1. Introducción

El orden positivo constitucional colombiano se encuentra abierto a varios modelos económicos, que otorga una amplia libertad de configuración legislativa, para determinar el grado de intervención económica en lo que se ha llamado “Economía Social de Mercado”. En este sentido, la Constitución ha dejado abierta una carta amplia de libertades económicas, y a la vez, establece la mediación pública en mercados regulados por medio de las leyes de intervención económica, así como la incorporación de monopolios rentísticos, el régimen de bienes públicos y hacienda pública y el rol del Estado como director general de la economía.

El constituyente ponderó entre disposiciones con marcada orientación liberal económica y otras que indican la intervención estatal en la economía. Lo antedicho supone abandonar la “neutralidad ideológica” de la Constitución, en tanto incorpora bienes como el orden público económico, seguridad y garantías a ciertas libertades, con una tendencia liberal garantista, que reúne unas garantías constitucionales contradictorias, que garantiza un Estado liberal, pero a la vez, un Estado Regulador, un Estado gestor de Servicios y responsable de actividades de fomento, y un Estado empresario^[1]. En otras palabras, el constituyente dejó abierto el rol del Estado en la economía, entre el liberalismo clásico y la intervención general en la economía, de cara a propiciar el desarrollo económico equitativo y garantizar la supremacía del interés general^[2].

En todo caso, la intervención del Estado se orienta a la corrección de las fallas del mercado, la realización de los fines generales del Estado, dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. Por ello, el régimen económico de la Constitución procura la protección del trabajo, el pleno empleo, el desarrollo sostenible, la protección al ambiente y los derechos constitucionales, los DESC y otras garantías constitucionales que se concreten en acciones afirmativas del Estado^[3]. Se trata de una “retracción positiva” entre las cláusulas económicas y las sociales, en tanto unas condicionan y alimentan el desarrollo de las otras^[4]. Para ello, la Constitución entrega un amplio espectro de acción, desde la Economía de mercado, la economía centralista, la economía social de mercado, la economía orientada tributariamente y la planificación^[5].

Así, el régimen constitucional de economía social de mercado y los mecanismos de intervención económica, no hacen explícito el rol del Estado como agente de mercado, demandando bienes y servicios. La participación “multiforme” del Estado, permite evidenciar que el poder público actúa de tres modos distintos, a saber: desde las actividades de planeación, fomento y dirección; creando infraestructura económica y determinando las bases para el tráfico de bienes y servicios; y como consumidor y empresario^[6]. En este último modo, el Estado tiene la capacidad instrumental para alterar las reglas del mercado vigilado -no regulado- y determinar incluso, precios finales, disponibilidad de bienes y servicios e incluso la innovación tecnológica en tanto el Estado Colombiano es el mayor comprador de bienes, obras y servicios del país (15,85% del PIB)^[7].

En la medida en que la Compra Pública consiste en “la relación de oferta y demanda existente entre las entidades públicas que actúan como contratantes (demandantes de bienes y servicios) que ejecutan recursos públicos, y particulares o entidades públicas en su calidad de contratistas (oferentes de bienes y servicios)”^[8], se reconoce la existencia de un mercado monopsónico^[9], es decir, que en la relación mercantil es el consumidor (Estado)^[10] quien tiene preponderancia sobre los oferentes en cuanto defina un representante que obtenga ventajas de la agregación de demanda. Luego, la compra pública se convierte en el mecanismo que puede incidir de manera determinante en el mercado, su disponibilidad y sus características técnicas, insertando criterios de sostenibilidad, haciendo uso de su poder en el mercado, como un efecto del monopsonio^[11].

Lo anterior indica que el Estado, al determinar condiciones de adquisición, define condiciones técnicas y económicas que pueden alterar el mercado. Por ello, aunque no se trata de una herramienta de intervención económica explícita, es un mecanismo de intervención directa en el mercado. De acuerdo con el Plan de Acción Nacional de Compras Sostenibles de 2017 (En adelante PANCPS), la demanda orientada que realice el Estado colombiano contribuye con el aumento de la demanda de bienes y servicios de calidad que incorporan criterios de sostenibilidad, y de esta manera, incidir en los procesos de producción e innovación de los proveedores del Estado.

Junto a la constitucionalización de la economía social de mercado y el PANCPS, cuya transición es permanente, la comunidad internacional incorporó a la Compra Pública Sostenible, como una categoría y una meta que debían incorporar los Estados a su agenda. Efectivamente, desde la Declaración de Río, la “cumbre Mundial de Desarrollo Sostenible”^[12], y otros instrumentos internacionales, se introdujo el principio de “desarrollo sostenible” o “sustainable development”. A partir de entonces, las medidas de política pública que han adoptado los países, con el fin de garantizar la protección y conservación del medio ambiente, parten de un concepto transversal y un marco normativo fuerte.

La Cumbre Mundial de Desarrollo de Sostenible, en el capítulo 3º, denominado “Modificación de los patrones insustentables de consumo y producción”, hizo un llamado a desarrollar medidas para la producción y consumo sustentables, idea que venía acogiéndose desde la conferencia de 1992 en Río, pero que posteriormente se materializa en el concepto CPS (Consumo y Producción Sustentable)^[13]. Esta denominación^[14] sería base del Proceso Marrakech, en el que por primera vez se haría referencia a las compras públicas verdes o sostenibles. Este proceso tiene sus orígenes en la primera reunión llevada a cabo en Marrakech, Marruecos en el año 2003 que se adelantó como respuesta al Marco Decenal que se encontraba desarrollando para atender a los requerimientos hechos en el Plan de Implementación de Johannesburgo.

