1. Introducción

Se ha convertido en una posición mayoritaria -casi en un lugar común, nos atrevemos a decir- en la academia (especialmente en Hispanoamérica) sostener que, frente a los sistemas de gobierno presidencialistas (hegemónicos, como es sabido, en América, con la excepción de Canadá), a los que con frecuencia se les acusa de incurrir en el “hiperpresidencialismo” (entendido como la excesiva concentración de poder en el Ejecutivo, personalizado en la figura del presidente de la nación), los regímenes parlamentarios (mayoritarios en Europa occidental) garantizan per se, amén de una mejor comunicación y colaboración entre los poderes del Estado, una menor acumulación de poder en manos del Gobierno y un mayor control de éste por parte del Parlamento.

A título de muestra, y si nos focalizamos en la doctrina argentina, entre los politólogos fue Juan Linz quien con mayor énfasis cuestionó la viabilidad del presidencialismo como la forma institucional más adecuada para culminar con éxito los procesos de transición y consolidación democrática de los países de la región, razón por la cual planteó la necesidad de un viraje hacia el parlamentarismo^[1]; mientras que, para Jorge Mayer, el parlamentarismo resuelve el problema que supone el enorme poder acumulado por el Ejecutivo, debido a la necesidad de formar acuerdos y a que las políticas públicas son más duraderas al formularse en el Parlamento^[2]. Entre constitucionalistas y administrativistas podemos citar a Alberto Dalla Vía, quien, tras estudiar los sistemas comparados en función de su mejor articulación de la democracia deliberativa, sitúa en primer lugar a los sistemas parlamentarios con sistemas proporcionales de elecciones; y a Calógero Pizzolo, el cual sostiene que algunas herramientas propias del sistema parlamentario debieran ser analizadas para producir los consensos necesarios y así construir un sistema democrático^[3].

Tanto es así que, entre los objetivos de la reforma de la Constitución Nacional Argentina (en adelante, CNA) de 1994^[4], figuraban explícitamente los de “atenuar el presidencialismo”, “perfeccionar el equilibro de poderes”, “modernizar y fortalecer el Congreso” y “fortalecer los órganos de control”^[5], para cuya consecución se entendió que era necesario “parlamentarizar” la forma de gobierno presidencialista^[6]. En palabras de Alonso Santiago et al.:

El sentido general de la reforma es generar una nueva ecuación del poder entre los distintos órganos de gobierno. Como hemos ya sostenido, se busca atenuar el “presidencialismo”, no solo en el sentido de disminuir y controlar las atribuciones del presidente, sino también entendido como la forma de gobierno que separa rígidamente los Poderes Ejecutivo y Legislativo. La reforma constitucional pretende atenuar el presidencialismo introduciendo, en un régimen que conserva esa nota característica, elementos propios del sistema parlamentarista a través de los cuales se pretende lograr una mayor interacción e integración entre ambos órganos de gobierno^[7].

Es justo reconocer que aquella convicción (que el parlamentarismo permite una mayor colaboración entre los poderes del Estado, en especial entre el Legislativo y el Ejecutivo, y un control más eficaz del primero sobre el segundo) parte de una premisa por lo general cierta: en el sistema presidencialista existe un exceso de poder en el Ejecutivo^[8], premisa que se hace evidente en el caso argentino^[9] y a cuya corrección o mitigación respondió en gran medida -aunque con resultado discutido^[10]- la reforma constitucional de 1994. Sin embargo, la posición doctrinal mayoritaria aquí comentada adolece, en nuestra opinión, de una cierta idealización del sistema parlamentario que lleva a minimizar, por un lado, la confusión Ejecutivo-Legislativo consustancial a la lógica propia de todo régimen parlamentario; y, por otro, a desconocer la influencia real que la concreta configuración institucional y la práctica política de cada país tiene -con independencia de su forma de gobierno- sobre la eficiencia de la función de control parlamentario del Gobierno. Para justificar nuestros reparos, nada mejor que constatar el deterioro de dicha función en España y comparar uno de sus principales síntomas, el uso excesivo del decreto-ley, con el empleo de la figura normativa homóloga (el decreto de necesidad y urgencia) en un sistema presidencialista como el argentino.

