1. A modo de introducción: marco jurídico del sistema de educación en Chile, desde una perspectiva de derechos y principios

El marco estructural del sistema de educación chileno se encuentra determinado por la Ley Nº 20.370 que establece la Ley General de Educación, en adelante “LGE”, fue iniciada por medio de Mensaje de la Presidenta de la República, Michelle Bachelet, y entró en vigor en 2009. En la actualidad se contiene en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 2009, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado con las normas no derogadas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005.^[1]

La LGE establece la existencia de cuatro niveles de enseñanza a través de los cuales se manifiesta la educación del tipo formal:^[2]parvularia, básica, media y superior. La educación superior es, de acuerdo con el artículo 21 de la LGE, la que tiene por objeto “la preparación y formación del estudiante en un nivel avanzado en las ciencias, las artes, las humanidades y las tecnologías, y en el campo profesional y técnico.” Dicha preparación se estructura en diversos niveles formativos ordenados a partir de los contenidos, competencias y habilidades relacionados con los objetivos formativos que se pretenden alcanzar, organizándose a través de programas conducentes ya sea a grados académicos, a títulos profesionales, o a títulos de nivel técnico superior.

La nueva regulación establecida por la Ley General de Educación vino a responder a un amplio consenso político y social respecto de la necesidad de modificar, modernizar y adecuar la regulación sobre la educación en Chile, motivada por las movilizaciones callejeras de los estudiantes secundarios en la denominada “revolución pingüina” de 2006^[3], de modo de sustituir la regulación que data del último gobierno autoritario regulado por medio de la Ley Nº 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, cuya tramitación normativa comenzó en 1987 y culminó con su promulgación el 7 de marzo de 1990 siendo publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de dicho año, solo un día antes de la restauración democrática, y que forma parte de las denominadas leyes de amarre^[4]de la dictadura cívico-militar encabezada por el General Pinochet.

La Ley General de Educación pretende modificar el contenido dogmático de la regulación orgánica del sistema educacional chileno, profundizando el núcleo esencial del derecho a la educación y ampliando su alcance democrático bajo un conjunto de principios y valores que se centran en la función social de la educación, al considerarla como un bien público que contribuye al bienestar y al desarrollo social y económico para mejorar la redistribución de las oportunidades en los integrantes de la comunidad nacional en un entorno de gran desigualdad estructural^[5], todo con el fin de mejorar la inclusión de los sectores más desfavorecidos y, por consiguiente, alcanzar una convivencia pacífica y democrática con base en la dignidad de las personas, la que se encuentra sobre cualquier otro principio o valor, tal como sostiene Nogueira^[6].

Al estudiar la historia fidedigna del establecimiento de la Ley, es posible apreciar el espíritu de esta en relación con el principio de igualdad y la cautela de la proscripción de la discriminación arbitraria como parte del núcleo esencial del derecho a la educación. Así en el considerando Nº 3 del Mensaje de la Presidenta de la República al Congreso Nacional^[7] se proclama que la nueva regulación refuerza el derecho a la educación:

El presente proyecto refuerza el derecho a la educación, de escaso desarrollo en la ley que se deroga, con énfasis en la equidad y en la no discriminación de los alumnos (…)

El Estado deberá velar para que el acceso y ejercicio de estos derechos sea en igualdad de oportunidades para todos los alumnos, por lo que deberá establecer medidas de discriminación positiva o compensatorias^[8] que reduzcan las desigualdades derivadas de circunstancias económicas, sociales, territoriales, étnicas o de algún tipo de discapacidad,^[9] entre otras.

Los fines invocados en el Mensaje a través del cual se presentó el proyecto de Ley son de gran relevancia porque identifican el cambio de paradigma de la educación en Chile, ya que además de permitir el tránsito formal desde una regulación carente de legitimidad democrática a una que sí lo tiene, se establece un sistema basado en la libertad de enseñanza, la calidad de la educación y el pluralismo como piedras angulares del mismo, elementos que constituyen una fuente de interpretación de la ley, tal como lo establece el inciso final del art. 19 del Código Civil chileno^[10].

Ahora bien, la Ley General de Educación se estructura sobre la base de los principios de equidad y calidad, lo que se proyecta tanto desde una perspectiva sustantiva como adjetiva en dicha norma orgánica, regulando los principales derechos y deberes de las comunidades educativas, como así mismo regula las dos áreas principales del ámbito en comento, la primera al establecer los requisitos mínimos para cada una de las etapas del sistema educativo; y, la segunda, al fijar la regulación de la potestad del Estado de Chile para establecer los requisitos y los procedimientos para el reconocimiento de las instituciones de educación.

En el mismo orden de cosas el legislador orgánico constitucional de la ley Nº 20.370 estableció una definición legal de educación en el art. 2º, inciso primero, en la que se plasma una concepción inclusiva, integral y diversa, plenamente integrada con el desarrollo democrática del país, destinada a la convivencia pacífica y justa:

La educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país.

El Legislador construyó una definición compleja, entendiendo a la educación como un proceso, con una finalidad determinada, la que se debe alcanzar dentro de un marco de mínimos democráticos al servicio de los intereses generales^[11], con pleno reconocimiento de los derechos y garantías de las minorías. De este modo, el concepto de Educación entregado por el legislador orgánico chileno es el marco regulador y orientador de las normas y de todo el sistema educacional, siendo dicha definición uno de los parámetros que se deben tener en cuenta al momento de abordar, interpretar y aplicar toda institución, procedimiento o norma relativa a la materia, además de todo el sistema de fuentes que alimentan el ordenamiento jurídico del sistema educacional.

Así las cosas, el sistema educativo se estructura metodológicamente desde una definición de educación y por una serie de principios que vienen a determinar el contenido, el sentido y el alcance de las normas que lo fijan y regulan, de modo que su importancia es central al momento de abordar cualquier materia relacionada con la educación chilena.