El Plan de Acción Nacional de Compras Sostenibles de 2017 retoma los antecedentes de las Compras Públicas Sostenibles (en adelante CPS) y sitúa sus cimientos en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (RIO+20) en 2012. En la citada conferencia se adoptó el Marco Decenal de Programas sobre Patrones de Consumo y Producción Sostenibles para acelerar la producción y consumo sostenible tanto en países desarrollados y como en desarrollo. En el 2014, inicia el Programa de CPS - liderado por ONU Medio Ambiente, co-liderado por KEITI (Korean Environmental Industry and Technology Institute) e ICLEI (Local Governments for Sustainability). En septiembre de 2015, se acordaron los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030^[15]. Los ODS, de aplicación universal, deben ser adoptados por los gobiernos y deben establecer marcos nacionales para el 2030. Dentro de los 17 ODS, el número 12 estableció que se debe “garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles” con una meta específica, la meta 12.7, que indica que “los gobiernos deben propender a asegurar prácticas de compras públicas que sean sostenibles y alineadas con las políticas y prioridades nacionales”^[16].

Dentro de este marco, y tratándose de la implementación de las CPS, los integrantes del proceso establecieron como uno de sus objetivos “proporcionar un esquema de políticas propicio” en el que decidieron incluir, como una de sus herramientas, las Compras Públicas Sustentables^[17]. Tan importante resultó el fomento de las Compras Verdes, como se les llamó en países de Europa como Inglaterra y España, para promover la CPS, que en el mismo proceso se creó un grupo de trabajo en el año 2005 bajo el nombre de “Compras Públicas Sustentables” a cargo de Suiza^[18], cuya función era la de capacitación y promoción de herramientas para la adopción de este enfoque ambiental en los demás países^[19].

De esta manera, se establece una interrelación entre distintos factores asociados a la protección del medio ambiente, la consecución del desarrollo sostenible y las compras públicas como una herramienta para llegar a este fin. Durante este desarrollo se presentaron iniciativas como conferencias y procesos de implementación en las que participaron varios países y otras organizaciones que fueron adelantando por su cuenta, y en algunos otros casos bajo el apoyo de las Naciones Unidas, medidas internas e internacionales para la promoción de las Compras Públicas Sostenibles bien sea a través de iniciativas legislativas o mediante adopción de políticas públicas.

Algunos de los países que han implementado estas iniciativas son: Japón, lugar en el que se llevó a cabo la primera conferencia internacional sobre compras verdes en el año 2004; Corea, a través del “Act on Development and Support of Environmental Technology of 1994” que promovía especialmente un etiquetado ambiental en los productos; Austria, haciendo uso del ISO 140001; China, implementando la “List for Environmental Labelling Products” cuyo contenido debe preferirse al realizar cualquier compra por parte de una entidad; Estonia, que fortaleció las medidas para la implementación de un transporte público sostenible y amigable con el medio ambiente; e Italia, con la implementación de la tabla de costos de ciclo de vida de los productos^[20].

Por su parte, las organizaciones internacionales han adoptado también un rol especial en esta iniciativa tal es el caso del Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible (o por sus siglas en inglés, IISD) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE (o por sus siglas en inglés, OECD). La primera de estas ha trabajado con otras organizaciones para proporcionar la herramienta “Sustainable Asset Valuation (SAVi)”, que permite a los gobiernos determinar las ventajas económicas, sociales y al medio ambiente que proporciona la implementación de las compras públicas sostenibles^[21]. Por su parte, la OCDE ha brindado a sus países, miembros o no, una serie de medios como el documento “Recommendation of the Council on Improving the Environmental Performance of Public Procurement” en el año 2002 para demostrar la implementación de esta nueva forma de compra amigable con el medio ambiente que denomina “Green Public Procurement-GPP” cuyo fundamento es el Marco Decenal, al que se aludió con anticipación.

En línea con lo anterior, también hay acciones como la del Parlamento y el Consejo de la Unión Europea, quien emitió directivas sobre sostenibilidad en las compras públicas vinculantes para los estados miembros^[22]. Además, la Comisión Europea ha incoado una caracterización de la contratación pública ecológica, entendiéndola como:

El enfoque mediante el cual las autoridades públicas integran criterios ambientales en todas las etapas de su proceso de adquisición, fomentando así la difusión de tecnologías ambientales y el desarrollo de productos ecológicos, buscando y eligiendo resultados y soluciones que tengan el menor impacto posible en el medio ambiente a lo largo de todo su ciclo de vida^[23].

La Organización Mundial del Comercio -OMC-^[24] por su parte, además de elaborar el “Acuerdo sobre Contratación Pública” celebró el Simposio sobre contratación sostenible que tuvo lugar en Ginebra el 22 de febrero de 2017, con ponencias de diversos actores como el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente – PNUMA, el Banco Mundial, el Consejo Directivo de la Contratación Sostenible de los Estados Unidos y uno de los miembros de la OECD.

Además de esto, actualmente contamos con la Ley Modelo sobre la Contratación Pública de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI^[25] en materia de sostenibilidad ambiental y social.

Como puede observarse, el movimiento de las Compras Públicas Sostenibles es un fenómeno global, que no solo ha sido abordado internamente por los países mediante la adopción de documentos vinculantes o no para los gobiernos, también es parte relevante de la agenda de muchas organizaciones como las Naciones Unidas o incluso la OCDE, que se refleja en su influencia en los diferentes países que la componen. El país ha incorporado los compromisos internacionales antes indicados por medio de la CPS, por medio de documentos CONPES, Manuales, Guías y recientemente, normas positivas enfocadas a criterios sociales de la sostenibilidad. A continuación, se expondrán los documentos nacionales que incorporan las CPS (2), para luego dar cuenta de la opacidad y los límites en la calidad de los datos, que permitan medir el impacto y la eficacia de los documentos que se han expedido sobre la materia (3).