2. El decaimiento de la función parlamentaria de control de los actos del Gobierno en España

El control de los actos del Gobierno por parte del Parlamento (que, no lo olvidemos, constituye uno de los elementos esenciales de la moderna estructura constitucional) sufre desde hace tiempo en España una crisis profunda. En efecto, a pesar de que la Constitución española de 1978 (en adelante, CE) atribuye formalmente esta función de control al Parlamento -las Cortes Generales- en cuanto órgano (art. 66.2 CE), la realidad lo desmiente, y más cuando en el sistema parlamentario español el electorado designa de hecho en un mismo acto una mayoría política^[11] y al político que la dirige (el presidente del Gobierno^[12]) para que gobierne (es decir, designa una mayoría legislativa-gubernamental), de modo que la propia exigencia -propia, por otra parte, de todo régimen parlamentario- de que el Gobierno cuente con una legitimación democrática, mediada por el Parlamento, ha fundido en una sola y misma voluntad al Ejecutivo y a la mayoría parlamentaria que lo apoya.

En consecuencia, al ser el Gobierno el mismo sujeto que la mayoría parlamentaria que lo sustenta, ya no se puede sostener que el Parlamento lo controle, limitándose éste a ejercer sobre el Ejecutivo una fiscalización más bien rutinaria y formal de resultados -en la mayoría de los casos, además, previamente conocidos- llevada tan solo hasta donde el propio Gobierno consiente. Ello provoca que el agente político interesado en criticar la acción del Gobierno no sea, por supuesto, la mayoría gubernamental (nadie se controla a sí mismo), sino la minoría o minorías parlamentarias. La nueva dialéctica del sistema ya no se desarrolla, pues, entre el Parlamento y el Gobierno, sino entre la oposición parlamentaria al Gobierno y éste y su mayoría, lo que es, a su vez, causa del déficit de control efectivo del Gobierno que padece España. No es de extrañar que Agustín Ruiz Robledo califique esta realidad como “parlamentarismo difuminado”:

El Parlamento ya no ocupa el lugar central del sistema político español. Mantiene su función de legitimación, pero difícilmente se puede decir que en él se toman las decisiones políticas más importantes para España, sino que ve reducidas sus funciones a poco más que a legitimar la elección del presidente del Gobierno y apoyar sus decisiones convalidando sus decretos-leyes^[13].

Como se sugiere en las últimas palabras citadas, el abuso del decreto-ley y su escaso control parlamentario -y judicial- constituye una de las principales causas de la degradación parlamentaria comentada. A su vez, en los sistemas presidencialistas el empleo habitual por el Ejecutivo de decretos con valor de ley que sólo debería dictar en circunstancias excepcionales constituye uno de los principales síntomas asociados al “hiperpresidencialismo”, razón por la cual merece la pena que comparemos aquel tipo normativo, el decreto-ley, con su homólogo en el ordenamiento constitucional argentino, el decreto de necesidad y urgencia.

3. Decreto-ley vs. Decreto de necesidad y urgencia: ¿una disfunción compartida?

Es bien sabido que la lógica del Estado constitucional exige que sólo el Parlamento posea en plenitud la titularidad de la potestad legislativa. Sin embargo, pasadas las primeras décadas de la historia constitucional en las que un cierto purismo lo impidió, los Gobiernos de todo el mundo comenzaron a pugnar por dictar disposiciones que pudieran valer igual que las leyes, alegando a tal fin razones de especial necesidad o de grave riesgo para el Estado. Explica Ángel Garrorena que las fórmulas ideadas para avanzar en esta dirección fueron muy variadas:

En síntesis, en Alemania se acudió para ello a dictar las llamadas “ordenanzas de necesidad” (Notverordnungen), reglamentos con idéntico y aun superior valor que las leyes aprobados por el Gobierno cuando el mantenimiento de la seguridad pública lo exigía; en Francia se optó por adoptar “leyes de plenos poderes” o “leyes de habilitación” en las que el Parlamento autorizaba al Gobierno a disponer de tales facultades; y en Inglaterra lo más común fue que el Ejecutivo, después de actuar al margen de las leyes, acudiera al Parlamento para obtener un indemnity bill o “ley de indemnidad”. Con el tiempo, esta intromisión de los Gobiernos en la función legislativa, justificada cada vez más por la creciente expansión de la función de gobernar y por la correlativa necesidad de dotar a ésta de instrumentos normativos rápidos y eficaces, se fue ampliando a situaciones no tan extremas, de tal modo que, a lo largo del siglo XX, las Constituciones de la mayoría de los Estados comenzaron a acoger en sus textos como una opción normal, bajo ciertas condiciones, esta atribución a los Ejecutivos de la capacidad de dictar normas con valor de ley^[14].