En dicho orden de ideas, el Legislador instituyó quince principios generales del sistema educativo nacional, a saber: 1. Universalidad y educación permanente; 2. Gratuidad progresiva; 3. Calidad de la educación; 4. Equidad del sistema educativo; 5. Autonomía institucional; 6. Diversidad de los proyectos educativos; 7. Responsabilidad; 8. Participación de los miembros de las comunidades educativas; 9. Flexibilidad; 10. Transparencia; 11. Integración e inclusión; 12. Sustentabilidad; 13. Interculturalidad; 14. Dignidad del ser humano; y, 15. Educación integral, todos los que están estructurados en torno a los derechos fundamentales garantizados por la Constitución chilena.^[12]

En este contexto de definición de educación y la enumeración de los principios configuradores del modelo es que la Ley Nº 20.370 consagró en su artículo 4º que la educación es un Derecho de todas las personas, fijando especialmente el deber del Estado de prestar especial protección para el ejercicio de dicho derecho debiendo velar, como sostiene en su inciso final, por la igualdad de oportunidades y la inclusión educativa, mandato que implica la eliminación progresiva de todo tipo de desigualdades producto del origen étnico, de género, social y/o económico de los integrantes de las comunidades educativas.

En consonancia con lo anterior, la regulación específica para la educación superior se encuentra en la Ley Nº 21.091 de 2018 que estable en su artículo 1º que:

La educación superior es un derecho, cuya provisión debe estar al alcance de todas las personas, de acuerdo a sus capacidades y méritos, sin discriminaciones arbitrarias, para que puedan desarrollar sus talentos; asimismo, debe servir al interés general de la sociedad y se ejerce conforme a la Constitución, la ley y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

El legislador quiso resaltar el componente del interés general de la sociedad ya que pone la educación superior a su servicio, de modo que el Estado debe orientar sus actuaciones a dicha finalidad central en un sistema democrático de Derecho,^[13]respetando los derechos fundamentales y prohibiendo en forma expresa la discriminación arbitraria, incluyéndose en esta los requisitos de acceso que impidan el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos.

Es posible observar en las disposiciones anotadas supra que para el Legislador uno de los elementos de mayor relevancia, en la materia objeto de este artículo, es aquel que dice relación con los derechos humanos y las libertades fundamentales, estableciendo en diferentes normas la prohibición de la discriminación arbitraria, lo que como explica Jiménez^[14]se expresa tanto a nivel de principios como a nivel de mandato directo y expreso para el Estado. Dicha preocupación del Legislador se plasma, además, en normas especiales relativas a la prohibición de toda discriminación arbitraria, con específico tratamiento en aquellas normas que regulan los procesos de admisión a establecimientos educacionales^[15], como se verá en los siguientes números.

Así las cosas, se realizará un análisis crítico sobre el sistema de educación superior, con una especial atención a los componentes que se consideran determinantes del modelo, en el que la desigualdad ha sido un elemento constitutivo de todo el entramado articular de la educación, tanto en su propia estructura y regulación, como en el acceso, la financiación y la propia admisión a los establecimientos, con una especial mirada a los requisitos específicos de acceso a la educación superior de las Fuerzas Armadas.

2. Un sistema complejo en acceso y financiación que afecta principios constitucionales

La financiación de la educación superior en Chile ha sido uno de los temas más controvertidos y debatidos en el país, ya que afecta directamente el derecho de acceso a una educación de calidad, garantizado en la Constitución, con base en el modelo del Estado subsidiario^[16]. El modelo de financiamiento de la educación superior chilena es mixto, basado en la combinación de fondos públicos y privados, con mecanismos que incluyen la gratuidad, becas, y créditos estudiantiles, todo lo que impacta, en palabras de Bonilla, en las oportunidades de acceso a la educación las que “…siguen siendo una condicionante de la igualdad”^[17].

En términos jurídicos, este modelo de financiamiento ha sido objeto de desarrollo normativo mediante leyes específicas y ha sido también examinado en la jurisprudencia nacional debido a los impactos que tiene sobre la equidad y accesibilidad del sistema educativo.

2.1. Modelos de financiación

2.1.1. Sistema dual de financiación: público y privado

En Chile, el financiamiento de la educación superior se ha estructurado a través de un modelo mixto o “sui generis” como lo ha denominado Caiceo^[18], el que incluye recursos provenientes tanto del Estado como de los propios estudiantes y sus familias. La principal fuente de financiamiento estatal proviene de la Ley de Presupuestos, que asigna los fondos a las instituciones de educación superior públicas y algunas instituciones privadas que deben encontrase debidamente acreditadas basándose en factores de rendimiento y cobertura. Adicionalmente, la Ley de Educación Superior N° 21.091, promulgada en 2018, establece lineamientos y condiciones para la asignación de recursos públicos en función de la acreditación y el cumplimiento de estándares de calidad.

2.1.2. El modelo de financiación a través de la banca: El crédito con aval del Estado (CAE)

El Crédito con Aval del Estado (CAE) fue instaurado mediante la Ley N° 20.027 en el año 2005 como un mecanismo de financiamiento para aquellos estudiantes que no podían acceder a becas o que necesitaban complementar otros beneficios. Este crédito tiene una tasa de interés, y los estudiantes deben comenzar a pagarlo una vez egresados.

Así, el Crédito con Aval del Estado (CAE) es uno de los mecanismos de financiamiento que más ha generado controversias debido a sus elevadas tasas de interés y a la carga financiera que representa para los estudiantes y sus familias^[19]. La Ley N° 20.027 regula este crédito, estableciendo que los estudiantes deben comenzar a pagar una vez egresados y obtengan ingresos superiores a un umbral determinado. Sin embargo, muchas personas han argumentado que el CAE genera endeudamiento excesivo y limita las oportunidades de desarrollo profesional de los egresados, quienes deben enfrentar una carga financiera significativa.