2. Políticas Públicas, Guías, Manuales y reglas sobre la CPS en Colombia

De la mano del contexto internacional y la agenda global para la sostenibilidad, y en el marco de la constitucionalización de la economía social de mercado, el país ha desplegado políticas públicas e instrumentos jurídicos para la implementación de la CPS. Si bien se han tomado medidas tales como aprobar leyes que incorporan en el ordenamiento convenios internacionales como el de Basilea^[26], promover políticas públicas como la “Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos – 2005” o incluso proferir resoluciones^[27] y leyes en materia medio ambiental^[28], lo cierto es que no existe un marco normativo propio para el tratamiento de las Compras Públicas Sostenibles^[29]. En el año 2011 hubo un intento por regular las compras verdes a través de dos iniciativas legislativas presentadas al Congreso de la República las cuales fueron: Proyecto de Ley 170 de 2011 “Por la cual se promueve la adquisición de productos amigables con el medio ambiente en las entidades estatales, se regula el uso adecuado del papel y sus derivados, y se dictan otras disposiciones” y el Proyecto de Ley 237 de 2012 Senado “Por el cual se promueve la adquisición de bienes y/o servicios con criterios ambientales en las entidades estatales y se dictan otras disposiciones”. Sin embargo, ambas fueron archivadas.

Empero, el Ministerio de Medio Ambiente y la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, por medio de guías, ha implementado orientaciones para la identificación de variables en el proceso de selección del contratista, que atiendan a la sostenibilidad ambiental y “socialmente responsables”. Adicionalmente, el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, ha emitido los documentos 3918 y 3919, ambos del año 2018, que contienen la política pública sobre (i) la estrategia para la implementación de los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) en Colombia y (ii) la política nacional de edificaciones sostenibles respectivamente.

De igual modo, se creó la Política Nacional de Producción y Consumo Sostenible y el Plan de Acción Nacional de Compras Públicas Sostenibles 2016-2020. El primero de los documentos partió de los antecedentes de la Política Nacional de Producción más Limpia en 1997 adelantada por el Ministerio del Medio Ambiente y con ello busca crear criterios partiendo de estas experiencias y logros para dar un nuevo aire a partir de los planteamientos del Proceso Marrakech^[30].

En el 2018, el Documento CONPES 3934 definió la política pública nacional de “Crecimiento Verde”, y con ello, definió las “trayectorias de crecimiento que garantizan el bienestar económico y social de la población en el largo plazo, asegurando la conservación del capital natural y la seguridad climática”. Entre otros elementos a destacar, se indican las rutas para arribar directamente al cumplimiento de 9 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), e indirectamente en otros 7 ODS, y promueve acciones asociadas al cumplimiento de los compromisos del Acuerdo de París. El mismo texto realiza la valoración económica de la degradación ambiental en Colombia, que para el 2015, había significado el 2,08 % del producto interno bruto (PIB) en el 2015^[31]. Por su parte, el Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y empresa del 2018 amplió la CPS, para incorporar criterios de sostenibilidad y responsabilidad social en la Compra Pública. En este Plan de acción se indicó que, para el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, se implementaría la inversión socialmente responsable que contribuya al desarrollo regional, minimizando los impactos negativos en el ambiente y las comunidades, bajo principios de eficiencia y transparencia. Así, se desarrollaría el listado de criterios básicos aplicables a la toma de decisión en los procesos de selección y adjudicación de contratos públicos, se determinaría la inclusión de estos criterios en sus procesos de adjudicación y se adaptaría al sistema de compras públicas para que incorporar criterios de respeto por los derechos humanos y el cumplimiento con la debida diligencia en derechos humanos.

El CONPES 3934 también definió, como acciones para el 2018, actualizar la Política Nacional de Producción y Consumo Sostenible, publicar una Guía de Compras Públicas con criterios de sostenibilidad e incorporar criterios de sostenibilidad en nuevos acuerdos marco o instrumentos de agregación de demanda, establecidos para compras públicas. Cabe indicar que estos criterios también resultan aplicables a los nuevos sistemas dinámicos de adquisición contemplados en el artículo 102 del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida”^[32]. Por su parte, el Departamento Nacional de Planeación (DNP) expidió la “Misión de Crecimiento Verde”^[33] que consiste en una iniciativa con una proyección a 2030 que tiene como uno de sus objetivos la sostenibilidad y el crecimiento económico resistente al cambio climático. Igualmente, importante es el Sello Ambiental Colombiano, que consiste en una etiqueta adoptada en el marco del Plan Nacional de Negocios Verdes reglamentada mediante Resolución 1555 de 2005^[34].

Lo anterior ha significado una abultada producción de manuales, guías conceptuales y metodológicas y fichas técnicas emitidas por el Ministerio de Ambiente y Colombia Compra Eficiente. Por su parte, el Ministerio del Medio Ambiente ha condensado diversos documentos para orientar la adquisición de bienes y servicios con criterios que consideren los aspectos ambientales, mediante la utilización eficiente de recursos naturales a lo largo de su ciclo de vida, entre otros: Plan Nacional de Negocios Verdes^[35], Herramienta ACB -Especificaciones técnicas, Guía Conceptual y Metodológica Compras Públicas Sostenibles, Plan de Acción Nacional de Compras Públicas Sostenibles 2016-2020, Política Nacional de Producción y Consumo Sostenible, Compras Públicas PNUMA, Manual de Compras Públicas Sostenibles^[36], herramienta para evaluar criterios de “Sostenibilidad y Eficiencia Energética”, manual de uso de la herramienta de evaluación de criterios de “Sostenibilidad y Eficiencia Energética”, Criterios de Contratación Operador Logístico, criterios mantenimiento de vehículos.

Los instrumentos señalados proporcionan criterios a las entidades y orientan los procesos de selección, para la adquisición de bienes y productos, que disminuyan la huella ambiental dejada por la contaminación y que hoy se refleja en los cambios climáticos. A través de ellos, los contratantes pueden incluir criterios de sostenibilidad en los distintos mecanismos de selección para promover un consumo consciente y una producción acorde con la necesidad actual de las sociedades.

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente ha emitido la guía de compras públicas sostenibles y compras públicas socialmente responsables. Como agente regulador de las adquisiciones públicas, la Agencia consideró que en cabeza de estas está la obligación de determinar “los impactos ambientales, sociales y económicos de sus adquisiciones”. Para lograr este objetivo, les indicó a las autoridades que deben realizar análisis de ciclo de vida del bien o servicio, herramienta que incluso se ha propuesto a nivel internacional pues no solo se debe comprobar el costo presente del bien sino el que llegue a generar en un futuro.