Tendencia ésta de la que no han sido ajenas ni la CE de 1978 ni, tras su reforma de 1994, la CNA de 1853. Por lo que se refiere a España, a pesar de que la CE atribuye, como sabemos, la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales (art. 66.2 CE), ella misma rompe a favor del Gobierno ese monopolio legislativo y permite que, en determinadas circunstancias, ciertos actos normativos del Ejecutivo tengan igual valor que las leyes. Esos actos del Ejecutivo con valor de ley son dos: el decreto-ley, justificado por razones de necesidad y urgencia, y el decreto legislativo, apoyado básicamente en consideraciones de técnica legislativa. El primero de estos tipos normativos, el decreto-ley, se contempla en el art. 86 CE:

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

A tenor de este artículo^[15], podemos definir al decreto-ley como aquella disposición de carácter general que, aunque debiera adoptar la forma de ley aprobada en las Cortes Generales, es sin embargo dictada por el Gobierno por razón de urgencia y a expensas de su posterior convalidación parlamentaria^[16]. Consiguientemente, la habilitación para dictar el decreto-ley no le viene al Gobierno -como sucede, en cambio, en el decreto legislativo- de un acto de delegación del propio Parlamento, sino de la Constitución misma. Dicho con otras palabras, no son las Cortes Generales las que solicitan del Gobierno su colaboración normativa, sino que es el Gobierno quien, habilitado desde la Constitución (como ocurre con el decreto de necesidad y urgencia) invade la potestad legislativa de las Cortes Generales^[17].

Por su parte, la CNA, tras su amplia reforma de 1994, parte de una prohibición (art. 99, inc. 3, pfo. 2º CNA: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”) que, sin embargo, ella misma se ocupa de desmentir al contemplar tres tipos de normas del Ejecutivo con valor de ley:

1. 1. los decretos de promulgación parcial de leyes (art. 80 CNA), a través de los cuales el presidente de la Nación promulga parcialmente leyes sancionadas por el Congreso respecto de las cuales hubiere ejercicio su veto parcial^[18];
2. 2. los decretos delegados (art. 76 CNA), promulgados -como ocurre con los decretos legislativos en España- porque el Congreso ha delegado previamente en el presidente el ejercicio de facultades legislativas “en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”;
3. 3. y los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, pfo. 3º), a cuyo dictado le habilita directamente la Constitución -al igual que vimos ocurre con el decreto-ley- “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”.

En los tres casos la reforma del 94 trata de encauzar una práctica preexistente -avalada por la Corte Suprema de Justicia^[19]-, regulando para ello mecanismos de control a cargo del Poder Legislativo que se han revelado del todo ineficientes. En efecto, si bien la reforma previó la creación de una Comisión Bicameral Permanente con el fin de reforzar el control del Congreso sobre los tres tipos de decretos mencionados^[20], la misma no nació sino hasta 2006, mediante la sanción de la Ley 26.122^[21].

Excede del objeto de este trabajo examinar el procedimiento de control contemplado en la CNA y en la Ley 26.122 (que ha sido objeto de severas críticas por parte de la doctrina argentina^[22] y de numerosas y variadas propuestas de reforma^[23]), pero si lo comparamos con el previsto en España para el decreto-ley, quizá su principal déficit sea que aquél no asegura el efectivo tratamiento parlamentario de los diferentes decretos. De hecho, no sólo un gran número de los decretos tratados por la Comisión Bilateral Permanente ni siquiera han sido considerados por el pleno de ambas cámaras del Congreso, sino que -hasta el momento- éstas nunca han coincidido en rechazar alguno de los decretos sometidos a su consideración, lo que viene a permitir -denuncia con insistencia la academia- su sanción tácita o ficta, en vulneración de la prohibición prevista por la propia CNA^[24].