2.1.3. Becas estatales directas

El Estado chileno también ofrece una variedad de becas, tales como la Beca Juan Gómez Millas, la Beca Bicentenario y la Beca Nuevo Milenio, dirigidas a estudiantes de distintos niveles socioeconómicos y áreas de estudio. La Ley N° 20.129 de 2006, que regula el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior, establece que estas becas solo pueden ser otorgadas a estudiantes matriculados en instituciones acreditadas, garantizando así un estándar mínimo de calidad en los programas beneficiados.

La política de gratuidad en la educación superior en Chile está fundamentada en el derecho a la educación, consagrado en la Constitución chilena, particularmente en el artículo 19, numeral 10, que garantiza la libertad de enseñanza y el derecho de las personas a recibir educación. Esta norma establece que el Estado debe asegurar el acceso a niveles superiores de educación en condiciones equitativas y no discriminatorias, lo que se traduce en el derecho de los estudiantes a no enfrentar barreras financieras insuperables para ingresar a la educación superior.

El objetivo central de la gratuidad es reducir las desigualdades en el acceso a la educación superior mediante la eliminación de la carga económica para estudiantes de sectores vulnerables. Este enfoque responde a un mandato de justicia social y a la necesidad de nivelar las oportunidades de acceso, independientemente del contexto socioeconómico de los postulantes. La Ley N° 21.091, de Educación Superior, establece el marco legal que rige esta política, detallando los criterios de acceso y el sistema de financiamiento para las instituciones que participen en la gratuidad, tales como el requisito de acreditación institucional y el compromiso con estándares de calidad académica y administrativa.

La gratuidad fue implementada gradualmente a partir de 2016, estableciendo un esquema en el que solo pueden participar instituciones de educación superior que cumplan con ciertos criterios. Entre los principales requisitos para que una institución pueda acceder a fondos estatales de gratuidad se encuentran la acreditación de sus estándares y procedimientos de calidad relacionados con los ámbitos académico, de investigación y vinculación con el medio, establecida en la Ley N° 20.129 (establece un sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación superior) de 2006 y el no tener fines de lucro.

En cuanto a los requisitos para los estudiantes, la gratuidad se aplica a aquellos que pertenecen al 60% de menores ingresos del país, según la evaluación del Registro Social de Hogares, instrumento público de medición de los potenciales beneficiarios de programas sociales y subsidios. Este criterio de focalización ha sido objeto de debate judicial y académico, ya que algunos sectores consideran que es insuficiente para abarcar a todas las personas que necesitan financiamiento. Pese a sus objetivos, la política de gratuidad ha recibido críticas por su sostenibilidad fiscal y por la exclusión de estudiantes que, aunque no pertenecen al 60% de menores ingresos, también enfrentan barreras financieras. Estas críticas sugieren la necesidad de un enfoque de financiamiento público que incluya más apoyo para sectores de clase media y reformas para mejorar la eficiencia en la asignación de recursos de modo de superar un modelo educacional basado en la lógica y las reglas del mercado^[20].

2.3 Retos en las políticas de financiación de la educación superior para garantizar los principios y derechos constitucionales

La sostenibilidad financiera de la política de gratuidad es uno de los principales desafíos que enfrenta el sistema de educación superior en Chile. La dependencia de la Ley de Presupuestos anual implica que el financiamiento para la gratuidad está sujeto a la disponibilidad de recursos y a las prioridades del gobierno de turno. La Ley N° 21.091 establece ciertos lineamientos para la asignación de estos fondos, pero no garantiza un flujo continuo de recursos, lo que introduce incertidumbre en la planificación de las instituciones educativas y afecta la estabilidad del sistema e impacta en políticas públicas de largo plazo que deben ir asociadas a las relativas a derechos fundamentales.

Es importante tener en consideración que aunque el Estado tiene el deber de asegurar el acceso a una educación de calidad, este deber no es absoluto y debe compatibilizarse con la realidad presupuestaria del país, esto especialmente en épocas de restricción presupuestaria, en las que el Estado puede priorizar el financiamiento en función de criterios de oportunidad, equidad y necesidad, lo cual establece un límite o techo material a la obligación estatal de financiar de manera universal e indefinida el sistema de gratuidad.

A pesar de todos los avances en políticas de financiamiento, como la gratuidad y las becas, existen desigualdades y barreras económicas que siguen afectando a ciertos sectores de la población, en especial aquellos que no califican para la gratuidad pero que tampoco tienen los recursos para financiar sus estudios. Es así como el Estado tiene la obligación de diseñar un sistema de financiamiento que no discrimine y que ofrezca una verdadera igualdad de oportunidades para todos los estudiantes, considerando sus capacidades económicas.

3. La prohibición de la discriminación arbitraria y su protección por un estándar reforzado en el ámbito educacional

La Ley General de Educación regula los procesos de admisión de estudiantes a los establecimientos educacionales de todo tipo, consagrando que ello se producirá a través de procesos transparentes, públicos y que deben cumplir con el principio de objetividad^[21], en el sentido de que todas las decisiones que se adopten por las instituciones de educación encuentren como único parámetro legitimador al ordenamiento jurídico con pleno respecto de los derechos y garantías de los alumnos y sus familias.

