho de defensa de manera previa. La única acción de lesividad instada, por su parte, contó con una declaración administrativa de lesividad previa, de manera conteste con la tendencia doctrinal en auge de los últimos años.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: ROMERO VERDÚN, Iván F. Una aproximación empírica a la actividad anulatoria de la Administración Pública en Argentina. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 11, n. 1, e251, ene./jul. 2024. DOI 10.14409/redoeda.v11i1.13048.