Ciertamente, ni la CNA ni la Ley 26.122 anudan ninguna consecuencia jurídica al supuesto de que el Gobierno (en concreto, el jefe de gabinete de ministros) no someta un decreto de necesidad y urgencia a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente en el plazo previsto para ello (10 días), a diferencia de lo que ocurre con el decreto-ley, que de no ser remitido por el Ejecutivo al Congreso de los Diputados en el plazo de 30 días desde su promulgación^[25] se entiende derogado (si bien no se anulan -al igual que si no fuera convalidado por el Congreso- los efectos producidos durante su vigencia). Además, la Ley 26.122 prevé que, elevado el dictamen de la Comisión o vencido el plazo para que ello ocurra (también de 10 días), las Cámaras deben proceder al “inmediato y expreso tratamiento” del decreto de que se trate, de conformidad con lo establecido en los arts. 99, inc. 3 y 82 CNA, pero no fija un plazo determinado para que las cámaras efectivamente cumplan con esa obligación, ni establece ningún mecanismo tendiente a hacer efectivo el mandato constitucional y legal^[26].

Por otra parte, en Argentina es obligada la intervención de ambas cámaras en el control del decreto de necesidad y urgencia^[27], lo que, si bien en teoría podría ser positivo al ampliar las posibilidades de la oposición política para controlar los decretos del Ejecutivo^[28], en la práctica ha representado un obstáculo casi insalvable, además de no resultar coherente con el procedimiento de sanción de leyes formales (donde el rechazo de una cámara puede ser superado por la otra). Ahora bien, con independencia de estas y otras carencias en el régimen de control, la suerte final del decreto de necesidad y urgencia^[29], como la del decreto-ley^[30], va a depender a la postre de las concretas mayorías parlamentarias^[31] con cuyo apoyo cuente el Ejecutivo^[32], lo que a su vez explica -junto a una casi total ausencia de control judicial de su correspondiente presupuesto habilitante- el uso excesivo (y, en muchas ocasiones, arbitrario^[33]) de ambos tipos normativos.

Por sorprendente que pueda parecer, el abuso de este tipo de normas alcanza en la práctica cotas mucho más altas en España que en Argentina, precisamente porque en el régimen parlamentario español se ha impuesto esa nueva dialéctica a la que en su momento hicimos referencia (que provoca, recordémoslo, que el sistema ya no se base en la relación/confrontación entre el Parlamento y el Gobierno, sino entre la oposición parlamentaria al Gobierno y éste y su mayoría), agudizada además por una preocupante deriva presidencialista que en los últimos tiempos -especialmente desde la llegada de Pedro Sánchez a la presidencia del Gobierno en 2018- se observa en la praxis política española^[34]. Veamos los datos.

Desde la entrada en vigor de la reforma constitucional de 1994 (24 de agosto) hasta la actualidad^[35] se han dictado un total de 898 decretos de necesidad y urgencia^[36]. Si bien 7 de ellos fueron rechazados en alguna de las dos cámaras^[37], ninguno lo fue por ambas ni resultó, por ende, derogado. En ese mismo período de tiempo el Congreso de la Nación ha sancionado 3.432 leyes^[38], por lo que la ratio es de aproximadamente 3,8 leyes por cada decreto de necesidad y urgencia[39]. Cifras que, aunque puedan parecer alarmantes, no lo son tanto si, por un lado, se tiene en cuenta que desde que se encuentra vigente la Ley 26.122 la tendencia ha sido algo decreciente^[40]; y, por otro, si los comparamos con las alcanzadas en España en relación con el decreto-ley, para cuyo análisis resulta de interés distinguir cuatro períodos:

1. 1. 1979-2015. Caracterizado por lo que se ha dado en denominar un bipartidismo imperfecto, los decretos-leyes supusieron el 29 % de toda la legislación nacional^[41]. El uso recurrente del decreto-ley se trasladó, asimismo, a las nueve Comunidades Autónomas que incorporaron a sus Estatutos este tipo normativo^[42], pues durante los pocos años transcurridos entre tal reconocimiento estatutario y el fin de las legislaturas autonómicas durante 2015 el volumen de decretos-leyes autonómicos aprobados alcanzó la media del 19,88 % de la legislación en dichas autonomías^[43].
2. 2. 2015-2020. Marcada por el descenso de los dos grandes partidos mayoritarios y la irrupción de nuevas formaciones políticas en las sucesivas elecciones generales de 2015 y 2016. Aunque era de esperar que un mayor vigor del parlamentarismo -asociado a esa mayor pluralidad de formaciones políticas- corrigiera el abuso de este tipo normativo, su utilización en este insólito contexto de gobiernos en minoría sufrió, paradójicamente, un significativo incremento. En efecto, durante la Legislatura XII de las Cortes Generales (de julio 2016 a marzo 2019) los decretos-leyes representaron el 61,53 % de toda la producción legislativa^[44].
3. 3. 2020-2023. La irrupción de la Covid-19 en marzo de 2020 provocó, como era previsible, un gran incremento de la actividad normativa en España a fin de contener la propagación del virus entre la población y amortiguar su impacto económico y social. Desde marzo de 2020 hasta junio de 2023 se aprobaron 92 decretos-leyes frente a 114 leyes^[45].
4. 4. 2023-Actualidad. En el tiempo transcurrido de legislatura iniciada tras las elecciones generales de 23 de julio de 2023 hasta la actualidad^[46] se han aprobado 7 decretos-leyes frente a una sola ley^[47].

Si atendemos a las presidencias del Gobierno desde la restauración democrática en 1978, el actual presidente, Pedro Sánchez, ostenta el récord en el uso del decreto-ley: desde que se convirtió en presidente el 1 de junio de 2018, sus sucesivos gobiernos han aprobado un total de 148 decretos leyes; siendo presidente Adolfo Suárez se aprobaron un total de 51 decretos-ley; los gobiernos de Felipe González, durante 14 años, recurrieron en 129 ocasiones a este tipo normativo; los presididos por José María Aznar aprobaron 130; durante los siete años de Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero se evacuaron un total de 108; y los gobiernos de Mariano Rajoy aprobaron un total de 127 decretos-ley.

Además, el control político ejercido por el Parlamento (en concreto, por la cámara baja) sobre esos decretos-leyes ha sido prácticamente inoperante. Efectivamente, en treinta y siete años (1979-2015) el Congreso de los Diputados sólo rechazó la convalidación de 2 decretos-leyes^[48]. El marco parlamentario fragmentado iniciado en 2015 provocó un muy tímido crecimiento de esa labor de control, ya que asistimos a la no convalidación -y consiguiente derogación- de otros 5 decretos-leyes: 2 presentados por el ejecutivo de Mariano Rajoy (2017) y 3 por los sucesivos gobiernos presididos por Pedro Sánchez (en 2018, 2020 y 2023), derogaciones inusitadas que fueron interpretadas como manifestaciones de la debilidad política de ambos Ejecutivos. Así pues, de los 693 decretos-leyes remitidos por el Gobierno al Congreso desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, sólo 7 han sido rechazados. A ello hay que añadir que, en los últimos años, buena parte de los decretos-leyes^[49] han sido ratificados por la Diputación Permanente de la cámara baja, lo que generó una agria polémica jurídica y política^[50], y se ha intensificado su utilización arbitraria^[51].

Los registros aquí expuestos constatan una más que preocupante realidad: en España el decreto-ley se ha convertido en el modo habitual de legislar, situación de la que aún está lejos Argentina en relación con sus tres tipos de decretos con valor de ley^[52]. Y todo ello con una agravante, y es que el empleo disparatado del decreto-ley es por lo general caprichoso, al no responder -como a veces puede ocurrir en un régimen presidencialista^[53]- a una falta de apoyo parlamentario al Gobierno que le compela en cierta forma a utilizar este tipo normativo para legislar, sino que esa misma mayoría parlamentaria en la que se sustenta aquél -para gobernar y ratificar sus decretos con fuerza de ley- podría muy bien optar por elaborar y aprobar leyes formales, como sería deseable desde el punto de vista democrático e institucional.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: PARRA GÓMEZ, David. La relativización del “hiperpresidencialismo” argentino a propósito del estudio comparado del Decreto de necesidad y urgencia y el Decreto-ley. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 11, n. 2, e269, jul./dic. 2024. DOI: 10.14409/redoeda.v11i2.13782.