La prohibición de toda discriminación arbitraria en el ámbito educativo que pueda afectar la dignidad de las personas es una especial preocupación del legislador, elevándose a garantía por la propia Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes^[22]. Es así como la dignidad se incorpora incluso como un principio rector del sistema^[23], en palabras de Rodríguez-Arana este principio configura a la dignidad como “el centro y la raíz del Estado”, de modo tal su consideración es un verdadero mandato al Estado por el cual debe contribuir de forma activa al pleno desarrollo de la personalidad de las personas, con base en otros aspectos de gran relevancia en la proyección y configuración de la dignidad humana como la interculturalidad, la sostenibilidad y otros mencionados supra en este trabajo^[24].

Ahora bien, en el sentido de la protección de la igualdad, tal como sostiene Esparza, no existe una “cláusula expresa de proscripción de la discriminación” en la Constitución chilena^[25], dicha prohibición encuentra su fundamento en la Constitución Política, específicamente en su artículo 19, Nº 2, disposición que establece que ni la ley ni autoridad alguna podrán provocar diferencias de ese tipo, prohibición justificada y amparada por el principio y garantía de la igualdad ante la ley, principio y garantía sobre la cual se articula el Estado democrático de Derecho y que, en definitiva permite el reconocimiento y garantía de la libertad y la dignidad de los individuos, como fundamento de todo el sistema de Derecho.

Por discriminación de carácter arbitrario o por discriminación arbitraria debemos entender a toda decisión o actuación que carezca de razonabilidad y de objetividad, afectando así la igualdad ante la ley. Dicha afectación a la igualdad ante la ley se genera por aplicar un estatuto jurídico distinto a quienes se encuentran en análogas circunstancias, o un mismo estatuto normativo a quienes se encuentran en circunstancias distintas. Ello se encuentra en la línea de lo sostenido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile, por ejemplo, en su sentencia Rol Nº 1.133-2008, en la que se consigna una doctrina de referencia, y que para los efectos de este estudio resulta relevante traer a colación: “…las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes” (sentencias roles Nos. 28, 53 y 219)”.

De este modo, la determinación o aplicación de diferencias por la ley o por la autoridad a personas que se encuentren en situaciones diferentes no constituye una discriminación arbitraria debido a que es la propia Constitución la que autoriza la existencia de diferencias cuando ellas hayan sido adoptadas bajo los criterios de objetividad y razonabilidad, criterios que justifican la aplicación de diferencias o discriminaciones no arbitrarias.

Por su parte, la Ley Nº 20.609 de 2012, que establece medidas contra la discriminación, conocida como Ley Zamudio, ha sido establecida tal como indica en su artículo primero con el objetivo fundamental de instaurar un mecanismo de carácter judicial para el restablecimiento eficaz del imperio del Derecho en aquellos casos en que se cometa un acto específico de discriminación arbitraria que afecte los derechos de las personas.

La Ley Zamudio en su artículo segundo configura una definición legal de discriminación arbitraria:

…se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes…

Es en este orden de cosas que es posible sostener que la norma consolida un tipo de protección reforzada sobre una serie de motivos o circunstancias que son elevadas a la categoría de fundamentales a aspectos de la protección del principio de igualdad y de los derechos cautelados por la Ley Zamudio^[26]. De modo tal que, concurriendo alguna de las especiales categorías consagradas por el legislador la protección frente a la discriminación arbitraria deberá ser más intensa, procediendo en los siguientes casos: “…cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.”

Es así como para aquellas materias de protección reforzada el legislador profundizó en lo relativo a la posibilidad de establecerse o aplicarse distinciones, exclusiones o restricciones respecto de aquellos especiales motivos o criterios de protección de rango fundamental descritos anteriormente (art. 2º, inc. 1º) cuando las referidas distinciones, exclusiones o restricciones encuentren su fundamento en el legítimo ejercicio de otro/s derecho/s fundamental/es^[27] o en otras causas de naturaleza constitucional.

Ahora bien, es de tal magnitud la gravedad que ha otorgado el Legislador a la ocurrencia de la afectación de los derechos de las personas en materia educacional producto de una discriminación arbitraria, que ha fijado una norma especial protectora de los derechos en el ámbito educacional, contra todo tipo de discriminación arbitraria, tal es el caso de lo dispuesto en el inciso final del artículo 13 de la Ley General de Educación, vinculándola directamente con las acciones judiciales que estableció la Ley Zamudio: “Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria en el ámbito educacional podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria establecida en la ley Nº 20.609, sin perjuicio de lo establecido en la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza.”

En consecuencia, la regulación relativa de la educación persigue la integración de todas las personas, en un entorno saludable para la convivencia y los derechos, de modo tal que ningún integrante de la comunidad sufra la amenaza o la vulneración de sus derechos producto de una discriminación de carácter arbitrario, premisa que se obtiene desde la integración de las normas con los principios rectores que regulan y se proyectan por sobre la totalidad del modelo.

4. Fuerzas Armadas y educación superior en Chile

El Capítulo XI de la Constitución Política de la República, denominado Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, en lo referido a las Fuerzas Armadas, establece en el artículo 101 que: “Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional”. Continua en su inciso final disponiendo que las Fuerzas Armadas “como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas”^[28].

Por su parte, la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, Nº 18.948, en su artículo 1º dispone que las Fuerzas Armadas son dependientes del Ministerio de Defensa Nacional y como cuerpos armados tienen en la propia naturaleza de su existencia la defensa de la patria, siendo esenciales para la seguridad nacional y tienen como mandato el garantizar el orden institucional de la República.

El legislador orgánico estableció (art. 1º, incs. 2º y 3º) que la posibilidad de alcanzar los fines permanentes previamente indicados descansa, entre otros, en: …un adecuado nivel de alistamiento del personal y del material y en el cumplimiento del juramento de servicio a la patria y defensa de sus valores fundamentales. Y, finalmente se dispone y destaca en la norma en comento que debido a las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional estas se ajustarán a una serie de regulaciones específicas en el orden jurisdiccional, disciplinario y administrativo, extendiéndose tanto a su personal, a sus organismos, como a sus institutos de formación profesional.