Así mismo, introdujo el término “valor por dinero” como efecto de la implementación de las “Green Procurement”, toda vez que a través de estas:

(i) satisfacen la necesidad (eficacia); (ii) reducen los costos asociados al ciclo de vida del bien o servicio (economía); (iii) disminuyen el uso de recursos (eficiencia); (iii) incluyen a empresas o poblaciones con dificultades para participar en el sistema de compra pública, y (iv) promueven la innovación en el sector privado^[37].

Bajo el entendido que la contratación púbica es un instrumento de desarrollo económico^[38] también reconoció, como lo hizo en su momento el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible^[39], que la implementación de las Compras Públicas Sostenibles trae una serie de beneficios no sólo económicos, ambientales, sino además sociales y financieros. Para conseguir estas ventajas, la Agencia establece una serie de criterios de sostenibilidad que ha de tener en cuenta la Entidad Estatal al momento de adelantar un proceso de selección: “(i) identificar la necesidad; (ii) consultar al mercado; (iii) priorizar; (iv) definir requisitos mínimos; (v) determinar especificaciones técnicas y criterios de calificación; (vi) estructurar las condiciones del contrato; (vii) adelantar el Proceso de Contratación; y (viii) monitorear y evaluar”^[40].

La Guía Conceptual y metodológica de Compras Públicas Sostenibles del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible del 2021, identifica el ciclo para determinar los criterios de sostenibilidad. Así, las entidades deben “planear, hacer, verificar y actuar”. En la planeación, indica el Ministerio, se conforma un equipo, se seleccionan y priorizan bienes y/o servicios y se elaboran las fichas técnicas con criterios de sostenibilidad. Es en este punto, donde la guía se extiende, diferenciando los aspectos ambientales de distintos bienes que son demandados de manera recurrente por las entidades públicas. En este trabajo detallado, se tienen en cuenta los lineamientos de las Normas Técnicas Colombianas (NTC) existentes para la obtención del Sello Ambiental Colombiano (Etiqueta ambiental tipo I, con el fin de apoyar y crear criterios unificados). Adicionalmente se consideraron los medios de verificación propuestos en la Norma Técnica Colombiana ICONTC ISO 14021. Etiquetas y declaraciones ambientales, auto declaraciones ambientales, etiquetado ambiental tipo II y amplía el listado de medios de verificación para declaraciones ambientales. Adicionalmente, en el 2019, el Ministerio elaboró y publicó una ficha técnica con criterios ambientales para distintos servicios que son adquiridos por las entidades públicas, determinando los criterios de sostenibilidad y los medios de verificación.

Por su parte, Colombia Compra Eficiente -en adelante CCE- publicó en el 2022, la guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio ambiente. En este breve documento, se indica la incorporación de criterios medioambientales en los procesos de selección, especificaciones técnicas y criterios de calificación y en las condiciones del contrato. En otras palabras, se plantea que la CPS puede orientar los requisitos habilitantes y características técnicas de la convocatoria, que restrinja la participación, o pueden hacer parte de los criterios de desempate o puntaje adicional, o incluso, permite consignar criterios de la CPS en el clausulado del contrato.

Para destacar, el Manual de Compras Públicas Sostenibles del 2020 identifica las etapas que deben seguir las entidades en sus procesos de contratación para incorporar las CPS. En este documento establece la inserción de criterios de sostenibilidad ambiental desde el Plan Anual de Adquisiciones, en la selección y priorización de bienes y/o servicios y la inclusión de criterios ambientales en la etapa precontractual y contractual. CCE indicó que el manual sería “de obligatorio cumplimiento para la entidad, desde la etapa de Planeación del presupuesto de 2021 y en especial en la elaboración del PAA vigencia 2021”^[41]. Por otra parte, las guías de 2022 (versiones abril y diciembre) indican que las entidades pueden indicar los criterios de calidad para evaluar la mejor relación calidad precio. Los criterios ambientales podrán referirse, entre otras: la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero, el empleo de medidas de eficiencia energética y la utilización de energía procedente de fuentes renovables durante la ejecución del contrato.

Ahora bien, CCE integró a las CPS criterios de sostenibilidad social y “socialmente responsables”, de conformidad al Plan de Acción de Derechos Humanos y Empresas del 2018. Así, junto a la protección del ambiente y la reducción en el consumo de recursos, se adicionaron criterios para la inclusión y la justicia social durante el desarrollo de un proceso de compra pública. En la Guía de Compras Públicas Socialmente Responsables (2018), se reúnen criterios ya identificados por el CONPES 3934 (Política de Crecimiento Verde) y el Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos y Empresa. En la citada guía se persiguen las siguientes finalidades: fomento de la integración social de personas con discapacidad, inclusión de personas pertenecientes a grupos vulnerables en la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas en situación de riesgo de exclusión social y la eliminación de criterios sospechosos de discriminación; el fomento de la contratación femenina o población LGTBIQ+; madres cabeza de hogar; personas que no cuenten con cualificaciones educativas de formación secundaria o profesional superior; víctimas del conflicto armado; criterios de comercio justo (art. 4° de la Ley 2046 de 2020) durante la ejecución del contrato.

Esta guía determina el deber del Estado para realizar el balance apropiado entre todos los pilares de sostenibilidad: el económico, el ambiental y el social, en todas las etapas del proceso de compra pública. Con todo, su énfasis se encuentra en el respeto de los derechos humanos y la debida diligencia de los proveedores, de manera que:

(…) parten del deber del Estado y sus entidades de proteger y de los proveedores de respetar los derechos humanos en las interacciones que tienen en el sistema de compra pública. Incluye también, la adopción de medidas y criterios que generen empleo local y promuevan igualdad de oportunidades para grupos vulnerables como las personas con discapacidad, minorías étnicas, mujeres y víctimas del conflicto armado^[42].