El ordenamiento jurídico considera que, para alcanzar el cumplimiento de las funciones propias de las Fuerzas Armadas determinadas por la Constitución Política, su Ley Orgánica Constitucional y el resto del ordenamiento jurídico, se dispone la existencia de una serie de establecimientos de educación superior que forman a los miembros de las Fuerzas Armadas, los que, tal como reza el artículo 82 de la Ley Nº 20.370: “…desarrollan actividades docentes, de investigación y extensión de nivel superior, cuyo objetivo fundamental es formar profesionales y técnicos con los conocimientos necesarios para el cumplimiento de las funciones que les encomienda el artículo 101 de la Constitución Política.”

Las Fuerzas Armadas disponen de instituciones especiales de educación para la incorporación de sus dotaciones, en particular, existen una serie de instituciones consideradas y reconocidas por la Ley Nº 20.370, como instituciones de educación superior^[29]. Dicha Ley establece en su artículo 52 que el Estado reconoce a las siguientes instituciones de educación superior:

• Universidades;

• Institutos profesionales;

• Centros de formación técnica, y

• Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos; Academias de Guerra y Politécnicas; Escuelas de Armas y Especialidades de las Fuerzas Armadas; Escuela Técnica Aeronáutica de la Dirección General de Aeronáutica Civil; Academia de Ciencias Policiales de Carabineros de Chile; Escuelas Matrices de Oficiales de las Fuerzas Armadas; Escuela de Carabineros y Escuela de Suboficiales de Carabineros de Chile, y Escuela de Investigaciones Policiales e Instituto Superior de la Policía de Investigaciones de Chile.^[30]

Es decir, la Ley General de Educación^[31] dispone que las Escuelas Matrices de Oficiales son instituciones de Educación Superior, con las externalidades que ello conlleva, tal como sostenía el General Juan Carlos Salgado, a la sazón Jefe de Estado Mayor de la Defensa Nacional “…que hoy podamos mirar con optimismo la existencia de una real participación e integración entre estos establecimientos y las universidades estatales, privadas los institutos profesionales y los centros de formación técnica. Ello ha redundado, además, en un real intercambio académico entre civiles y militares.”^[32] Es así entonces, como el propio mundo militar consideró un avance la nueva regulación y consideración de las instituciones formados de las Fuerzas Armadas como parte de las instituciones de educación superior del país, contribuyendo especialmente a la interacción del personal militar en ámbitos académicos civiles, favoreciendo no solo la mejora del rendimiento académico, científico y el marco de calificaciones y competencias de la formación académica de los militares para una transformación y mejora de sus funciones^[33], sino que sin lugar a dudas también al proceso de reconciliación entre los civiles y militares producto de las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas entre 1973 y 1990 por la dictadura encabezada por la Junta Militar.

4.1. Del ingreso a los establecimientos de educación superior de las Fuerzas Armadas

El artículo 102 de la Constitución Política regula la incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas, disponiendo que “sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas”. Norma que es reproducida luego en la Ley Orgánica cuando dispone en su artículo 10 que “La incorporación a las plantas y dotaciones de Oficiales, Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, y Personal de Tropa Profesional, sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas Matrices.”

La Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas en su artículo 9º regla específicamente el Ingreso a la Carrera Profesional, fijando como requisito esencial ser chileno en conformidad a los números 1°, 2° y 3º del artículo 10 de la Constitución^[34]. Sin embargo, a partir de la modificación de la Constitución Política por medio de Ley Nº 20.050, reforma constitucional que introduce diversas modificaciones a la Constitución Política de la República, se habría producido una derogación tácita de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas respecto del número 3º del artículo 10 de la Constitución que indica el artículo 9º de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, ello producto que el nuevo número 3º dice que son chilenos “Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley”. Ello fundado que la Ley Orgánica no fue modificada para ser adecuada a la reforma constitucional de la Ley Nº 20.050.

A continuación, se aborda la regulación del sistema de educación superior de las Fuerzas Armadas en Chile, con una especial mirada sobre ciertos requisitos de admisión y los aspectos legales que podrían ser causa de prácticas discriminatorias de carácter arbitrario en el acceso a los establecimientos de educación superior de las Fuerzas Armadas, destacando los posibles conflictos referidos a los requisitos de estado civil y cargas familiares que podrían ser considerados discriminatorios, lo que se realiza a partir del análisis normativo y de doctrina comparada.

4.2. El estado civil y la ausencia de cargas familiares como requisitos impeditivos absolutos en la admisión a las Fuerzas Armadas

La regulación del acceso a las instituciones de educación superior de las Fuerzas Armadas en Chile, y en particular los requisitos de estado civil (soltero) y la ausencia de cargas familiares (no tener hijos), plantean un importante dilema jurídico y de políticas públicas. Estos requisitos, si bien responden a la naturaleza especial de la vida militar y a las demandas del cargo y funciones que se realizan, deben analizarse a la luz de los principios de igualdad, no discriminación, y de acceso a la educación.

El ingreso a las instituciones de educación superior de las Fuerzas Armadas está regulado por un conjunto de requisitos de admisión que cada una de las Escuelas formativas actualizan cada año, y para efectos de análisis en este apartado se referirá a la Escuela Naval “Arturo Prat” de la Armada Nacional.

La Escuela Naval, año a año publica en sus convocatorias^[35] los requisitos que persiguen garantizar la idoneidad física, psicológica y moral de los aspirantes a sus filas. Estos requisitos incluyen, entre otros:

• Ser chileno/a de acuerdo a los números 1, 2 y 3 del Art. 10 de la Constitución Política de la República de Chile.

• Estado Civil: soltero/a.

• No tener hijos, ni responsabilidades paternales o de tutoría.

• Ser menor de 23 años al 1 de enero del año de ingreso.

• Estar cursando o haber aprobado el 4° Año de Enseñanza Media.

• Salud y condición física y psicológica compatible con las exigencias de la carrera militar, de acuerdo a la reglamentación institucional vigente.

• No registrar antecedentes penales.

• Acreditar haber rendido la prueba de acceso a la educación superior del año de postulación o del año inmediatamente anterior.

Estos requisitos, en términos generales se encuentran conformes al acceso al empleo público y a la propia naturaleza de la formación y vida militar. No obstante, dos de los requisitos, como son de estado civil de soltero y de no tener cargas familiares, tienen evidentes y razonables objeciones desde el punto de vista jurídico como se verá a continuación, ya que dichos requisitos de carácter reglamentario afectan derechos fundamentales.

5. Análisis crítico sobre la discriminación arbitraria en los requisitos de admisión de estado civil y cargas familiares

El requisito de estado civil y el de no tener hijos para postular y ser admitido en las instituciones de educación superior de las Fuerzas Armadas puede ser interpretado como una limitación a los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, consagrados en la Constitución chilena y en diversos tratados internacionales ratificados por Chile, ya que se produce una colisión entre los derechos fundamentales con normas limitadoras de los mismos, que lo hacen fijando requisitos especiales que no logran llenar el estándar mínimo de razonabilidad y proporcionalidad para fijar dichas diferencias entre personas que aspiran a ingresar a dichas instituciones que tienen el doble carácter de militares y de educación superior.

5.1. Principio de igualdad y no discriminación

El principio de igualdad y no discriminación es uno de los pilares centrales en el sistema de derechos y garantías fundamentales del ordenamiento jurídico chileno e incluso universal, tal como lo ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, que en su sentencia de 24 de febrero de 2012 sostuvo en su considerando 79 que: “..en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico.”^[36]

La Constitución chilena establece en su artículo 19, número 2 establece la regla mínima de un ordenamiento constitucional que es la Igualdad ante la Ley indicando expresamente que “hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, prohibiéndose, en consecuencia, cualquier discriminación de carácter arbitrario que tenga lugar en ante cualquier órgano del Estado, y esto incluye los procesos de admisión a instituciones públicas incluidas las Fuerzas Armadas. Este principio también se encuentra recogido en instrumentos internacionales de derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)^[37] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[38], ambos vinculantes para Chile.

En el sentido de las normas invocadas, los requisitos de estado civil y carga familiar podrían considerarse discriminatorios, ya que impiden el acceso a personas que cumplen con todas las demás condiciones requeridas por la Escuela Naval. En cualquier caso, los requisitos deben ser razonables desde el punto de vista técnico y también respetuosos de los derechos constitucionales y de la propia misión de las Fuerzas Armadas dentro del sistema constitucional, lo que en el caso español se refleja en el Reglamento de ingreso y promoción en las Fuerzas Armadas, en el que se regula el sistema con base a la realidad de la sociedad, con Fuerzas Armadas modernas y actualizadas al momento histórico en el que le corresponde realizar su labor formativa, y siempre bajo el prisma de la democracia como valor esencial de la sociedad, debiendo ser “…un ejemplo permanente de modernidad e innovación, con un escrupuloso respeto de los valores democráticos, así como con una sólida formación, preparación técnica y calidad humana”^[39], lo que se refleja, a la luz del contexto del ámbito de discusión de este trabajo, en que la condición de estado civil o de cargas familiares no son, ni deben ser, óbice para el ingreso a las Fuerzas Armadas.

El principio de no discriminación no es absoluto, y que, en ciertos contextos, como el militar, pueden existir requisitos específicos que, aunque limitan ciertos derechos, se consideran necesarios para el cumplimiento de funciones esenciales, pero cualquier limitación de derechos debe cumplir con los principios de razonabilidad, ponderación y proporcionalidad considerando las normas reguladoras del caso y también los principios subyacentes en las reglas para que la interpretación de las limitaciones no tengan el carácter de absolutas^[40]-^[41].

En este sentido, el requisito de no tener hijos podría considerarse una medida desproporcionada si no se demuestra que esta condición afecta directamente las capacidades de los postulantes para cumplir con sus funciones. En el caso de las Fuerzas Armadas, las instituciones deben acreditar de forma fundada y motivada que el estado civil y la ausencia de cargas familiares están directamente relacionados con el desempeño efectivo en funciones militares concretas, y el establecimiento de un impedimento absoluto para el ingreso a la Escuela Naval, todo ello debido a que las restricciones basadas en características personales, como el estado civil o las cargas familiares, deben ser justificadas en una necesidad objetiva, proporcional y razonable^[42], contando con una debida motivación de carácter reforzado en el contexto de producirse una limitación de derechos fundamentales.

5.2. Restricciones basadas en el estado civil y la carga familiar

Los requisitos de acceso a las Fuerzas Armadas han sido justificados tradicionalmente bajo el argumento de que la vida militar exige un alto grado de disponibilidad y compromiso, y que las responsabilidades familiares podrían interferir con las exigencias de la formación militar, en conformidad con su propia Ley Orgánica Constitucional Nº 18. 948 que, como se sostuvo previamente, en su inc. 3º del art. 1º establece a la letra:

Derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional, se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta ley y en la legislación respectiva.

Efectiva y evidentemente la regulación para el ingreso se debe ajustar al contexto de las especiales funciones y de la carrera militar, pero ello no habilita a que se puedan establecer cualquier tipo de criterios o requisitos, especialmente aquellos que limitan el ejercicio de derechos fundamentales, por lo que desde una perspectiva jurídica y de políticas públicas,^[43] los requisitos de estado civil y de ausencia de hijos generan razonables objeciones respecto a su legitimidad y proporcionalidad.