Aunque esta guía cuenta con menos desarrollo por parte de otras autoridades, tiene remisiones vinculantes de “hard law” que orientan a las entidades públicas en sus procesos de selección, a saber:

• Tomar medidas de debida diligencia que aseguren una identificación propia y clara de los impactos y riesgos que generan los bienes y servicios que contratan a lo largo de su ciclo de vida sobre los derechos humanos.

• Incluir en el análisis de riesgos la prevención y mitigación de los riesgos que entrañe la ejecución del contrato para los derechos humanos. Esto aplica especialmente en Procesos de Contratación con impacto en zonas de conflicto o grupos vulnerables.

• Identificar en los estudios previos factores sensibles a la violación de derechos humanos y adoptar medidas apropiadas para reducir al máximo el impacto o la probabilidad de ocurrencia en el desarrollo del proceso.

• Evitar la estructuración de procesos que puedan deteriorar la situación de derechos humanos sobre el terreno, particularmente cuando se trata de empresas multinacionales.^[43]

Por otra parte, la guía establece obligaciones relativas a la protección de Derechos Humanos y garantía a la inclusión por medio de la CPS, a saber:

• Incorporar factores de evaluación y favorecer medidas que protejan y fomenten la participación de las minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas, así como de las mujeres, los niños, las personas con discapacidad y los trabajadores migrantes y sus familias.

• Adoptar medidas adicionales de protección contra las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas de su propiedad o bajo su control, o que reciban importantes apoyos y servicios de organismos estatales.

• Disponer medidas para una supervisión e interventoría independiente y adecuada que tenga en cuenta el cumplimiento de obligaciones de derechos humanos en la ejecución de los contratos.

• Alertar a los entes de control, en el marco de sus respectivos mandatos y capacidades, sobre las violaciones de derechos humanos que ocurran con ocasión a los procesos de compra pública.^[44]

Señala la guía, “los proveedores deberán expresar en documento separado o dentro de la propuesta su compromiso claro y expreso con respetar derechos humanos en caso de resultar adjudicatarios del contrato estatal”^[45]. También indica la guía, la entidad debe incluir obligaciones de “trabajo digno, exigir condiciones específicas para el almacenamiento de productos peligrosos o exigir que los productos reúnan características para garantizar el acceso a todos los usuarios, incluidas las personas con discapacidad”^[46].

Por último, la guía establece la posibilidad de integrar cláusulas sociales, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, sean específicas y objetivamente cuantificables, tengan difusión y publicidad amplia en el aviso de convocatoria y en los pliegos de condiciones y cumplan con los principios y normas del sistema de compra pública. Estos factores de selección y adjudicación, así como puntajes adicionales, podrán favorecer factores como:

• La integración de estándares laborales adecuados

• Un enfoque diferencial que propenda por la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres

• El desarrollo del campo o la protección del medio ambiente

• La igualdad de acceso para las personas con discapacidad

• El fomento de proyectos que se realicen en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

• Métodos de producción social y ambientalmente sostenibles

• Promover la mano de obra y el empleo local^[47]

Ahora bien, la guía de compras socialmente responsables recuerda las obligaciones internacionales del Estado colombiano respecto a los derechos humanos, y de esta manera, deben proteger a individuos y comunidades de las acciones desplegadas por proveedores nacionales o extranjeros. Por ello, la guía establece medidas de prevención y medidas de protección para las entidades, así como obligaciones generales para los proveedores, que permitan identificar, prevenir, mitigar y asumir responsabilidades por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos.

Como puede constatarse, las guías y manuales indicados no se pueden interpretar ni leer aisladamente. Todas ellas se vinculan al PANCPS^[48] que, por demás, establece un sistema de información de CPS, que incluye el monitoreo, evaluación y documentación, así como mecanismos de comunicación que permita construir credibilidad y garantizar a los interesados el compromiso con la aplicación del PANCPS. No obstante, como se procederá a demostrar en el siguiente título, dichos mecanismos de medición, vigilancia y publicidad no parecerían lograr sus objetivos.

3. Brechas para la medición y opacidad en los datos sobre indicadores e incentivos a la CPS

El PANCPS tiene por objetivos, el incentivo para el uso de las CPS en todas las entidades públicas, el desarrollo de herramientas para aumentar el uso de las CPS y asegurar el compromiso internacional con los ODS y aquellas derivadas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Como se mencionó líneas atrás, el Ministerio de Ambiente estableció fichas técnicas con criterios de sostenibilidad para 24 bienes y servicios. En la ficha técnica se indica el tipo de criterio, el criterio, los medios de verificación, el indicador asociado y la ponderación. De igual manera, la ficha técnica impone a la entidad, identificar las políticas nacionales e internacionales, planes, programas o proyectos de gobierno que apoyan el criterio y refuerzan su aplicabilidad^[49].

No obstante, como se procederá a demostrar, la implementación de la CPS ha sido opaca. El PANCPS indicaba 7 líneas estratégicas, que contenían una ruta para el cumplimiento, así como indicadores de cada acción (30 acciones en total). Tanto las líneas estratégicas como las acciones debían cumplirse en el 2020 en el nivel nacional y local. Con todo, en el 2021, la Contraloría General de la República publicó el “Informe de auditoría de Desempeño, Evaluación de la Implementación de las Compras Públicas Sostenibles (CPS) en Colombia, de Conformidad con las políticas y prioridades nacionales considerando aspectos de Resiliencia”, en el Anexo 3 se hace el resumen de los avances del PAN-CPS, con incumplimientos notables. Se destaca, con un cumplimiento “satisfactorio”, la meta del PAN de “a 2020, al menos un 50% de los nuevos Acuerdos Marco (a partir del 2017) han incluido criterios de sostenibilidad”^[50]. Así mismo, destacó como “satisfactorio” que “[a]l 2018 al menos 8 entidades impulsoras de CPS han sido asesoradas, y al menos 6 han implementado exitosamente procesos de CPS”^[51] y “Al 2020 se ha implementado al menos tres campañas nacionales de promoción de impactos de CPS”^[52]. Esto quiere decir que de las 30 metas que componen igual número de acciones, sólo se cumplieron satisfactoriamente, tres de ellas.