La imposición de requisitos relacionados con el estado civil y la ausencia de cargas familiares, a mi juicio, contravienen el artículo 19, numeral 2, de la Constitución, que prohíbe cualquier forma de discriminación arbitraria. Además, el artículo 1º de la Constitución establece el principio de dignidad de la persona humana como base de toda acción estatal^[44], lo cual implica que el acceso a las oportunidades y la participación en todos los quehaceres de la vida nacional, como la educación y el trabajo, no deben estar limitados por características personales que no guarden relación directa con las competencias necesarias para desempeño de las funciones, especialmente en instituciones públicas como las fuerzas armadas, sobre todo cuando no se encuentra fundamento técnico razonable para una norma impeditiva de tipo general y absoluto.

En Chile, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abordado, en diversas ocasiones, el principio de igualdad y su aplicación en el acceso a instituciones públicas. El máximo intérprete de la Constitución chilena ha subrayado en diversas sentencias que la igualdad supone una distinción razonable entre las personas que no se encuentran en las mismas condiciones^[45], de modo tal que las restricciones a los derechos fundamentales deben estar justificadas en una necesidad objetiva y cumplir con los principios de razonabilidad y proporcionalidad^[46]. Aunque este fallo no trata específicamente de las Fuerzas Armadas, establece un precedente importante sobre cómo deben interpretarse las restricciones impuestas por el Estado.

Así entonces, cualquier requisito de ingreso a una institución pública que afecte características personales de los postulantes debe justificarse en una necesidad inherente a las funciones de dicha institución y respecto de los destinatarios de las mismas. Esto implica que los requisitos de soltería y de no tener hijos en las Fuerzas Armadas podrían ser inconstitucionales si no se demuestra su relación directa con el ejercicio efectivo de las funciones militares de tipo general u ordinario y no respecto de funciones altamente específicas y que requieran condiciones especialísimas (como no tener hijos y ser soltero) las que deben estar fundadas y motivadas.^[47]

En Colombia dos casos relevantes han resuelto la inconstitucionalidad de la exigencia de requisitos de estado civil y/o de no tener hijos para el acceso y desarrollo de las funciones públicas en instituciones militares. El primero de ellos fue la Corte Constitucional en un caso en que un militar consideró atentatorios contra el principio de igualdad y por tanto arbitraria la norma de una Escuela Militar en la que se encontraba prestando servicios que prohibía concebir hijos y/o contraer matrimonio mientras se encontrare como alumno, frente a lo cual la Corte mencionada estableció en su Sentencia T-813/00 que:

El derecho a la educación no puede verse condicionado a la toma de decisiones que afectan de manera radical el futuro personal y familiar del individuo. Por ello, se muestra como inconstitucional la exigencia de no casarse o de no tener hijos para acceder a un determinado programa académico o para permanecer dentro del mismo.

Por su parte, la segunda de las resoluciones fue del Consejo de Estado de Colombia que en su decisión de 26 de enero de 2021^[48], consideró un conjunto de elementos para el caso concreto que son perfectamente extensibles al caso chileno:

46. Por otro lado, el derecho al trabajo no puede verse condicionado a la toma de decisiones que afectan de manera radical el futuro personal y familiar del individuo. Por ello, se muestra como inconstitucional la exigencia de ser soltero o de no tener hijos para acceder a un determinado cargo o para permanecer dentro del mismo, máxime si en el caso concreto dicha exigencia riñe de manera flagrante con los derechos a la libertad de la mujer, sus hijos menores y la de su familia, al tiempo que se inmiscuye en aspectos que son íntimos y de lo más reservado de la esfera personal del individuo, como lo son el derecho a conformar una familia o tener hijos.

Resolviendo el Consejo de Estado, en conformidad con su razonamiento anterior, lo siguiente:

50…se concluye con meridiana claridad que la prohibición de tener hijos y la exigencia de ser soltero carece de justificación constitucional y, por el contrario, resulta a todas luces contraria a los derechos y principios superiores, en tanto desconoce abiertamente los derechos de los patrulleros, sin distingo de su género, quienes no deben soportar la intromisión del Estado en aspectos propios de la esfera más íntima y personal del individuo.

Tal como se desprende del razonamiento de las dos altas cortes colombianas, los requisitos de soltería y de no tener hijos en las Fuerzas Armadas pueden ser considerados una forma de exclusión injustificada, especialmente si se considera que estos requisitos no afectan directamente la capacidad de los aspirantes para cumplir con el régimen militar. Este tipo de exclusión también plantea un dilema ético, ya que limita el acceso de aquellos que tienen responsabilidades familiares, privándoles de la posibilidad de acceder a una formación y a una carrera profesional en el ámbito de la defensa nacional, ampliándose la vulneración de derechos también a la libertad de trabajo.

Ahora bien, desde el análisis de proporcionalidad se exige que cualquier medida restrictiva debe ser adecuada para lograr un fin legítimo, necesaria en el sentido de que no existen alternativas menos restrictivas, y proporcional en cuanto al balance entre el beneficio logrado y el impacto en los derechos fundamentales. En el caso de las Fuerzas Armadas, la medida de exigir que los postulantes sean solteros y sin hijos resulta del todo desproporcionada si no se demuestra que esta condición es estrictamente necesaria para el desempeño de la función militar en la etapa formativa.

Como se ha explicado supra, otros países, como España y Colombia, permiten el ingreso de personas casadas o con hijos en sus fuerzas armadas, y han implementado políticas que equilibran las responsabilidades familiares con las demandas militares. Esto sugiere que existen alternativas menos restrictivas que permitirían a las Fuerzas Armadas cumplir sus objetivos operacionales sin imponer una barrera de ingreso basada en el estado civil o en la carga familiar.

Ahondando más en el asunto, en España ocurrió un cambio de criterio gracias a la jurisprudencia producto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2022^[49], referidas a las reglas aplicables para el ingreso al Cuerpo Nacional de Policía que establecían una altura mínima para el ingreso de las mujeres a dicha institución policial, lo que ha sido objetado por el Tribunal Supremo atendida la falta de objetividad y aunsencia de fundamento de la exigencia de dicha cualidad o carácteristica rompiendo el principio de igualdad^[50], respecto de lo cual, y tal como ha sostenido María Emilia Casas, dicho requisito resulta solo “residual para acceder a determinadas unidades especiales y cursos de especialización, en las que la altura se justifica al afectar a la operatividad de la labor policial específica que deben desarrollar”^[51], resultando evidente que una medida restrictiva general de ese tipo no se justifica dentro del ordenamiento jurídico, lo que se extiende al caso en comento sobre el estado civil y las cargas familiares objeto de este estudio.

Adicionalmente, desde una óptica de políticas públicas y las medidas de promoción del pluralismo en todas sus formas, es importante que las instituciones de defensa reflejen la diversidad de la sociedad a la que protegen. Al excluir a personas con responsabilidades familiares, las Fuerzas Armadas no solo limitan la igualdad de acceso a la educación y a las oportunidades profesionales, sino que también limitan la diversidad dentro de sus filas, lo que podría afectar su capacidad para entender y responder a las necesidades de la sociedad civil en su conjunto, sin que se verifique una fundamentación acorde al ordenamiento jurídico de la segunda década del siglo XXI, por lo que no se logra verificar ningún elemento objetivo y suficiente para mantener a un grupo determinado de sujetos excluidos de la posibilidad de ingresar a ciertas escuelas militares atendiendo a elementos no esenciales ni determinantes para el ejercicio de las tareas propias de la función pública militar, como son el estado civil y las cargas familiares.

6. A modo de conclusión

El acceso a las Fuerzas Armadas es una materia de relevancia constitucional, por el importante y esencial rol que desempeñan institucionalmente en el entramado democrático de cada país. Es por lo anterior que el acceso de los ciudadanos a las filas militares debe resguardarse con un estándar de protección y garantías del más alto nivel jurídico, de modo tal que toda restricción debe encontrar fundamentos, motivaciones y razones tanto técnicas como jurídicas de carácter reforzado, así se protegen los derechos de los ciudadanos, los propios fines institucionales de las Fuerzas Armadas y, en definitiva, al propio ordenamiento constitucional democrático.

El requisito de ser soltero y no tener hijos para ingresar a las instituciones de educación superior de las Fuerzas Armadas en Chile plantea serias dudas desde una perspectiva de derechos fundamentales y de políticas públicas. Si bien las Fuerzas Armadas pueden imponer ciertos requisitos de ingreso debido a la naturaleza de sus funciones, estos requisitos deben ser objetivos, necesarios y proporcionales. La jurisprudencia chilena e internacional muestra una tendencia creciente hacia la protección de los derechos individuales en el acceso a oportunidades educativas y profesionales, incluso en el ámbito militar.

Respecto de los requisitos de selección en Chile deben existir elementos que permiten obtener parámetros de objetividad y razonabilidad para su establecimiento e interpretación. Por lo que resulta esencial garantizar por norma expresa la prohibición de toda discriminación arbitraria y fijar un estándar de razonabilidad reforzado a la hora de fijar limitaciones o modulaciones al libre acceso a la función pública militar por medio de requisitos que no satisfacen ni se ajustan al principio de juridicidad contemplado en los artículo 6º y 7º de la Constitución, ni al principio y garantía de igualdad ante la ley, ni a la prohibición de toda discriminación arbitraria contemplada en la Ley General de Educación.

Así mismo, resulta necesario ampliar la existencia de normas especiales destinadas proteger los derechos de las personas que han sido objeto de arbitrariedades, tales como las contempladas en la Ley Nº 20.609, además de todas las herramientas que otorga el ordenamiento jurídico para el restablecimiento del imperio del Derecho en caso de existir actos arbitrarios que conculcan derechos fundamentales.

La regulación del sistema de educación superior en las Fuerzas Armadas de Chile plantea desafíos significativos desde el punto de vista jurídico, especialmente en lo que respecta a los requisitos de admisión y la discriminación basada en estado civil y situación familiar. Aunque la práctica militar se justifica en necesidades específicas de disponibilidad y compromiso de los aspirantes, estos requisitos entran en conflicto y colisionan con el derecho a la igualdad y la no discriminación, consagrados en la Constitución y en tratados internacionales, especialmente cuando ellos no encuentran asidero ni justificación técnica en la realidad de los tiempos en los que vivimos.

El Estado chileno debe evaluar si los requisitos actuales se justifican en necesidades objetivas y si existen alternativas menos restrictivas que permitan cumplir con los mismos objetivos. De lo contrario, estos requisitos discriminatorios continuarán vulnerando el principio de igualdad y no discriminación consagrada en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile para el acceso a la función pública militar y a la educación superior.

La revisión de estos requisitos podría llevar a una política más inclusiva y equitativa en el acceso a las instituciones de educación superior de las Fuerzas Armadas, reflejando un compromiso con la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos chilenos y la modernización de las instituciones militares con sujeción plena a la ley y al Derecho, y por sobre todo, demostrar la convicción democrática de las institucionales militares como imperativo constitucional.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: DIAZ BRAVO, Enrique. Derecho a la educación superior: acceso, regulación y discriminación en las fuerzas armadas chilenas. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 11, n. 1, e261, ene./jun. 2024. DOI: 10.14409/redoeda.v11i1.14087