La Contraloría indicó, entre otras razones sobre el desempeño de las CPS, la ausencia de datos y de una meta nacional según los principios y horizonte de la Agenda 2030. Tampoco evidenció compromisos relativos a la CPS en los planes estratégicos sectoriales, departamentales y municipales (ciudades capitales), situaciones que impiden avanzar en el proceso de implementación^[53]; la falta de información agregada y sistematizada de CPS dificulta establecer el estado del proceso, los problemas, logros y beneficios obtenidos, aspectos útiles y determinantes para la toma de decisiones; indica la Contraloría, la falta compromiso y oportunidad para formalizar y ejercer la gobernanza al 2021, pues a ese año, no se habían conformado e institucionalizado el Comité Coordinador Nacional de CPS, Comité Técnico y Grupos Transversales de Trabajo del PANCPS^[54]. El citado documento, en resumen, expone la falta de apropiación y aplicación de los principios de las CPS, herramientas y guías de implementación por parte de los compradores públicos, aunque destaca la contratación realizada por medio de Acuerdos Marco de Precios con criterios sociales, como la vinculación de víctimas de conflicto armado, personas en condición de discapacidad, desmovilizados, etc.^[55]

El informe destaca el cumplimiento del Distrito Capital de Bogotá, que incorporó en el 49% de su contratación total, criterios de sostenibilidad social, económica o ambiental. Explica la Contraloría que los resultados para Bogotá obedecen, entre otros aspectos a: “(i) decisión de acoger y apropiar los conceptos de CPS desde la gobernanza; (ii) emitir lineamientos a sus entidades adscritas y vinculadas para adoptar las CPS y (iii) exigir a los funcionarios del Distrito Capital participar y certificarse en el curso de CPS realizado por el MADS, hecho que permitió no solo la implementación de la CPS, sino la interiorización de los conceptos”^[56]. Lo antedicho se puede constatar con los informes de CPS que realiza la oficina de Control Interno^[57], que se ampara en normas locales como la Resolución 6416 de 2011 (SDA)^[58], Acuerdo 540 de 2013^[59], Resolución 242 de 2014^[60] y la Actualización de la “Política de Producción Sostenible para el Distrito Capital (2015). Secretaría Distrital de Ambiente –SDA”.

Por su parte, la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG)^[61] ha indicado que “uno de los principales obstáculos para una implementación exitosa de la política de CPS, es la falta de preparación del mercado para incorporar técnicas de producción y distribución sostenible en las cadenas de valor”^[62]. La RICG también destaca, con base a la información suministrada por CCE lo siguiente:

(…) la información de cumplimiento de criterios verdes es asimétrica entre los diferentes sectores económicos, ya que existe sobreabundancia de instrumentos de política pública y un déficit de normativa vinculante sobre la materia, lo cual representa una barrera significativa para la incorporación confiable de criterios de sostenibilidad en la estructuración de procesos de contratación pública por parte de las Entidades Estatales^[63].

Lo señalado por la RICG se reitera en el informe de la OEA sobre “Medición del impacto y avance de la compra pública sustentable en América Latina y el Caribe”^[64], en tanto Colombia se destaca por la abundancia de instrumentos de política pública, pero restricciones en el acceso y calidad de la información.

Por otra parte, el “informe sobre compras públicas sostenibles en la alianza del Pacífico”, publicado en 2022, indica que no existe un instrumento que pueda medir a nivel global el impacto de la CPS en el mercado nacional. Sin embargo, resalta el informe, la Ley de Emprendimiento -Ley 2069 de 2020- y la Ley 2125 de 2021 establecieron incentivos para la creación, formalización y fortalecimiento de las Mipymes. La Ley 2069, en el artículo 33 impone a Colombia Compra Eficiente la obligación de crear un sistema de indicadores con el fin de evaluar anualmente la efectividad de la inclusión de las MIPYMEs al mercado de compras públicas. Lo anterior, con miras a que el Gobierno identifique y promueva ajustes normativos, nuevas herramientas, incentivos e instrumentos financieros que faciliten el acceso de éstas al mercado estatal^[65].

De esta manera, el marco normativo se concentró en la sostenibilidad y justicia sociales, otorgando por medio de las normas citadas, una serie de incentivos consistentes en:

(…) la posibilidad de adoptar requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los pliegos de condiciones, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMEs al mercado de compras públicas; la posibilidad de incluir requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de contratación con cargo a recursos públicos para emprendimientos y empresas de mujeres; la aplicación de criterios de desempate tendiente a beneficiar sectores tradicionalmente excluidos y vulnerables de la población, como son las mujeres cabeza de familia, mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar; personas en condición de discapacidad; personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión; población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas; personas en proceso de reintegración o reincorporación; y puntaje adicional para proponentes con trabajadores en condición de discapacidad^[66].

Al momento de realizar el examen de los Acuerdos Marco de Precios (92 vigentes al momento de hacer esta investigación), así como otras convocatorias públicas por medio de licitación pública, se encontraron algunos criterios ambientales y otros sociales. No obstante, al profundizar sobre los criterios ambientales, se trató en realidad de condiciones técnicas que provienen de normas ambientales, tales como el Protocolo de Montreal (prohibición de sustancias erosivas de la capa de ozono), el deber de elaboración de programas de gestión socioambiental de obra, el cumplimiento del plan de manejo ambiental de residuos, aprovechamiento forestal, etc. No obstante, se encontraron más indicadores de criterios sociales, en especial, aquellos relativos a mayores puntajes de empresas que vincularon a trabajadores con discapacidad o Mipymes nacionales.

En buena medida, lo anterior se justifica al menos, en tres hechos normativos. En primer lugar, debido a que las leyes 2069 de 2020- y 2125 de 2021 definieron criterios precisos sobre los criterios sociales que deben incorporarse en la compra pública; segundo, debido a que el Decreto 1082 de 2015, reformado por el Decreto 142 de 2023, expone otros criterios sociales que han sido indicados en este escrito^[67]. Tercero, porque el artículo 33 de la Ley 2069 estableció la obligación de elaborar informes sobre el cumplimiento de los incentivos para las Mipymes en los procesos de contratación pública^[68].

De esta manera, es posible remitirse a dos fuentes. La primera de ellas, un tablero de análisis de contratación de prestación de servicios con enfoque de género, disponible por la herramienta de Power BI, que permite identificar la participación femenina en la compra pública por honorarios, por sector y por región. La segunda, consiste en varios informes elaborados por La Subdirección de Estudios de Mercado y Abastecimiento Estratégico de Colombia Compra, entre otros: la “Estimación de la participación de mipymes en SECOP” de 2022; el “Estudio de género del Representante Legal y otras características de los proveedores adjudicados en los Acuerdos Marco de Precios” de 2022; el “análisis de proveedores Mipymes en la TVEC 2021”; los “Insumos estratégicos de análisis de la contratación de los organismos de acción comunal en el SECOP” del 2022; la “Actualización Análisis Diferencial de Género en los Contratistas por Prestación de Servicios en el Sector Público” de 2022. Los citados estudios parten de la caracterización de los proveedores en el SECOP, estudio de los Acuerdos Marco de Precios, el tamaño empresarial, el sector, la actividad financiera, e información disponible en las Cámaras de Comercio, y para el caso de las Juntas de Acción Comunal, se aplicó el restrictor por razón social.

Con todo, los documentos citados y las herramientas disponibles en línea podrían dar cuenta de la proporción de contratistas, con participación femenina o juntas de acción comunal o tamaño empresarial. Empero, no permiten identificar si en realidad, se utilizaron estos criterios sociales, como incentivos para la selección del contratista, si los mismos fueron útiles para la distribución de recursos localmente o en general, si cumplieron con algún criterio de sostenibilidad ambiental o social. Quizá, en análisis más específicos como los convenio solidarios y municipios PDET, es posible identificar los fines y el encadenamiento productivo en los proyectos de Red de Vías Terciarias para la Paz y el Posconflicto.

En otras palabras, los informes y las herramientas consultadas no permiten identificar ni la intencionalidad ni la causalidad de los criterios sociales y ambientales, para soportar que se trató de una compra pública sostenible. A manera de ejemplo, se podría tomar el “Estudio de género del Representante Legal y otras características de los proveedores adjudicados en los Acuerdos Marco de Precios” de 2022, que utiliza como criterio de medición, la representación legal de la sociedad. Empero, esta condición no da cuenta de una compra pública sostenible que apuntó al Objetivo de Desarrollo Sostenible de equidad de género, ni identificó que efectivamente, en el proceso de selección, la entidad utilizó este criterio como mecanismo para preferir al contratista con participación o representación femenina.

En el mismo sentido, la participación de las Mipymes en la TVEC daría cuenta de una tendencia positiva, pero con bajo aumento en la participación real, de acuerdo con el índice de Variación real^[69]. No obstante, esta correlación tampoco soporta necesariamente la causalidad. En algunos casos, el documento deja entrever una concentración de órdenes de servicio en ciertos proveedores y compradores en el sector de manufactura, v. gr. Inversiones Sarhem de Colombia e Inversiones Sara de Colombia SAS, que tuvieron 367 y 448 órdenes de servicio en la TVEC, respectivamente, con el Ejército Nacional-Dirección de Adquisiciones, Comando Armada Nacional y Policía Nacional-Gestión General. En el ejercicio realizado por CCE, se destaca la correlación entre AMP en TVEC, órdenes de compra y tamaño empresarial, en dotación de vestuario y emergencia COVID 19. Por su parte, la “Actualización Análisis Diferencial de Género 2022” parte de premisas similares, donde se destaca una reducción de la brecha por honorarios, en los contratos de prestación de servicios por cuenta del género. Empero, no soporta la causalidad entre la inclusión de criterios sociales, con la modificación de la tendencia, que si bien positiva, no necesariamente intencional.

La medición realizada respecto a la participación de Organismos de Acción Comunal realizada en el documento sobre “Insumos estratégicos de análisis de la contratación de los organismos de acción comunal en el SECOP” del 2022 se construyó por medio de la razón social de las Juntas de Acción Comunal (en adelante JAC). En el citado documento, CCE subraya la utilidad de este criterio social para el fortalecimiento de la economía popular y las alianzas público-populares por medio de convenios solidarios, mediante contratación directa. De esta manera, CCE tomó las variables normativas de la Ley 2166 de 2021, que consistían en la razón social, el tipo de negocio jurídico -Convenio Solidario- y el mecanismo de selección del contratista -contratación directa-. Aunque las Organizaciones Comunales pueden participar en procesos con competencia, el documento citado encontró que de la muestra (294 procesos de 10.000 en las que participaron JAC), el 99% se seleccionó por contratación directa bajo modalidad de convenios solidarios. También debe llamar nuestra atención que el 72 % de los procesos tenían por objeto infraestructura de transporte y de las 93 entidades analizadas, sólo 13 eran PDET. Luego, esto indicaría que la institución estaría consiguiendo quizá un efecto distributivo y encadenamiento local, puesto que los convenios deben ser ejecutadas por personal local y debe contratarse con los afiliados de la organización, pero no probaría que los convenios solidarios estén desarrollando otros criterios sociales establecidos en la CPS. En otras palabras, el criterio social se agota en la apropiación local de los recursos, pero no en los objetos contractuales.

Haciendo uso de las herramientas de datos abiertos del gobierno, en especial, las bases de datos SECOP I, SECOP II, SECOP I – II Integrado y TVEC, es posible evidenciar que en ninguna de ellas, se ha integrado información sobre CPS en las convocatorias, como cláusulas sociales en cada contrato. Esto no quiere decir que podamos afirmar que no existen criterios ambientales y sociales ni cláusulas sociales. Lo anterior es indicador de barreras y asimetrías al acceso de información agregada. Quizá, el único indicador que puede facilitar un criterio social se encuentra en la base de datos de TVEC, con el metadato “Determina si la orden de compra corresponde con procesos de compra pública asociados a eventos de postconflicto en el marco del proceso de paz”. No obstante, al activar el filtro, en todos los casos aparece “No Definido”, lo que querría decir que las entidades no lo han identificado al momento de cargar la información.

Lo expuesto, como se indicó, implica una barrera de acceso a la información, que no sólo se refleja respecto al público, sino para las mismas entidades. Como lo destacó la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG)^[70], el acceso a la información de cumplimiento de criterios verdes -y sociales, debemos agregar- es asimétrica, existe sobreabundancia de instrumentos de política pública, pero un déficit de normativa vinculante sobre la materia, y restricciones en el acceso y calidad de la información. Los informes de CCE relativos a la participación de las Mipymes, enfoque de género y contratos que se desarrollen en el marco del acuerdo de Paz tampoco permiten identificar los procesos de selección y los contratos administrativos que hubiesen incorporado criterios sociales o ambientales, o cláusulas sociales. Por supuesto, como se ha indicado, esto no quiere decir que dichos criterios no se hayan incorporado en algunos procesos.

Por lo anterior, resulta evidente que, para que la CPS pueda conseguir sus objetivos, y convertirse en un instrumento de intervención económica, requiere, en primer lugar, su implantación como mandato normativo y vinculante para todas las entidades públicas. Empero, resulta claro que, para determinar sus efectos, evidenciar los impactos en el mercado y el cumplimiento de las metas asociadas a la CPS, es necesario mejorar la calidad de los datos, que probablemente deba realizarse desde el origen del dato y no desde la recopilación, como parecería estar ocurriendo para CCE. Para ello, CCE cuenta, como administrador del SECOP, con la facultad para determinar el formulario, incluir factores o simplificarlos. Por ello, los metadatos que se podrían integrar podrían condensarse de esta manera, en el formulario de reporte de información por parte de la entidad, y con condicionales (sí/no) para el reporte de información:

Lo anterior, sin perjuicio de la ficha técnica desarrollada por el Ministerio de Ambiente y que fue comentada previamente. Es probable, como se expuso líneas atrás, que las barreras de acceso a la información, impidan, en primer lugar, actualizar y construir una política pública basada en datos de impacto, desempeño y resultados. Segundo, dado que se cuenta con indicadores estrictos, similares a los consignados en las asociaciones público-populares y los convenios solidarios, se trata de indicadores que pueden incorporarse desde el origen del dato. Por ahora, como se demostró previamente, los informes y las visualizaciones que se encuentran disponibles impiden producir un diagnóstico a escala de los verdaderos efectos de la CPS y las cláusulas sociales, en las metas de desarrollo sostenible, los ODS, y la justicia social que se propone esta institución.

4. Conclusiones

La protección del medio ambiente se convirtió en un eje fundamental para los países que ven en su protección y garantía, el aseguramiento de los derechos de las generaciones futuras para lograr el objetivo de un desarrollo sostenible mundial y nacional. La construcción del concepto de compra pública sostenible atiende a aspectos ambientales, sociales y económicos omnicomprensivos que velan por el aseguramiento de un futuro con recursos suficientes para todos.

Las compras públicas sostenibles son una de las herramientas para alcanzar este fin general que fue estipulado por distintos países desde 1987, y con mayor preponderancia en el año 1992 en la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro. Con posterioridad a ello, se han proferido instrumentos internacionales y creado organizaciones cuya función principal es desarrollar estrategias para el aseguramiento de los distintos medios para mitigar los efectos ambientales en el planeta.

Colombia ha demostrado su compromiso con la causa señalada, elevando a rango constitucional desde 1991, la protección al medio ambiente, entendida esta como un deber, pero también un derecho. La Corte Constitucional define esta parte de la carta como la “Constitución ecológica” que fue materializada en la Ley 99 de 1993 que además de crear el Ministerio del Ambiente, constituye el derecho que le asisten a las generaciones futuras y el desarrollo sostenible. Con el Acto Legislativo 4 de 2020 se eleva a rango constitucional la compra pública sostenible, noción que va más allá de los aspectos ambientales.

En tal sentido, existe una interrelación entre los postulados de protección al medio ambiente, el desarrollo sostenible y las compras públicas sostenibles como una de las medidas que puede adoptar las entidades para el aseguramiento de derechos humanos como son los de las generaciones futuras. No obstante, se ha dado cuenta de una sobreexpedición de políticas públicas, manuales e instrucciones que, si bien persiguen un objetivo claro, evidencian el abismo que existe entre la norma y su eficacia instrumental.

Probablemente, la solución jurídica más eficiente sea la incorporación de estos metadatos en el registro que deben hacer las entidades en el SECOP. Esto, de cara a obtener y garantizar transparencia en la información, sino a construir y actualizar el Plan de Acción Nacional de Compras Sostenibles, así como la información para los futuros proponentes para procurar su adaptación y transformación de algunas actividades económicas.

Como se planteó al inicio del documento, la CPS puede ser una herramienta poderosa de intervención económica, que puede incidir significativamente en el cumplimiento de los ODS, así como alcanzar la transición justa. En efecto, el Estado tiene un peso determinante en las condiciones, precios y disponibilidad de los bienes finales que se encuentran en el mercado, de manera que sus decisiones afectarían directamente los indicadores de sostenibilidad en la demanda agregada nacional.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: BARRETO MORENO, Antonio Alejandro; SARMIENTO ERAZO, Juan Pablo. La compra pública como mecanismo para alcanzar la sostenibilidad: propuesta para superar las brechas de información y la calidad de los datos para la formulación de un nuevo plan de acción nacional. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 11, n. 2, e268, jul./dic. 2024. DOI: 10.14409/redoeda.v11i2.13750.